Sentencia 2011-00711/2361-2014 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 68001 23 31 000 2011 00711 01 (2361-2014)

Consejero Ponente:

Dr. César Salamanca Almeida

Demandante: César Salamanca Almeida

Demandado: Departamento administrativo de seguridad (DAS) en supresión

Tema: Contrato realidad

Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

5.4. (sic) Caso concreto. A continuación, procede la sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Solicitud del demandante, de 28 de abril de 2011, por intermedio de apoderado, formulada ante el director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, seccional Santander, orientada a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por los servicios prestados como contratista, entre el 8 de julio de 2003 y el 31 de marzo de 2011 que los realizó “en idénticas condiciones a los funcionarios de planta que ejercían similar labor [escolta], es tanto así que personal de planta de su entidad tiene las mismas funciones de los contratistas prestando protección, aunado a lo anterior son compañeros de trabajo” (ff. 100).

b) Oficio SSAN.68000.DIRS.68100./441675 del director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, seccional Santander, de 12 de mayo de 2011, en el que da respuesta desfavorable a la anterior petición (ff. 102-105).

c) Contratos de prestación de servicios acordados entre el actor y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, seccional Santander, en el período comprendido entre el 8 de julio de 2003 y el 31 de marzo de 2011:

Contratos de prestación de servicios con númerosDesdeHastaFolios
9 de 20038 dejulio de 200330 noviembre de 2003185-187
23 de 20031º de diciembre de 200330 de abril de 2004177-179
8 de 20041º de mayo de 200431 diciembre de 2004181-183
Otrosí al contrato 8 de 200431 de diciembre de 200428 de febrero de 2005184
7 de 2004.1º de marzo de 200530 de junio de 2005173-175
98 de 2005.1º de julio de 200531 de agosto de 2005169-171
170 de 2005.1º de septiembre de200528 de febrero 2006164-166
28 de 20061º de marzo de 200630 de noviembre de 2006161-163
125 de 20061º de diciembre de 200630 de junio de 2007154-156
66 de 20071º de julio de 200731 de diciembre de 2007149-152
148 de 20071º de enero de 200831 de diciembre de 2008142-145
43 de 2008 y adición1º de enero de 200928 de septiembre de 2009135-138
10 de 2009 y adición28 de septiembre de 200917 de diciembre de 2009128-132
42 de 200917 de diciembre de 200931 de marzo de 2010120-123
8 de 2010 y adición1º de abril de 201030 de junio de 2010116-119
46 de 201029 de julio de 201027 de diciembre de 2010111-115
78 de 201027 de diciembre de 201031 de marzo de 2011107-110

d) Declaraciones de los señores Ary Rodrigo Córdoba Alegría, César Augusto Plazas Cornejo y Orlando Moreno Caicedo, de 10 de abril de 2013 (ff. 353-360).

e) Certificación del coordinador de tesorería, de la subdirección financiera, del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, de 12 de abril de 2013, en el que se hace constar los pagos y descuentos realizados al actor, por concepto de prestación de servicios en el Programa de protección del Ministerio del Interior y de Justicia, durante el período comprendido entre el 8 de julio de 2003 y el 30 de abril de 2011 (ff. 401-404).

De los contratos de prestación de servicios relacionados en la tabla anterior, que reposan en el proceso, se deduce que el actor ejerció labores de escolta con fines de protección o seguridad, desde el 8 de julio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011, excepto entre el 1º y 28 de julio de 2010, en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), seccional Santander. En dichos contratos, que es el mismo molde o forma para todos, se consignaron las siguientes consideraciones:

1. El Departamento Administrativo de Seguridad en desarrollo de los Programa[s] de Protección liderados por el Ministerio del Interior y de Justicia, ha venido prestando su concurso en la implementación de los diversos esquemas de seguridad aprobados por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos CRER. 2) De conformidad con el artículo 1º del Decreto 3740 de 2004, se adicionó el artículo 4º del Decreto 855 de 1994, incluyendo como bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional, aquellos que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la Ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas. 3) El Jefe de la Oficina de Protección del DAS, expidió certificación mediante la cual se justifica la necesidad de continuar con la implementación de los esquemas de protección. 4) El Subdirector del Talento Humano del DAS, certifica que la entidad no cuenta con personal de planta suficiente para cumplir con las actividades a encomendar a los escoltas contratistas. 5) La Secretaria General del DAS expidió certificación de convenciencia respecto a la contratación del personal de escoltas. 6) El Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2209 de 1998, en concordancia con el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 y conforme a la certificación expedida por el subdirector del talento humano, deja constancia de la inexistencia de personal suficiente para desarrollar las actividades objeto del presente contrato. 7) Los contratos de prestación de servicios, que se suscriben tienen como fin específico, brindar protección a personas que se encuentran en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad por causas relacionadas con la violencia política, o con el conflicto armado interno [...] (f. 111) [sic para todo el texto].

