Sentencia 2011-00716 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Rad. 110010325000201100716-00 (2718-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Aurelio Silva Rodriguez

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Autoridades Nacionales- Sentencia Única Instancia

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « 6. Consideraciones de la Sala

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad del acto administrativo impugnado, expedido por la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al actor, y como consecuencia impuso sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años.

6.1. El control jurisdiccional de los actos disciplinarios.

Previamente seria del caso referir a la naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena al control jurisdiccional, sin embargo la Sala reitera en esta oportunidad la argumentación expuesta en pretérita oportunidad(7) con ocasión de idéntico razonar expuesto por la Procuraduría General de la Nación(8), según la cual se concluye que de tiempo atrás se ha entendido por esta corporación que el poder disciplinario es un poder que se ejerce en sus dos grandes ámbitos de aplicación tanto interna como externa, siendo esta última ejercida por la Procuraduría General de la Nación, y como tal, en cualquiera de las dos manifestaciones es en ejercicio de función administrativa, que se encuentra sujeta al control judicial por parte del juez de la administración que lo es el contencioso administrativo quien en su ejercicio de control de legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria no cuenta con restricción o limitación alguna dada su posición de garante del debido proceso y del derecho de defensa.

De suerte que las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza materialmente jurisdiccional— no son de recibo por carecer de sustento jurídico, por consiguiente son inaceptables y conceptualmente confusas.

6.2. El caso concreto.

6.2.1. Hechos probados: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probado los siguientes hechos:

— El 11 de enero de 2008 se presenta ante la Procuraduría General de la Nación queja en contra del señor Aurelio Silva Rodriguez, en su calidad de edil de la localidad 19 – Ciudad Bolívar- del Distrito Capital, argumentando que este ciudadano no podía inscribirse como candidato ni podía ser elegido como edil por encontrase inhabilitado de conformidad con el numeral 4º del artículo 66 del decreto Ley 1421 de 1993, porque dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura intervino en la gestión de negocios con el Distrito y/o ejecutó en la localidad contrato celebrado con organismos públicos, entre ellos el Departamento Administrativo de Acción Comuna Distrital DAAC y el Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal IDPAC.

Adujo que el 27 de mayo de 2007 la Junta de Acción Comunal del barrio la Estancia realizó asamblea extraordinaria, siendo postulado y elegido Aurelio Silva Rodriguez en el cargo de Vicepresidente, que en sentir de la queja constituye un cambio de cargo de Presidente a Vicepresidente, que significa que el señor Silva Rodriguez siempre ha sido (antes, durante y después del proceso electoral) y hasta la fecha miembro y dignatario de la JAC.

Añade la queja, que el señor Aurelio Silva Rodriguez pasa de ejercer el cargo de presidente al de vicepresidente y en el mismo sentido directivo de la Junta de Acción Comunal, es decir que la inhabilidad se predica en el sentido de que el señor Silva Rodriguez ejerció la representación legal de la JAC del barrio la Estancia hasta el día 25 de junio de 2007, fecha en la cual se estaba ejecutando los contratos de comodato CCM 060-06 y CCM 039-07, y en el mismo sentido dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de su candidatura.

Alude que el día 8 de julio de 2007 en su calidad de Vicepresidente de la JAC, suscribió acta de compromiso mediante la cual “se compromete antes durante y después del proceso de invitación y accesoria a 1.-) ejecutar obras del proyecto social participativo componente técnico.-. (...). 2.-) Asistir de manera permanente a todos los módulos de capacitación que brindan los elementos teóricos y prácticos en la formulación, contratación, ejecución y sostenibilidad del proyecto social participativo que tiene programado el Instituto Distrital de la Participación y Acción Social Ciudadana.(...) 3.-) a tener en cuenta las leyes, Decretos, resoluciones...(...) 4.-) A suministrarle Al Instituto todas –sic.- la información y documentación que se requiera par que este proceso se delante de manera eficiente y efectiva(9).

— Adelantada la indagación preliminar por parte de la Procuraduría Primera Distrital, mediante providencia de fecha 16 de julio de 2008 ordenó el archivo de la misma, en el entendido de que el artículo 6º de Ley 743 de 2002 define la naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y concluye que el desempeño del señor Silva Rodriguez, como presidente y luego como Vicepresidente de la JAC de la localidad 19, Ciudad Bolívar, no le da la condición o el carácter de empleado público(10).

— Apelada la decisión por el quejoso, la procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa mediante proveído de fecha 11 de noviembre de 2008, ordenó revocar la determinación y disponer la devolución al a quo para que realice la investigación.

