Sentencia 2011-00710 de noviembre 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000-2011-00710 01

Número interno: 1651-2012

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Nhora Franco de Beltrán

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil doce.

Autoridades nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que accedió a las súplicas de la demanda presentada por Nhora Franco de Beltrán contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

La demanda

Nhora Franco de Beltrán, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto(1):

— Consecutivo 49603 de 16 de septiembre de 2010, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó el reajuste de la asignación de retiro que percibe la demandante como beneficiaria del señor CO (R) EJC Hernando Elí Beltrán Garavito, con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

— Reajustar y pagarle en forma indexada y con intereses moratorios, a partir de 1997, la diferencia existente entre el incremento efectuado conforme a la escala gradual salarial porcentual y el que debía aplicarse con base en el índice de precios al consumidor, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, hasta la fecha que sea reconocido el derecho.

— Dar cumplimiento a la sentencia, en los términos previstos en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, y en la Sentencia C-188 de 1999 (sin más datos).

— Condenar a la entidad demandada al pago de los gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 526 de 7 de junio de 1977, le reconoció asignación de retiro al causante.

Al fallecimiento del citado señor, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución 4166 de fecha 28 de noviembre de 2005, reconoció la pensión a la señora Nhora Franco de Beltrán, la cual viene siendo reajustada anualmente con base en el principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

La Ley 100 de 1993, en el artículo 14 señala, que para que las pensiones conserven esa condición, deben ser ajustadas, de oficio, todos los primeros de enero, en un porcentaje que no sea inferior al IPC del año anterior, certificado por el DANE.

La asignación de retiro en comento, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, fue reajustada en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, desconociéndose lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995.

Los incrementos realizados a las mesadas, arrojan una diferencia en su contra, en los siguientes porcentajes: Para el año 1997: 11,48%; para el año 1999: 1.79%; para el año 2001: 4.57%; para el año 2002: 2.80%; para el año 2003: 2.12% y; para el año 2004: 1.81%.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud de reliquidación, reajuste y pago de la pensión que viene disfrutando la accionante.

Las normas violadas y su concepto de violación

De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 13º, 46, 48, 53 y 58.

De la Ley 4ª de 1992, el artículo 2º, literal a).

De la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 279 en su parágrafo 4º.

De la Ley 238 de 1995, el artículo 1º.

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84.

Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21.

Afirma que no se puede negar la actualización de las mesadas pensionales, de acuerdo con el IPC, cuando éste sea superior al aumento que anualmente decreta el gobierno para actualizar las asignaciones de retiro, con base en el principio de oscilación previsto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, el cual es anterior a la Constitución Política de 1991, porque vulnera los artículos 1º, 2º, 48 y 53 Superiores, y por ende, en esos casos, si es necesario se debe acudir al artículo 4º del Estatuto Fundamental, y al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, tal como lo dispone la Ley 238 de 1995, con el fin de mantener el poder adquisitivo de las pensiones(2).

Si se permitiera un aumento inferior al índice de precios al consumidor, se estaría dando un trato discriminatorio frente a los reajustes ordenados por las leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, y en consecuencia vulnerando el principio de igualdad, porque los pensionados conforman un universo en donde no existen diferencias entre ellos, sin importar el régimen legal aplicable. Igualmente considera que en esas circunstancias, se violarían los derechos de los adultos mayores(3), condición que afirma tener la accionante.

Agrega, que la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha considerado la asignación de retiro, como una pensión de vejez, que es el nombre que se le da en el régimen de la fuerza pública, para lo cual trae a colación las sentencias C-251 de 2004 y C-432 del mismo año.

Solicita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, que se encuentra consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales resuelven la duda relacionada con la disposición legal aplicable, cuando las regulaciones de los regímenes especiales son menos favorables que las establecidas en el régimen general.

Como el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, es de rango constitucional, no prescribe el reajuste de la asignación de retiro; y adiciona, que el artículo 43 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, no es aplicable para determinar la prescripción de las mesadas, en razón a que la fuerza pública cuenta con un régimen especial contenido en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, donde se indica que la prescripción es cuatrienal, y también, por cuanto el Consejo de Estado decidió que el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar el Decreto 4433, excedió los términos de dicha normatividad(4).

Propone el cargo de falsa motivación, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, porque la señora Nhora Franco de Beltrán, no busca aplicar aspectos favorables del régimen general de pensiones, como lo asegura la entidad enjuiciada, sino la observancia de la Constitución y de las leyes 238 de 1995, 923 del mismo año, y los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, sin que esto constituya una violación al régimen especial que aduce la caja demandada.

El principio de oscilación debe regir la liquidación de la asignación de retiro, en la medida que no quebrante normas superiores relacionadas con el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, porque el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, contrario a lo que sostiene la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, deja abierta la posibilidad para que normas de carácter general, puedan ser aplicadas a los miembros de las Fuerzas Militares. Por ejemplo, la mesada 14 prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ha sido tenida en cuenta para los pensionados de la Policía Nacional, sin ninguna objeción, y por ende, la entidad accionada no puede dar una interpretación acomodada a dicho principio.

Contestación de la demanda

La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones, en los siguientes términos (fls. 69 a 73):

El régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se rige por normas especiales que prevalecen sobre las generales (L. 57/887, art. 5º y C.P., art. 48, adicionado por el A.L. 1/2005).