En la actividad convenida, el actor desarrolló, según se puede leer en la claúsula (sic) primera de cualquiera de los contratos de prestación de servicios personales ejecutados (por ejemplo, en el 78, de 27 de diciembre de 2010 [ff. 107-110]):

Objeto. El Contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bucaramanga y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, conforme a los medios de seguridad aprobadas por el Comité de reglamentación y evaluación de riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. Parágrafo: Resultados esperados. El objeto de este contrato está orientado a brindar protección a las personas que se encuentran amenazadas por la situación de violencia que vive el país, buscando así disminuir los índices de criminalidad en los sectores más vulnerados.

Y por considerar que las tareas encomendadas (de escolta) las desplegó en idénticas condiciones a los funcionarios de planta que ejercían similar labor, presentó ante el director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), seccional Santander, una solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la que, el 28 de abril de 2011, le fue respondida en forma desfavorable, por medio de oficio SSAN.68000.DIRS.68100./441675, de 12 de mayo siguiente, que es el acto acusado (ff. 102-105).

En este orden de ideas, se ha de recordar que el contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993(2), modificado por el Decreto 165 de 1997; el Decreto 2209 de 1998, que, al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del tesoro nacional, reguló el tema; y el Decreto 2170 de 2002, que, en relación con esas contrataciones, además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que “solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso... generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en el precitado numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80, en Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997(3), precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968(4), “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]”, dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la República.·

Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Paraelejerciciodefuncionesdecarácterpermanentesecrearánlosempleoscorrespondientes,yenningúncaso,podráncelebrarsecontratosdeprestacióndeserviciosparaeldesempeñodetalesfunciones. 

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no solo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales(5).

De igual manera, en reciente decisión la Subsección B de esta Sección Segunda(6) recordó que i) lasubordinaciónodependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

Al hilo de lo anterior, la sala estima que la remuneración y prestación personal del servicio se encuentran demostradas en el proceso con la certificación extendida por el coordinador de tesorería, de la subdirección financiera, del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, de 12 de abril de 2013, en el que constan los pagos y descuentos realizados al actor, por concepto de prestación de servicios en el Programa de protección del Ministerio del Interior y de Justicia, durante el período comprendido entre el 8 de julio de 2003 y el 30 de abril de 2011 (ff. 401-404), y también con los testimonios de los señores Ary Rodrigo Córdoba, César Augusto Plazas Cornejo y Orlando Moreno Caicedo, rendidos en audiencia el 10 de abril de 2013 (ff. 353-360), en que afirman lo siguiente:

Señor Ary Rodrigo Córdoba Alegría, director de derechos humanos de la Central unitaria de trabajadores (CUT) de Santander, a quien el actor le prestó sus servicios de escolta (ff. 353-355).

“[...].

