Sentencia 2011-00707 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000232500020110070701

Nº Interno: 0272-13

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Apelación sentencia

Actor: José Ángel Aldana Guerrero

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Según los planteamientos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el actor tiene derecho a que Cajanal reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación lo realmente devengado como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, para lo cual esta Sala analizará la normatividad legal aplicable en materia pensional a los empleados de la planta externa de esta entidad.

Antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores estaban regidos por la siguiente normatividad:

El Decreto 311 de 1951, “por el cual se aclaran el inciso c) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 2º y 3º de la Ley 65 de 1946, en cuanto se refiere a los empleados nacionales que prestan sus servicios en el exterior”, en su artículo 1º estableció:

“Las prestaciones sociales de los empleados que hayan servido en el exterior se liquidarán y pagarán en pesos colombianos a razón de un peso por cada dólar recibido”.

Mediante Decreto 2016 de 1968, se fijó el “Estatuto orgánico del servicio diplomático y consular”, determinando respecto de la pensión, lo siguiente:

“ART. 66.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez, tendrían derecho a que ésta le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario.

ART. 75.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso, el artículo 66.

ART. 76.—Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66”.

El artículo 76 de la norma en cita fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1253 de 27 de junio de 1975(1), en el sentido de indicar “que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”.

La Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1º y 2 del Decreto 1253 del 27 de junio de 1975, disponiendo que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior debían ser liquidadas y pagadas “con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo decreto”.

Por último, el Decreto 10 de 1992 fijó el estatuto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, estableciendo respecto de la liquidación pensional lo siguiente:

“ART. 55.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que ésta les sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los Ministros del despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

ART. 56.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

El estatuto orgánico de servicio exterior y de carrera diplomática y consular, fue reemplazado por el Decreto-Ley 1181 de 1999, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias.

El Decreto 274 de 2000(2), por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular(3) señaló:

“ART. 66.—Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.

Además de las anteriores disposiciones, el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 dispuso:

“ART. 7º—El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ART. 20.—Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.

(...)

PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”. Resalta fuera de texto.

La normativa previamente transcrita pone en evidencia que los funcionarios de carrera diplomática y consular no han gozado de un régimen especial de pensiones que determine requisitos de edad, tiempo y monto diferentes a los contenidos en las normas de carácter general aplicables a los empleados públicos. La regulación especial está relacionada única y exclusivamente con la manera como deben ser liquidadas sus prestaciones sociales atendiendo las especiales características de los cargos que son desempeñados en el exterior, equiparados con los de la planta interna.

En este sentido, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, al determinar su campo de aplicación(4), vincula a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial en todos los órdenes, sin excluir expresamente(5) a los funcionarios de la carrera diplomática y consular, por lo que, se repite, están sometidos a las normas de carácter general.

En relación con el ingreso base de cotización, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que se refirió específicamente a los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, dispuso:

“Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.

(...).

PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”.

Los apartes subrayados del parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, en el cual no se hace diferenciación alguna entre embajadores y demás funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, atendiendo la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, fueron declarados inexequibles mediante Sentencia C-173 de 2004, en razón a que se consideró que la equivalencia allí establecida atentaba contra el derecho a la igualdad de los trabajadores destinatarios de la norma, así:

“14. De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo”.

Igual suerte corrió el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, que fue declarado inexequible en Sentencia C-535 de 2005(6), en razón a que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa y los de planta interna, constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior, por las siguientes consideraciones:

“No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos. Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada.

El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones.

Para la Corte, como se ha visto, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde. Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”.

La jurisprudencia en cita evidencia que el ingreso base de cotización para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe corresponder al efectivamente devengado y no atender equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y mínimo vital, entre otros.

Ahora, si bien es cierto que existieron normas que regularon la liquidación de la pensión de los funcionarios referidos, también lo es que unas fueron derogadas, o fueron declaradas inexequibles por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, o que en todo caso y de encontrarse vigentes deben ser inaplicadas por violar el principio de favorabilidad y los derechos fundamentales superiores protegidos por la Constitución Política.

Sobre este último aspecto habrá que decir que a pesar de que los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, tienen efectos hacia futuro, en algunas oportunidades es viable, dadas las condiciones de la norma que se retira del ordenamiento jurídico, aplicar durante la vigencia de la misma la excepción de inconstitucionalidad, en aras de no permitir la existencia de situaciones que a todas luces son inconstitucionales por afectar derechos de naturaleza fundamental.

Tal es la situación que se presenta en el sub lite, por cuanto la Corte Constitucional en ninguno de sus fallos moduló los efectos de la declaratoria de inexequibilidad y, en consecuencia, se alega en el recurso de apelación que al haberse efectuado las cotizaciones y liquidaciones pensionales en vigencia de normas en las que se avalaba la equivalencia a cargos de la planta interna ello no puede dar lugar a ilegalidad alguna.

Empero, se observa que la disposición que permite la equivalencia para efectos de liquidación de pensiones de cargos de planta externa a cargos de planta interna dentro del ministerio fue desde sus inicios, a la luz de la Constitución Política de 1991, violatoria de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y mínimo vital, entre otros, de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, razón por la cual es viable que durante la vigencia de la misma se aplique la excepción de inconstitucionalidad. En este sentido, la Corte Constitucional sostuvo:

“Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P., arts. 48 y 53)”.

Este deber de dar primacía a la Constitución Política (art. 4º) ha ocupado la atención de la corporación en otros asuntos, en los siguientes términos:

“Finalmente, la Sala encuentra que si bien la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1670 de 1997 ocurrida mediante la Sentencia C-140 de 15 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz se dispuso con efectos hacia el futuro, ello no implica que al juez le sea un imposible jurídico pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, dictado con fundamento en el declarado a la postre inexequible, por cuanto es ostensible que desde su origen el Decreto 1670 de 27 de junio de 1997 nació viciado de ilegalidad y por ende, le es dable al juzgador aplicar respecto de aquél la excepción de inconstitucionalidad por el lapso que transcurrió desde su expedición hasta la sentencia de inexequibilidad, evitando con ello que una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y que causa estragos en los derechos particulares, se ampare en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se dispusieron hacia el futuro”(7).

Con base en el anterior estudio normativo, es viable sostener que la liquidación de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo menos a la luz de la Constitución de 1991 y del principio de favorabilidad, debe sujetarse a la regla general, esto es, a aquella que dice que se efectúa con base en lo realmente devengado.

Bajo las anteriores precisiones, es viable acceder, como bien lo determinó el a quo, a lo reclamado por el actor, en el sentido de que los salarios que le sirvan de base para determinar el ingreso base de liquidación sean los realmente devengados al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro de la Planta Externa, teniendo en cuenta, además, los factores que lo componen para efectos pensionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” - Sala de Descongestión, dentro del proceso promovido por JOSÉ ÁNGEL ALDANA GUERRERO, contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 24 de 1974.

2 El Decreto 274 de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

3 Este decreto fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000.

4 Artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003.

5 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece los casos en los que no se aplica su contenido sin que entre ellos se encuentren los funcionarios de la carrera diplomática y consular.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

7 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 24 de mayo de 2007, radicado interno 2616-04; C.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.