De conformidad con dicho régimen, las asignaciones de retiro se reajustan con base en las variaciones que se introduzcan en las asignaciones que se pagan a los militares en servicio activo, de acuerdo con cada grado, es decir, con aplicación del principio de oscilación, y tiene como finalidad preservar la igualdad de los militares en actividad y en retiro.

Los miembros de la fuerza pública son beneficiarios de asignación de retiro y no de pensión de jubilación, y por eso, la liquidación se realiza conforme al principio mencionado, ya que no son asimilables a las pensiones de vejez de la Ley 100 de 1993.

No puede entonces variarse el régimen especial, porque carecería de efecto jurídico, como lo prescribe el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, el cual tiene previsto, que es el Gobierno Nacional el que puede hacer los reajustes salariales, los que realiza a través de diferentes decretos, y por ende, a la accionante se le han hecho los reajustes que le corresponden.

Tal como lo expresa la exposición de motivos, del espíritu de la Ley 238 de 1995 no se sigue, que se pretenda modificar el sistema de actualización de las asignaciones de retiro; trae a colación apartes de la Sentencia C-432 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, y sostiene, que la asignación de retiro es diferente de la pensión de jubilación, y que en conjunto, el sistema excepcional de los militares es más ventajoso que el previsto de forma general en la Ley 100 de 1993. Igualmente asegura, que “En conclusión, no puede pretender el actor que se le apliquen normas prestacionales más favorables del régimen especial y al mismo tiempo se le aplique las más favorables del régimen general (…)”(5).

Excepciones propuestas:

Inconstitucionalidad de la Ley 238 de 1995 y violación al principio de inescindibilidad. Debe inaplicarse la Ley 238 de 1995 a la Luz del artículo 4º Superior, porque tiene carácter de ordinaria, mientras que es la Ley 4ª de 1992, ley marco, la que señala las normas, objetivos y criterios que es necesario que observe el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la fuerza pública; las disposiciones del Decreto 1211 de 1990 son más beneficiosas que las previstas en el régimen general, y por lo tanto, deben ser aplicadas; si se hiciera la actualización conforme al IPC, se estaría violando el principio de inescindibilidad normativa.

Legalidad y vigencia de los decretos de oscilación expedidos por el Gobierno Nacional - Falta de unidad jurídica en los actos demandados. El incremento de las asignaciones de retiro está en cabeza del Presidente de la República, por lo que no puede aceptarse que por vía jurisprudencial se adopten las escalas salariales para los miembros de la fuerza pública, puesto que se trata de un tema que tiene reserva legal. Como la caja ha realizado los aumentos en las asignaciones de retiro conforme a las normas pertinentes vigentes, las súplicas de la demanda están llamadas al fracaso.

Prescripción del derecho. En caso que le asista algún derecho a la demandante, debe declarase prescrito, acudiendo a los decretos 4433 de 2004 y 1211 de 1990, que prevén términos en esta materia de 3 y 4 años.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 29 de marzo de 2012(6) desestimó las excepciones propuestas por la parte demandada, declaró la nulidad del oficio enjuiciado y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, a reajustar y pagar en forma indexada la pensión de beneficiarios de la señora Nhora Franco de Beltrán, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, aplicando la diferencia no cancelada respecto al incremento del IPC a partir del 13 de septiembre de 2006, por prescripción cuatrienal, con incidencia en las mesadas futuras.

Argumentó, que si bien es cierto, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, inicialmente no eran beneficiarios del reajuste pensional dispuesto en el artículo 14 ibídem, la Ley 238 de 1995 adicionó el citado artículo 279, y permitió la aplicación de lo consagrado en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, hasta cuando fue expedido el Decreto 4433 de 2004, y por ende es factible el reajuste con el IPC, desde 1997 hasta el año 2004.

Agrega, que conforme a la jurisprudencia de esta corporación,(7) deben también reconocerse las diferencias que incrementan la base pensional para efecto de la incidencia en las mesadas futuras, sin perjuicio de la prescripción cuatrienal del derecho.

El recurso de apelación

La parte demandada interpuso el recurso contra la decisión del a quo solicitando sea revocada, y exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican(8):

Reitera con argumentos similares a como lo hizo en la contestación de la demanda, la legalidad de los decretos de oscilación expedidos por el Gobierno Nacional, para resaltar, que no es correcto que por vía jurisprudencial se ordene la anulación y consiguiente incremento prestacional no autorizado por la ley.

Está prohibido acudir, así sea por favorabilidad, al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 en la parte que resulte más beneficiosa al trabajador, por principio de inescindibilidad normativa, que es lo que se pretende en este caso cuando se solicita tener presente únicamente el artículo 14 de la precitada ley, prescindiendo del régimen especial de los miembros de la fuerza pública reconocido por la Constitución Política en el numeral 19, literal e) del artículo 150 y en los artículos 217 y 218.

Reitera argumentos en torno a temas, como la no aplicación del principio de favorabilidad, por cuanto el régimen especial tiene mayores prerrogativas; prescripción del derecho; y el reajuste de la asignación de retiro con base en el principio de oscilación.