PREGUNTADO: Sírvase manifestar de quien recibía órdenes el señor SALAMANCA para la labor encomendada como escolta. CONTESTO: Las ordenes que recibía el señor CÉSAR SALAMANCA, se las daba directamente el DAS, o el jefe de escoltas que coordina todo lo que tiene que ver con la seguridad, en ese momento, mía. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor SALAMANCA cuando necesitaba ausentarse de su labor como escolta, lo hacía de manera libre, o tenía que informarle a alguien y quien daba ese permiso. CONTESTO: El señor CÉSAR SALAMANCA, cuando necesitaba ausentarse, no prestarme el servicio como escolta, le manifestaba eso al DAS y de allá me hacían llegar otro escolta, para reemplazarlo a él, pero siempre tenía el servicio de escolta. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor CÉSAR SALAMANCA, recibía dinero por su labor y quien cancelaba ese dinero. CONTESTO. El señor CÉSAR SALAMANCA recibía su salario por el servicio que me prestaba a mi como escolta, le pagaba era el DAS. PREGUNTADO: Sírvase manifestar cuando usted como protegido no citaba al señor CÉSAR SALAMANCA, qué sucedía con él. CONTESTO: Al señor CÉSAR SALAMANCA cuando yo no lo citaba, o sea que X días me quedaba en la casa, él tenía que presentarse al DAS y estar a disposición del DAS para el momento en que yo lo necesitara nuevamente él tenía que hacer presencia para prestarme el servicio. PREGUNTADO; Sírvase manifestar, conforme a lo anterior, si usted como protegido no citaba un fin de semana al señor SALAMANCA, él podía disponer de su tiempo libremente. CONTESTO. Como dije anteriormente, el señor CÉSAR SALAMANCA, quedaba a disposición del DAS. PREGUNTADO. Manifiéstele al despacho si cuando el señor CÉSAR SALAMANCA terminaba su labor de escolta, qué sucedía respecto del armamento y vehículo diariamente. CONTESTO: El señor CÉSAR SALAMANCA, cuando terminaba de prestarme la labor en las horas de la noche, él iba y entregaba el carro, siempre tenía que permanecer el carro mientras que estuviéramos aquí en la ciudad de Bucaramanga, el carro permanecía en las instalaciones del DAS en las horas de la noche, igualmente hacían entrega del armamento y de las cosas que estuvieran al servicio de mi protección, por la mañana, nuevamente ellos iban al DAS, hacían su correspondiente reporte, allá con el DAS y sacaban el vehículo, armamento, chaleco, todas las cosas que se necesitan para la seguridad. PREGUNTADO. Manifieste al despacho si el señor CÉSAR SALAMANCA no cumplía con su labor como escolta, cuál era la persona o entidad para informar esas anomalías. CONTESTO; Al señor CÉSAR SALAMANCA, tenía que reportar todos los días era al DAS que era quien le daba las órdenes para mi servicio (así en el original).

[...]”.

Señor César Augusto Plazas Cornejo, dirigente sindical, con esquema de seguridad y protección (ff. 356-357).

“[...] PREGUNTADO: Sírvase manifestar de quien recibía ordenes el señor SALAMANCA para la labor encomendada como escolta. CONTESTO: Del director del DAS Santander o de su Jefe inmediato que era el Jefe de Protección. PREGUNTADO: Sírvase manifestar sí el señor SALAMANCA cuando necesitaba ausentarse de su labor como escolta, lo hacía de manera libre, o tenia que informarle a alguien y quien daba ese permiso. CONTESTO: El informaba al DAS y el permiso se lo daba el Jefe inmediato, el Jefe de Protección. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor CESAR SALAMANCA, recibía dinero por su labor y quien cancelaba ese dinero. CONTESTO. Le pagaba el DAS. PREGUNTADO: Sírvase manifestar cuando usted como protegido no citaba al señor CESAR SALAMANCA, qué sucedía con él. CONTESTO: El se tenía que presentarse al DAS y ponerse disponible. PREGUNTADO: Sírvase manifestar, conforme a lo anterior, si usted como protegido no citaba un fin de semana al señor SALAMANCA, él podía disponer de su tiempo libremente. CONTESTO. No, el siempre nos decía que cuando por cualquier eventualidad no estuviera con el protegido el tenia que presentársele al jefe del DAS y quedaba a disposición del funcionario del DAS para alguna labor que lo requiriera la entidad oficial. PREGUNTADO. Manifiéstele al Despacho si cuando el señor CESAR SALAMANCA terminaba su labor de escolta, qué sucedía respecto del armamento y vehículo diariamente. CONTESTO: El todos los dias que estuviera laborando como escolta, tenia que reportarse al DAS y cuando terminaba la jornada tenia que llevar el vehículo y el arma para reportarlo y entregárselo al DAS para dejarlo a disposición del DAS. PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si el señor CESAR SALAMANCA no cumplía con su labor como escolta, cuál era la persona o entidad para informar esas anomalías. CONTESTO: El DAS. PREGUNTADO. Sírvase informar al Despacho si el señor CESAR SALAMANCA, tenía que reportarse diariamente con el DAS para sus desplazamientos en la ciudad y quien era el que coordinaba esa seguridad. CONTESTO: El todos los días tenía que reportar las labores diarias que él desarrollaba y de paso pues informaba de las labores que hacía el protegido, es decir, controlaban al funcionario del DAS y de paso el DAS·en cabeza del Jefe de protección se informaba de las actividades que hacia el protegido, es decir el funcionario cumplía dos funciones, de escolta y de informante, hacían un diario, una especie de minuta y también por radio avantel comunicaban periódicamente. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho cual era el procedimiento cuando usted como protegido salía fuera de la ciudad, CONTESTO: Para salir del área de la ciudad, siempre se tenía que informar a través de un oficio al Jefe de Protección los desplazamientos donde se informaba hacia que municipio o ciudad se viajaba, a cambio o como respuesta a esta solicitud el DAS daba una orientación o daba un oficio donde recomendaban las medias de seguridad que había que tener y a la vez le decían a los escoltas que tenían que reportarse periódicamente y llevar unas constancias de la policía o del ejercito o de alguna oficina del DAS si había en la ciudad para hacer un seguimiento al cumplimiento a la misión que se daba y a la vez cuando había que viajar a zonas rojas o de difícil acceso daban armas de apoyo como sub ametralladoras PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho, Conforme a lo anterior, esa misión de trabajo que emitía el DAS respecto de su seguridad para quien iba dirigida esas ordenes. CONTESTO: Esta orden era directamente para el funcionario o escolta del DAS que era para este caso CESAR SALAMANCA y también le servia como soporte para el pago de viáticos. El apoderado de la parte demandante manifiesta que no tiene mas preguntas por formular. Seguidamente, se le concede la palabra al apoderado judicial de la entidad accionada quien manifiesta [sic para toda la cita].