Abierta la investigación disciplinaria por auto de 19 de enero de 2009(11), allegadas pruebas que solicitara el investigado, por auto de 5 de junio del mismo año se formuló pliego de cargos por la conducta descrita de la siguiente manera:

“Se le señala a usted como irregular el haberse inscrito y posesionado en el cargo de edil de la localidad 19, Ciudad Bolívar, el 8 de agosto de 2007 y 1 de enero de 2008, respectivamente a pesar de encontrarse incurso en inhabilidades señaladas en el Estatuto de Bogotá, artículo 66-4, que prescribe: “Artículo 66. Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:... Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo públicos de cualquier nivel,...”por cuanto de las pruebas allegadas se infiere que en primer lugar intervino para gestionar la celebración del contrato 110 del 13 de septiembre de 2007, dentro del término inmediatamente anterior a la contienda electoral, toda vez que suscribió como vicepresidente de la JAC del Barrio la Estancia, el 8 de julio de 2007, folio 24, un acta de compromiso, señalando que se comprometía antes, durante y después del proceso de invitación y asesoría a una serie de obligaciones, máxime cuando se estableció que usted fue quien radicó la iniciativa ante el Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, IDPAC, el 26 de octubre de 2005 y estaba avanzando el proceso precontractual; y no se entiende cómo iba a adquirir compromisos de tal naturaleza, cuando se proponía ser edil de la localidad y aun no se había suscrito el contrato.

En segundo lugar, se le señala que ejecutó en la localidad contrato celebrado con el Fondo de Desarrollo Local de Ciudad Bolívar, FDLCB, por cuanto si bien es cierto lo suscribió el 15 de noviembre de 2006, también lo es que el plazo, de ejecución de dicho contrato fue por dos años, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento y entrega al Comodatario de los bienes; y esto tuvo lugar el 5 de diciembre de 2006, contrato transferible, lo que nos demuestra que se estaba ejecutando cuando usted se inscribió y posesionó como edil de la localidad 19, Ciudad Bolívar, es decir el 8 de agosto de 2007 y el 1º de enero de 2008, respectivamente; y la norma prohíbe que dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura como edil haya ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel”(12).

El investigado a través de apoderado presentó descargos argumentando en contra de cada uno de los fundamentos del pliego(13).

Mediante auto de 28 de julio de 2009 se decretaron las pruebas solicitadas por el investigado, auto adicionado mediante providencia de 15 de septiembre de 2009, razón por la que se escuchó en ampliación de versión libre al investigado.

El 20 de noviembre de 2009(14) se resuelve la primera instancia absolviendo al señor Aurelio Silva Rodriguez en su condición de edil de la localidad 19, Ciudad Bolívar, en el entendido de que “no toda acción tendiente a lograr la celebración de un contrato, tiene la cualidad de generar inhabilidad, puesto que de una parte exige que la misma realice ante entidad pública de cualquier nivel y de otra que haya un ánimo de lucro o resultado lucrativo.

Y agrega: “Respecto del contrato 110 de 2007, celebrado el 13 de septiembre de 2007, probado esta que el mismo fue celebrado con Convenio Andrés Bello, CAB, de una parte y el señor Laureano Veloza Hernandez, presidente de la JAC.

Lo que indica que no fue el aquí disciplinado el que lo celebró. (...)”(15).

En cuanto al segundo de los sustentos del cargo, señala que: “... quienes son parte de la comunidad y conforman una junta de acción comunal, son beneficiarios en su conjunto de los logros obtenidos por la asociación, sin que pueda pregonarse que estos, se particularicen a favor de unos miembros de la comunidad por tener la representación de la misma.

Igualmente ha de observarse que el patrimonio de las juntas no pertenece a sus dignatarios, sino a tal persona jurídica(16) y para beneficio de sus afiliados en su totalidad (...).

De suerte que dando aplicación al principio pro homine(17) y a la interpretación restrictiva de las inhabilidades, debe concluirse la inexistencia de inhabilidad para desempeñar el cargo de edil, por parte del señor Aurelio Silva Rodriguez(18).

Apelada la absolución por el quejoso(19), la procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa el 29 de marzo de 2001 resuelve la apelación revocando “el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, dentro del proceso disciplinario adelantado contra el doctor Aurelio Silva Rodriguez.... En su condición de edil de la localidad 19 de Ciudad Bolívar, ubicada en la ciudad de Bogotá mediante la cual lo absolvió de responsabilidad disciplinaria, y en su lugar, se declara responsable disciplinariamente del cargo que le fue endilgado y se le impone sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años, de acuerdo a lo anotado en la parte motiva de esta providencia”.