Alegatos de conclusión

Solamente fueron presentados por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos que se resumen a continuación(9): Insiste en las explicaciones expuestas en la contestación de la demanda, y agrega, que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro establecido en las citadas normas, consagra taxativamente la prohibición de la aplicación de un régimen diferente para efectos del reajuste de las asignaciones de retiro, y que al respecto es del caso aclarar, que esta misma prohibición se encontraba contemplada en los decretos 612 de 1977, 89 de 1984, y 95 de 1989.

Solicitud de unificación de jurisprudencia.

Tanto la parte demandada, como el Presidente de la República y el Procurador General de la Nación, solicitaron unificar la jurisprudencia, con fundamento en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, por importancia jurídica, trascendencia económica y por la necesidad de unificación, con los argumentos que en general se pueden resumir así(10):

Desde la Constitución de 1886, el régimen de carrera prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares, ha sido especial, propio y diferente del general aplicable a los demás trabajadores, y actualmente se encuentra contenido en el inciso 3º del artículo 217 de la Carta Magna; la competencia para establecer el aludido régimen prestacional se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional, a través de una ley marco, dentro de los parámetros que le señala el legislador, como lo prevé el literal e), numeral 19 del artículo 150 Superior. En tal virtud fue expedida la Ley 4ª de 1992., “mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y LA FUERZA PÚBLICA (sic)”.

En desarrollo de los preceptos constitucionales citados, se han expedido diferentes disposiciones legales, reglamentando y organizando la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como son, entre otros, los decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989, y 1211 de 1990, modificado en algunos apartes por el Decreto-Ley 1790 de 2000, encontrándose en la actualidad vigente el Decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial, que prima sobre las disposiciones generales.

Para mantener el poder adquisitivo y preservar el derecho a la igualdad, las asignaciones de retiro se actualizan de acuerdo con el principio de oscilación, según lo dispongan los decretos que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

A pesar de lo expuesto, la Ley 238 de 1995, que modificó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, originó algunas reclamaciones de los afiliados a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares relacionadas con la actualización de dichas asignaciones, con fundamento, no en el principio comentado, sino en el IPC, y existen cerca de 70.000 reclamaciones administrativas y judiciales análogas a la que aquí se debate, al interior del sector defensa nacional, elevadas por parte de integrantes en retiro de las Fuerzas Armadas.

La jurisprudencia no es pacífica sobre el tema, por lo que es necesario que se profiera una sentencia de unificación que permita llevar los casos a conciliación, y realizar el reconocimiento de los derechos pertinentes en sede administrativa, sin necesidad de judicialización, para lo cual se requiere que haya seguridad jurídica y criterios firmes, a fin de dar igual trato en la aplicación de la ley, velar por el respeto a la confianza legítima, y garantizar la responsabilidad financiera y la racionalización de la economía, lo que debe ser observado por las autoridades administrativas en ejercicio de sus competencias.

Señalan entonces, que el Consejo de Estado ha sentado las siguientes posiciones: La Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García:

“El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir (sic), teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad” (resaltado, comillas, y cursivas, del texto original).

Sección Segunda, Subsección B, fallo de 16 de abril de 2009, expediente 2007-0476, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

“en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, se determinó como límite al derecho de reajuste, con base en el índice de precios al consumidor, de las asignaciones de retiro y pensiones sujetas al régimen especial de la fuerza pública, la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 42, estableció nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones, por lo que así habrá de decidirse” (resaltado no original).

Decisión de la Sección Segunda, Subsección A, de fecha 27 de enero de 2011, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Proceso 2007-00141:

“Analizado el caso objeto de estudio, observa la Sala que al aplicarse el reajuste a partir de 1997, la base de la mesada se ve afectada y por ende su valor se va incrementando de manera paulatina, razón por la cual, es evidente que una cosa es que se haga un incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor a la base de liquidación de la mesada pensional y otra distinta que se aplique el principio de oscilación para realizar los incrementos anuales.

Como es sabido, la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional(11):

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”

Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades(12) las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.

Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado”.

Finalmente cita a la Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 27 de octubre de 2011, Radicación 2009-2167, siendo ponente el Dr. Alfonso Vargas Rincón:

“Se aclara igualmente que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador por la Ley 923 de 2004, y reglamentado a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así…

Por lo anteriormente expuesto, se comparte lo argumentado por el a quo en el sentido de ordenar el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el Decreto 4433” (comillas del texto original).

Además aseguran:

Que con la Sentencia C-432 de 2004 proferida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, cambió el panorama fijado en la Decisión C-941 de 2003, por cuanto las asignaciones de retiro fueron asimiladas a las pensiones, lo cual, constituyó un quiebre al principio de oscilación propio del régimen especial de la fuerza pública previsto en los artículos 32 de la Ley 2ª de 1945, 8º de la Ley 100 de 1946, 107 del Decreto 3220 de 1953, y en la actualidad en los artículos 13 de la Ley 4ª de 1992, y 42 del Decreto 4433 de 2004.

En ese escenario, la sentencia de unificación del año 2007, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, fijó el límite del derecho hasta la entrada en vigencia del reajuste dispuesto por el citado Decreto 4433, restableciendo nuevamente el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro, y dando igualdad de trato, entre los miembros activos y los retirados de la fuerza pública, de tal manera que tienen derecho, por una sola vez, en forma retroactiva, a las diferencias entre la asignación pagada por los años 1997 a 2004 y el resultante de aplicar el IPC, sin que ello modifique la base de liquidación de la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 2005.