[...]”.

Señor Orlando Moreno Caicedo, escolta en la empresa Vise Ltda., que tiene el programa de la Unión Nacional de Protección (ff. 358-360).

“[...].

PREGUNTADO: Sírvase manifestar de quien recibía ordenes el señor SALAMANCA para la labor encomendada como escolta. CONTESTO: Recibíamos ordenes del Jefe de Protección. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor SALAMANCA cuando necesitaba ausentarse de su labor como escolta, lo hacia de manera libre, o tenia que informarle a alguien y quien daba ese permiso. CONTESTO: Claro, se informaba al Jefe de Protección y el Jefe de Protección era quien autorizaba el permiso. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor CESAR SALAMANCA, recibía dinero por su labor y quien cancelaba ese dinero. CONTESTO. Si claro, como tal por el servicio nos cancelaban y esa cancelación la hacía el DAS. PREGUNTADO: Conforme a lo anterior informe al Despacho si el señor CESAR SALAMANCA el DAS cancelaba lo concerniente a su seguridad social como es cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, dotación CONTESTO: No, nosotros mismos cancelábamos eso en cuanto a la seguridad social y nunca nos pagaron una prima ni nada de eso. PREGUNTADO. Manifiéstele al Despacho si cuando el señor CESAR SALAMANCA terminaba su labor de escolta, qué sucedía respecto del armamento y vehículo diariamente. CONTESTO: Había una minuta donde se registraba el término del servicio, una minuta donde se entregaba el armamento, un parqueadero donde se guardaba el vehículo autorizado por el DAS. PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si el señor CESAR SALAMANCA no cumplía con su labor como escolta, cuál era la persona o entidad para informar esas anomalías. CONTESTO: El Jefe de Protección. PREGUNTADO. Sírvase informar al Despacho si el señor CESAR SALAMANCA, tenía que reportarse diariamente con el DAS para sus desplazamientos en la ciudad y quien era el que coordinaba esa seguridad. CONTESTO: Claro, los reportes en la mañana, al inicio del servicio, sobre la mañana un reporte, antes del medio dia otro reporte al Jefe de Protección, de igual manera el Jefe de Protección coordinaba los desplazamientos dentro y fuera de la ciudad. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho cual era el procedimiento para salir fuera de la ciudad con el protegido CONTESTO: Por parte del Jefe de Protección una orden de servicios que iba con un número consecutivo donde allí nos informaba sobre los procedimientos a seguir en la carretera, y en el vehículo con el protegido a bordo. PREGUNTADO: Conforme a lo anterior, cuando el señor CESAR SALAMNCA llegaba a otra ciudad que hacia respecto de la misión de trabajo. CONTESTO: Si había oficina del DAS, irnos a presentar al señor Inspector diario y en caso que no hubiera oficina del DAS al puesto de policía para la constancia de la permanencia. PREGUNTADO: Si un fin de semana el protegido no citaba al señor CESAR SALAMANCA que sucedía con él. CONTESTO: Prestar disponibilidad en la oficina y quedar bajo las ordenes del señor Inspector diario. PREGUNTADO: Conforme a lo anterior, explique al Despacho cuáles eran las labores que hacía el señor CESAR SALAMANCA en el DAS respecto de prestar disponibilidad. CONTESTO: La disponibilidad en ocasiones era prestar guardia en las instalaciones del DAS o si llegaba algún dignatario, prestarle seguridad. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si habían otros escoltas de planta del DAS que prestaran el mismo servicio con las mismas condiciones que el señor CESAR SALAMANCA. CONTESTO: Si claro, LUIS MOROS, OMAR GONZALEZ, JAVIER PAEZ, ARTURO SERRAÑO, JOSE DANIEL RAMÍREZ, JHON ALEXANDER CONSUEGRA, ellos anteriormente eran agentes escoltas y en la actualidad escoltas de la Unidad Nacional de Protección [sic para todo el texto]”.