La sentencia de 18 de febrero de 2010, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, dispuso que deberían aplicarse los reajustes exclusivos de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, hasta el 31 de diciembre de la última anualidad referida, lo cual implicó un pago único, que no se debe reflejar después del 1º de enero del año 2005, ni impactar la base de asignación de retiro, en estricto sentido, es decir, que la diferencia entre lo cancelado y lo que debió pagarse por concepto de reajuste, no puede ser utilizado como base para la liquidación de las mesadas causadas a partir del 1º de enero de 2005.

Contrario al análisis realizado en las sentencias nombradas, en la decisión de 27 de enero de 2011, siendo ponente el Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se precisó expresamente, que el reconocimiento del derecho no tiene limitación alguna, en razón a la naturaleza periódica de la asignación de retiro, por cuanto ese incremento incide en los pagos futuros.

Sostienen que lo anterior, hace que se estén profiriendo diversas decisiones judiciales, y concluyen en este aspecto señalando, que “En virtud de lo expuesto, nos encontramos frente a una situación de inseguridad jurídica, ya que de un lado existe el criterio con límite de tiempo para la aplicación del reajuste con base en el IPC y por otra parte existe también el criterio del reajuste sin limitación alguna, (…)” (fl. 155 vlto.).

Justifican también la solicitud, en estas razones adicionales: La posición del Gobierno Nacional, es que las asignaciones de retiro tienen una naturaleza distinta a la de las pensiones, lo que implica condiciones y reglas diferentes; el desconocimiento del principio de oscilación provocaría un desequilibrio injusto, ilegal e inconstitucional en contra del personal activo de la fuerza pública; la jurisprudencia que no pone límite temporal, conculca los principios de responsabilidad financiera y racionalización de la economía. En apoyo de esta última afirmación presentan unos cálculos económicos y proyecciones matemáticas, relacionados con el valor que podría pagar el Estado a los beneficiarios de la asignación de retiro.

De otra parte, el Procurador General de la Nación, solicitó además la prelación en el trámite de esta solicitud, haciendo uso de la facultad concedida en el artículo 63 A de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, creado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, en los términos que se pueden leer a folio 182.

Consideraciones

Para decidir el asunto se tratarán los siguientes temas: i) Consideraciones preliminares en torno a la solicitud de unificación de la jurisprudencia. ii) Desarrollo jurisprudencial de la actualización de la asignación de retiro, con base en el IPC y iii) El caso concreto.

i) Consideraciones preliminares en torno a la solicitud de unificación de la jurisprudencia.

Las solicitudes que en este sentido elevaron la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el Presidente de la República y el Procurador General de la Nación, tienen sustento en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, el cual señala:

ART. 271.—Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público.

En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso.

Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia.

Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión.

La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.

Si bien es cierto existe la facultad en cabeza de las partes y del Ministerio Público para solicitar la unificación jurisprudencial, teniendo en cuenta que a partir del año 2007 la jurisprudencia de esta corporación ha sido uniforme, como se verá a continuación, no es necesario someter a juicio de la Sección Segunda, en pleno, la decisión que deba adoptarse, puesto que resulta ser un trámite innecesario que iría en contra de los principios de celeridad y eficiencia previstos en los artículos 4º y 7º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las precisiones que se realizarán en este fallo.

ii) Desarrollo legal y jurisprudencial de la actualización de la asignación de retiro, con base en el IPC.

El inciso 3º del artículo 217 de la Carta Política de 1991, tiene previsto un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerzas Militares, señalando que “La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio” (resaltado de la Sala).

Tratándose de la sustitución pensional de un oficial superior, como lo fue el coronel (R) del Ejército Nacional, la actualización de la asignación de retiro, se regía por el principio de oscilación previsto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, es decir, tomando en consideración las variaciones que en todo tiempo se introdujeran en las asignaciones de actividad, así:

“ART. 169.—Oscilacion de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto”.

El artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, reguló la misma materia para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en estos términos:

“ART. 151.—Oscilacion de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”(13).

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, dispuso que el Gobierno Nacional establecería la escala gradual porcentual para nivelar al personal activo y retirado de la fuerza pública, en estos términos:

“ART. 13.—En desarrollo de la presente ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PAR.—La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”.

A su turno, el inciso primero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señalaba: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”(14), no obstante lo cual, la Ley 238 de 26 de diciembre de 1995, adicionó el citado artículo, en el entendido que el reajuste pensional con base en el IPC previsto en el artículo 14 de la citada Ley 100, se haría extensivo a los sectores allí señalados, dentro de los que se encuentran los miembros de la fuerza pública. Su contenido es el siguiente:

“ART. 1º—Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Un primer interrogante surgió, respecto a si el reajuste con fundamento en el IPC, era aplicable a las asignaciones de retiro, dado que la Ley 238 de 1995 no hizo alusión a tal institución jurídica, sino a las pensiones. La Corte Constitucional en la Sentencia C-941 de 2003, consideró que no lo era, porque no se podía asimilar la asignación de retiro a una pensión de jubilación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993.

A pesar de lo expuesto, en la Sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, sentó una tesis distinta, indicando que la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez. Dicho pronunciamiento señaló:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968”.