Como atrás se ha expuesto, el elemento subordinación o dependencia es el que define la diferencia entre los contratos laboral y de prestación de servicios, y del cual gira de manera primordial el recurso de apelación interpuesto por el ente accionado, en el sentido de restarle credibilidad y fuerza probatoria a los testimonios antes relacionados, ya que “no es como se advierte en el libelo genitor una relación laboral y como se encontró probado del plenario, toda vez que el vinculo contractual se sujeto a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y no llevo implícito el ejercicio subordinado de funciones atribuibles a un empleo propio de la planta de personal del DAS, de lo que se infiere razonablemente que el señor SALAMANCA ALMEIDA, no cumplió funciones personales propias de una relación laboral sino que cumplió los objetivos trazados para el cumplimiento del objeto contractual suscrito en las ordenas relacionadas por el demandante” (f. 423) [así en el original].

De estas declaraciones se infiere que el actor desarrollaba una función de carácter permanente —y no temporal propia del contrato de prestación de servicios—, que incluía el acompañamiento, la mayoría de las veces, los siete días de la semana, ya que el DAS, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 643 de 2004 participaba en el desarrollo de las políticas diseñadas por el Gobierno nacional en materia de seguridad, y, además, formaba parte del Programa de protección de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, junto con la Policía Nacional, que se estableció en el Decreto 2816 de 2006, con el fin de otorgar recursos físicos y humanos a los beneficiarios de dicho plan, según su artículo 9º, numeral 2º, letra b).

Por lo anterior, la sala considera que el accionante no ejerció actividades temporales durante su permanencia en el DAS como contratista de prestación de servicios (entre el 8 de julio de 2003 y el 31 de marzo de 2011, salvo entre la corta interrupción entre el 1º y el 28 de julio de 2010), sino de naturaleza permanente como las desempeñadas por el personal de escoltas, de la planta de personal, que formaba parte de la dirección de protección del extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) [Decreto 2110 de 1992, artículo 46], y, además, carecía de autonomía e independencia para el ejercicio de las tareas encomendadas, lo que determina que se desvirtúe el carácter del contrato de prestación de servicios y se configure la relación laboral, sin que ello implique el reconocimiento de la condición de empleado público al actor; por lo tanto, se ha de confirmar la nulidad del oficio SSAN.68000.DIRS.68100./441675, de 12 de mayo de 2011, del director del DAS, seccional Santander.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda.

En atención a que el actor confirió un nuevo poder, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia del 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal . Administrativo de Santander en Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor César Salamanca Almeida contra el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Reconócese personería a la abogada Ximena Alexandra Albarracín Guerrero, con cédula de ciudadanía 63.541.389 y tarjeta profesional de abogado 168.120 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del accionante, en los términos del poder que obra en f. 432 del expediente.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha».

2 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

3 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.

5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia 27 de enero de 2011, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp.: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, exp.: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido, Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.