Este es el pronunciamiento que comparte y uniformemente ha tenido en cuenta esta corporación para ordenar la actualización de la prestación que se comenta, con base en el índice de precios al consumidor, por favorabilidad, conforme al artículo 53 del Texto Fundamental.

Es así como en vigencia de la Ley 238 de 1995, quienes creían tener derecho, empezaron a solicitar la aplicación del IPC para el reajuste de sus asignaciones de retiro, porque consideraron que era más favorable que el principio de oscilación.

Sin embargo, hay quienes opinan que no puede variarse el régimen especial de la fuerza pública, porque esa situación carecería de efectos, en términos del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual, es el Gobierno Nacional el que tiene competencia para hacer los reajustes salariales, y que tampoco se puede interpretar, ni aplicar la Ley Ordinaria 238 de 1995, en contravención de una ley marco, como lo es la citada Ley 4ª de 1992.

La sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación 8464-2005, M.P. Jaime Moreno García, de Sala Plena de la Sección Segunda, hizo alusión al asunto, en estos términos:

“4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente”.

Y, respecto a la interpretación y aplicación de una ley ordinaria frente a una marco, la citada sentencia precisó:

“Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”.

Si bien es cierto, la sentencia se refiere a la aplicación del Decreto 1212 de 1990 (art. 151), mediante el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, este razonamiento es aplicable al caso en estudio, porque el principio de oscilación se regula de manera similar en el artículo 169 del Decreto 1211 del mismo año, mediante el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

A efectos de hacer notar la favorabilidad al liquidar la asignación con base en el IPC, a partir de 1997, se transcriben dos cuadros comparativos, incluidos en las sentencias de la Subsección A, de fechas 27 de enero de 2011 y 19 de abril de 2012, donde se discutían derechos de miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, respectivamente(15).

AñoIncremento recibidoIPC año anterior% DiferenciaMesada pagadaMesada esperadaDiferencia adeudadaMesadasAcumulado anual
1996   $ 2.186.644    
199710.15%21.63%-11.48%$ 2.408.588$ 2.659.615$ 251.02714$ 3.514.374
199823.82%17.68%6.14%$ 2.982.314$ 3.293.135$ 310.82114$ 4.351.498
199914.91%16.70%-1.79%$ 3.426.977$ 3.843.089$ 416.11214$ 5.825.866
20009.23%9.23%0.00%$ 3.743.287$ 4.197.806$ 454.51914$ 6.363.266
20014.18%8.75%-4.57%$ 3.899.757$ 4.565.114$ 665.35814$ 9.315.007
20024.85%7.65%-2.80%$ 4.088.895$ 4.914.345$ 825.45114$ 11.556.310
20034.87%6.99%-2.12%$ 4.288.024$ 5.257.585$ 969.83414$ 13.577.680
20044.68%6.49%-1.81%$ 4.488.703$ 5.599.093$ 1.110.39014$ 15.545.456
20055.50%5.50%0.00%$ 4.735.582$ 5.907.043$ 1.171.46114$ 16.400.456
20065.00%4.85%0.15%$ 4.972.361$ 6.202.395$ 1.230.03414$ 17.220.479
20074.50%4.48%0.02%$ 5.196.117$ 6.481.503$ 1.285.38614$ 17.995.401
20085.69%5.69%0$ 5.491.777$ 6.850.301$ 1.358.52414$ 19.019.339
20097.67%7.67%0$ 5.912.996$ 7.375.719$ 1.462.7232$ 2.925.446
       Total$ 143.610.278

 

En la segunda de las decisiones anotadas, se dijo: “Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la asignación de retiro del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y los del índice de precios al consumidor, así”:

Diferencia porcentual
AñoOscilaciónIPC
Decreto NºDecreto Nº%%
199731 (ene. 9)122 (ene. 16)10,16%21,63%
199840 (ene. 10)58 (ene. 10)23,80%16,02%
199935 (ene. 8)62 (ene. 8)14,91%16,70%
20002770 (dic. 27)2724 (dic. 27)9,23%9,23%
20012710 (dic. 17)2737 (dic. 17)4,18%8,75%
2002660 (abr. 10)745 (abr. 17)4,85%7,65%
20033535 (dic. 10)3552 (dic. 10)4,87%6,99%
20044150 (dic. 10)4158 (dic. 10)4,68%6,49%
2005916 (mar. 30)923 (mar. 30)5,50%5,50%
2006372 (feb. 8)407 (feb. 8)5,00%4,85%

 

Bajo estos análisis no queda duda de la favorabilidad que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, tiene la liquidación con base en el IPC, tal como lo establece la Ley 100 de 1993.

Límite temporal del reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC.

Un segundo interrogante, se relaciona con el límite temporal del reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC.

La Sentencia de 2007 que se comenta(16), también decidió que su reconocimiento va hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, debido a que dicha norma volvió a establecer el reajuste a través del sistema de oscilación. Dice la providencia:

“7. Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del Decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad”.

Esta conclusión en torno al límite temporal del derecho, igualmente ha sido sostenida por esta corporación, entre otras, en las sentencias de fecha 16 de abril de 2009, radicado interno 2048-2008, y 11 de junio de la misma anualidad, expediente 1091-2008, ambas de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en el fallo de 29 de julio de 2010, radicado 1992-09, M.P. Alfonso Vargas Rincón. En la primera de las decisiones mencionadas quedó consignado:

“Se concluye entonces que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exigen los decretos 1211 y 1212 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en estas normas.

Sin embargo, en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, se determinó como límite al derecho de reajuste, con base en el índice de precios al consumidor, de las asignaciones de retiro y pensiones sujetas al régimen especial de la fuerza pública, la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 42, estableció nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones, por lo que así habrá de decidirse”.

Con posterioridad, en la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, de fecha 27 de enero de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09), Consejero Ponente, Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se precisó que, al ser modificada la base pensional, dicha modificación incide en las mesadas futuras, en los siguientes términos: “Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado”.

Esta misma posición ha sido ratificada en las sentencias de fecha 19 de abril de 2012, Subsección A, Radicación 25000-23-25-000-2008-00886-01(1778-11) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, y recientemente en providencia de 15 de noviembre del año en curso, Subsección B, expediente 250002325000201005111 01 (0907-2011), siendo ponente el Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Se puede entonces inferir que no existen tesis encontradas en la materia que se estudia, y que a partir de la sentencia hito de la Sala Plena de la Sección Segunda de fecha 17 de mayo de 2007, tanto la Subsección A, como la B, de manera uniforme han reiterado hasta la actualidad la misma posición, esto es, que los miembros de la fuerza pública, con fundamento en la Ley 238 de 1995, la cual es más favorable que el monto fijado año a año por el Gobierno Nacional a través de decretos, tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Asimismo, se sigue de lo expuesto, que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el reajuste debe hacerse nuevamente aplicando el principio de oscilación, y no de acuerdo con el índice de precios al consumidor, por disposición del artículo 42 del Decreto mencionado.

Cuantía pensional futura

Un tercer interrogante, se relaciona con las decisiones proferidas por esta corporación, en las que se ha ordenado el pago de las diferencias causadas a partir del 1º de enero de 2005, bajo el argumento “de la modificación de la base de liquidación de la asignación de retiro”.

Ahora bien, aunque el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC tuvo una vigencia temporal [1997 a 2004, de resultar más favorable que el principio de oscilación] no puede desconocerse que, tal como se ha sostenido reiterada y pacíficamente en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de esta corporación, los derechos “pensionales” no prescriben y solo las mesadas están afectadas por este fenómeno extintivo.

Bajo dicha égida, pues, de verificarse que el reconocimiento del derecho al reajuste al que se viene haciendo referencia afecta la mesada futura del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es dable negarles su pedimento bajo la consideración de que su reclamación no fue lo suficientemente oportuna como para interrumpir la prescripción y dejar a salvo de dicha institución mesadas pensionales antes del 31 de diciembre de 2004.

Así, incluso en el caso en que no pueda ordenarse el pago efectivo del reajuste de la asignación de retiro antes de la vigencia 2004, debe reconocerse el “derecho” y ordenarse el pago efectivo de las diferencias que no estén afectadas por el fenómeno prescriptivo, independientemente de si ello ocurre con posterioridad al 1º de enero del año 2005, pues, se reitera, el reajuste con base en el IPC al que se tiene derecho antes del 2004 tiene la potencialidad de afectar la cuantía pensional futura, dada la modificación de la base de liquidación de la asignación.

Término de prescripción de la acción.

Un último interrogante, se relaciona con la aplicación del fenómeno prescriptivo, esto es, si es trienal o cuatrienal.

Desde el año 2008, la Sección Segunda, Subsección A, en Sentencia de fecha 4 de septiembre, expediente 0628-08, siendo ponente el Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, inaplicó el Decreto 4433 de 2004, que señala un término de prescripción de tres años, en razón a que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria prevista en la Ley 923 de 2004, por lo cual consideró que debe continuarse acudiendo a la prescripción cuatrienal consagrada en el Decreto 1212 de 1990.

Posteriormente se ha seguido dando aplicación a esta tesis, de lo cual da cuenta la decisión de 2 de febrero de 2012 emitida por esta corporación, mediante la cual se decidió una acción de tutela cuyo radicado corresponde al 11001-03-15-000-2011-01498-00(AC), siendo ponente quien ahora realiza la misma función.

“En lo concerniente al fenómeno prescriptivo, objeto de la presente acción, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la prescripción trienal con fundamento en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, en anterior oportunidad esta corporación, al resolver un caso con contornos similares al presente, precisó(17):

“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención.

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del legislador. (…).

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto-Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”.

Con base en las anteriores previsiones, la Sala considera que de conformidad con el precedente de esta corporación la situación del accionante debió analizarse atendiendo a lo señalado en el artículo 174 del Decreto-Ley 1211 de 1990, tal y como lo manifestó el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá - Sección Segunda.

Si bien a partir del 31 de diciembre de 2004, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 modificó el término prescriptivo disminuyéndolo a 3 años, debe indicarse, que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia, por lo cual en el presente asunto resulta procedente dar aplicación a la prescripción cuatrienal, tal y como se afirmó en la sentencia de 4 de febrero de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 1238-2009.

Esta corporación, en otras oportunidades, ha señalado que el término prescriptivo para los miembros de la fuerza pública es cuatrienal. Al respecto veamos:

En providencia de la Sección Segunda - Subsección A de 4 de septiembre de 2008, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 0628-08, actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, se afirmó:

Ahora bien, de conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal y suboficiales de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contaran desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamó escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (…).

En sentido similar, en providencia de la Sección Segunda - Subsección B, de 25 de noviembre de 2010, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, radicado interno 2062-2009, actor: Leonor Guarnizo de Maldonado, se sostuvo:

Ahora bien, observa la Sala que el a quo ordenó reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el IPC para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que en otras oportunidades ha precisado esta corporación, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2003 de conformidad con lo preceptuado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990” (resaltado original).

Por su parte, en la medida en que el derecho al reajuste con base en el IPC, en virtud del principio de favorabilidad, comprendió las vigencias 1997 a 2004, es claro que el término prescriptivo aplicable a asuntos en los que se aborde el reconocimiento de la referida prerrogativa es el establecido en los decretos 1211 y 1212 de 1990, no el que se refiere en el Decreto 4433 de 2004, sobre el cual, incluso, se ha aplicado en algunas oportunidades la excepción de ilegalidad.

Como se puede observar, también la posición de esta corporación en torno al tema, desde septiembre de 2008, es que la prescripción que se estudia debe ser cuatrienal.

Otros aspectos tratados por la jurisprudencia de esta corporación. Impacto en el patrimonio público económico.

La solicitud de unificación de jurisprudencia también se refirió a este tema, indicando que las determinaciones judiciales que no ponen límite, conculcan los principios de responsabilidad financiera y racionalización de la economía. Para desatar el cuestionamiento, acoge la Sala los argumentos consignados en sentencia del 15 de noviembre de la presente anualidad, por la Subsección B de esta corporación, que enseña:

“Así mismo, debe decirse que tampoco resulta de recibo el argumento expuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en sus alegatos de conclusión, en cuanto afirmar que el reconocimiento y pago del reajuste sobre las mesadas de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública entraña un grave impacto al patrimonio público; en primer lugar, porque como quedó visto, en ningún caso estamos frente a un doble pago o reajuste se reitera, en esta ocasión, que el personal en retiro de la fuerza pública tiene derecho al incremento o reajuste de las mesadas de su asignación de retiro, que en el período comprendido entre 1997, 1999, 2000 (sic), 2001, 2002, 2003 y 2004 se hizo conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, y con posterioridad, esto es, en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, con observancia del principio de oscilación, y, en segundo lugar, porque si bien es cierto el Acto Legislativo 1 de 2005, propende por el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en ningún caso el referido principio puede servir de excusa para desconocer derechos adquiridos, como lo son para el personal en retiro de la fuerza pública, el reajuste de su asignación de retiro”(18).

No se pueden desconocer entonces válidamente derechos adquiridos de los trabajadores, aduciendo que su pago atenta contra las finanzas públicas, porque si bien es cierto, la administración tiene el deber de velar por el buen manejo y uso de los recursos públicos, una de tales conductas consiste en atender eficientemente los derechos de los servidores oficiales, que se originen en las normas que válidamente ha expedido el Congreso de la República, que constituye una forma de velar por el buen manejo del erario público.

El Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, prescribe que la sostenibilidad financiera del sistema pensional respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley, y que el Estado asumirá el pago de la deuda pensional, que de acuerdo con la legislación esté a su cargo. Señala la norma:

“El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.

Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones.

En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

(…).

En torno al tema de los derechos adquiridos, la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de fecha 6 de marzo de 2012, radicación 11001-03-28-000-2011-00003-00(IJ), con ponencia de quien ahora cumple la misma función, se pronunció en el siguiente sentido:

“En relación con el contenido de las anteriores disposiciones, la jurisprudencia ha entendido que “la garantía de los derechos adquiridos se predica de aquellos derechos que una vez consolidada la situación jurídica particular y subjetiva o individual y constituido así el derecho concreto, resultan infrangibles frente a una nueva legislación. Esto no significa que la regulación legal no pueda cambiar y que toda variación normativa desconozca derechos adquiridos, pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones”(19).

La Corte Constitucional ha precisado que la noción de derecho adquirido ha sido ampliamente discutida por la ciencia jurídica, a fin de distinguirla de las meras expectativas, pues mientras el primero no puede ser desconocido por las leyes ulteriores, las segundas no gozan de esa protección. Para el Tribunal Constitucional, “esta distinción se relaciona entonces con la aplicación de la ley en el tiempo y la prohibición de la retroactividad, pues en principio una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho”(20).

Reiterando lo dicho, es innegable que el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y los derechos adquiridos en tal materia, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, y el pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones, como lo ordena el inciso 3º del artículo 53 Ibídem.

iii) El caso concreto.

El problema jurídico consiste en determinar, si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de beneficiarios que percibe, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE previsto en el artículo 14 de la última ley mencionada.

La entidad demandada solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, por considerar que la actora no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el IPC, pues, al pertenecer al régimen propio de las Fuerzas Militares, debe acogerse a la normativa especial que regula en forma preferente las prestaciones a que tienen derecho sus miembros, y en consecuencia, se encuentra excluida de la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, porque de lo contrario se vulneraría el principio de inescindibilidad normativa.

Así mismo asegura, que no se puede dar aplicación al principio de favorabilidad, en tanto el régimen especial tiene mayores prerrogativas; que hay prescripción del derecho; y que se debe hacer el reajuste de la asignación de retiro con base en el principio de oscilación.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

• Mediante Resolución 526 de 7 de junio de 1977, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al señor coronel (R) del Ejército, Hernando Helí Beltrán Garavito (fls. 12 y 13).

• Con Resolución 4166 de 28 de noviembre de 2005, se hizo el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios causada por el fallecimiento del coronel, a favor de la señora Nhora Franco de Beltrán (fls. 14 a 16).

• El 13 de septiembre de 2010 la accionante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y el reajuste de la pensión de beneficiarios con base en el IPC que se aplicó para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, hasta la fecha en la cual sea reconocido el derecho, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (fls. 3 a 5).

• Por medio del Oficio Cremil 75252, consecutivo 49603 de 16 de septiembre de 2010, el subdirector de prestaciones sociales de la entidad enjuiciada negó el reajuste solicitado, argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, el cual prescribe que las asignaciones de retiro se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación (fls. 7 y 7 vlto.).

Análisis del asunto

Quedó suficientemente clarificado en precedentes párrafos, a los cuales se remite la Sala, que: i) Las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública se asimilan a las pensiones de jubilación previstas en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993; ii) Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, y por remisión expresa, tienen derecho al reajuste de dicha asignación los mencionados miembros de la fuerza pública, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la precitada Ley 100 de 1993; iii) El reajuste se ordena por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y procede hasta el 31 de diciembre de 2004, en razón a que fue el propio legislador quien volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública, a través del artículo 3º de la Ley 923 de 2004(21), el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año; iv) El término prescriptivo del derecho es cuatrienal, como lo dispone el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; v) El reajuste al que tiene derecho la demandante, debe verse reflejado en la base de la pensión de beneficiarios a que tiene derecho la señora Nhora Franco de Beltrán, para mesadas posteriores, y el pago de las diferencias causadas será a partir del 13 de septiembre de 2006, por virtud del fenómeno de la prescripción.

En el caso bajo estudio, se reitera, la liquidación del reajuste procede entre los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, tal como se deriva del tratamiento dado por Decreto-Ley 1211 de 1990, en donde el IPC estuvo por encima de la oscilación; no obstante, por efecto del reajuste reconocido, la mesada pensional o base pensional ha sido modificada, y el pago de las diferencias causadas con fundamento en esta operación, procede a partir del 13 de septiembre de 2006, porque sobre dichos conceptos operó la prescripción cuatrienal, pues como se advirtió, las mesadas sí están sujetas a este fenómeno jurídico y, en el presente caso, la petición en vía gubernativa fue formulada por la parte actora el 13 de septiembre de 2010 (fls. 3 a 5), en consecuencia, las sumas causadas con anterioridad al 13 de septiembre de 2006, como lo señaló el a quo, se encuentran prescritas, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

La sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho, puesto que el Tribunal declaró la nulidad del oficio demandado; condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la pensión de beneficiarios de la señora Nhora Franco de Beltrán, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; y ordenó el pago de las diferencias causadas con ocasión de la modificación de la base, a partir del 13 de septiembre de 2006, por prescripción cuatrienal, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo de primera instancia.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que accedió a las súplicas de la demanda presentada por Nhora Franco de Beltrán contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(1) La demanda obra a folios 17 a 45.

(2) Hace referencia, en lo que respecta al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, a la Sentencia C-862 de 2006, proferida por la Corte Constitucional.

(3) Cita en este aspecto el artículo 46 Superior y las sentencias C-387 de 1994 y C-461 de 1995 proferidas por la Corte Constitucional, entre otras.

(4) Hace alusión a la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008, radicado 2006-00107 (sic), de la Sección Segunda, Subsección A, magistrados Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Alfonso Vargas Rincón y Luis Rafael Vergara Padilla.

(5) Hace alusión en este tema a la Sentencia C-1032 de 2002 expedida por la Corte Constitucional.

(6) Folios 101 a 113.

(7) Cita las sentencias de fecha 29 de julio de 2010, expediente 1631-2008 de la Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, y de 15 de julio de 2010, radicación 2061-209 y de 25 de noviembre de 2010, expediente 2062-2009 proferidas por la Sección B, de esta corporación, con ponencia de quien en este proceso lo hace.

(8) Folios 114 a 116.

(9) Folios 189 a 198.

(10) Las solicitudes pueden verse: De la parte demandada a folios 152-157 vuelto, y 193 vuelto a 198; la del Presidente de la República, Dr. Juan Manuel Santos Calderón, a folios 169 y 170; y la del Procurador General de la Nación a folios 181 a 185.

(11) Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(12) Sentencia 25000 23 25 000 2008 00798 01 (2061-09) Actor Lucía Sánchez de Manrique. Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado.

(13) Aparte resaltado declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-941 de 15 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

(14) Aparte inicial del inciso en itálica declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-956-01 de 6 de septiembre de 2001, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett. La expresión resaltada declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-665-96 de 28 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.

(15) Radicados internos 1479-09, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y 1778-11, con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

(16) Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García.

(17) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, expediente 0628-08, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(18) Expediente 250002325000201005111 01 (0907-2011), siendo ponente el Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

(19) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de junio de 1997, radicación AI 004. Actor: Julio Hernando González Cortés. Magistrado Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1998.

(21) “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.

3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la fuerza pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la fuerza pública en servicio activo.