Lo anterior en síntesis, con fundamento en que “el disciplinado Silva Rodriguez intervino en la gestión de negocios con el Distrito al haber suscrito el acta del 7 de julio de 2007 para que se construyera el parque de la localidad del barrio al Estancia e igualmente que se encontraba ejecutando el contrato de comodato 060/06, al momento de inscribir su candidatura como edil, de la localidad 19 de Ciudad Bolívar, el 8 de agosto del 2007, en el primer caso, a menos de dos meses de inscribirse y en el segundo evento, el contrato vencía hasta el 5 de diciembre del 2008, además de que solo hasta el 25 de junio de 2007, era oficialmente el Presidente de la JAC del barrio la Estancia, es decir, que ambas actuaciones las realizó dentro del término señalado por la norma para inhabilitarse, comprendido entre el 8 de mayo al 8 de agosto del 2007, en la forma como ampliamente se ha analizado para cada causal, a lo largo de este proveído, es decir actuando como ciudadano que hizo uso de su derecho de postulación y resultó elegido. De donde se infiere irrefutablemente que se encontraba inhabilitado para ser elegido EDIL de la localidad 19 de Ciudad Bolívar.

6.2.2. Los cargos.

1.) El motivo de inconformidad frente a la decisión de sanción lo centra el actor en varios argumentos que se sintetizan en cuatro cargos en sentir de la Sala.

En primera instancia, en que el acto administrativo resulta ilegal porque la procuraduría primera distrital reseña en el pliego de cargos que “se le señala a usted como irregular el haberse inscrito y posesionado en el cargo de edil de la localidad 19, Ciudad Bolívar,... a pesar de encontrarse incurso en la inhabilidad, transgredió el artículo 48-17 de la Ley 734 de 2002, “Actuar a pesar de existencia de causales de inhabilidad,... de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

Estima que, la censura se presenta con ocasión de un impedimento para ser elegido, es decir, por un requisito de inelegibilidad, luego el competente para dicho proceso no podía ser otro que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe que cuando un candidato no reúne las calidades constitucionales o legales para el desempeño de su cargo, fuere inelegible o tuviera algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa la nulidad de la elección a favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial, y no por vía administrativa a través de proceso disciplinario.

Refiere que el acto administrativo acusado fue proferido con falta de competencia en tanto las inhabilidades son situaciones previas a la elección, que impiden a un ciudadano postularse válidamente para ser elegido a un cargo o corporación pública, siendo que la competente para conocer de los requisitos de inelegibilidad es esta Jurisdicción.

Al respecto resulta pertinente afirmar que efectivamente el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo establece la acción pública de nulidad electoral en el entendido de que un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, la que se adelanta ante esta jurisdicción solicitando la nulidad de la elección declarada a favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial.

También es cierto que el Decreto Ley 1421 de 1993, en su artículo 66(20) establece las causales de inhabilidad específicas para ser elegido edil del Distrito Capital, siendo una de ellas la prevista en el numeral 4º que inhabilita a quien: “Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo públicos de cualquier nivel...”.

A su turno el artículo 36 de la Ley 734 de 2002, incorpora al código único disciplinario las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley.

La potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal.

En el presente caso, para dilucidar si se presenta el quebranto que se advierte por el libelista, habrá de hacerse referencia a la naturaleza jurídica de la acción disciplinaria para diferenciarla de la electoral, en tanto, la acción de nulidad electoral es una acción de carácter público, tiene por objeto asegurar el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales así como de la facultad nominadora y procede contra actos mediante los cuales se hace una designación por elección (popular o no) o por nombramiento.

Respecto de los componentes del derecho disciplinario, este se encuentra integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y de ciertos particulares, un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia, la diligencia, el cuidado, la corrección y el comportamiento ético en el desempeño de las funciones asignadas y encomendadas a los servidores públicos, con el fin de asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en el artículo 209 Superior. Por tanto, las infracciones al cumplimiento de dichos deberes, obligaciones, mandatos y prohibiciones constitucionales y legales para el adecuado e idóneo desempeño de la función pública, deben ser sancionadas disciplinariamente(21).

El resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria, pues el solo deber origina la antijuridicidad de la conducta, sin embargo, no es el incumplimiento de dicho deber el que origina la falta, sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento de Estado.

Tiene su fundamento este análisis, en que las normas disciplinarias poseen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes para cumplir los fines estatales, por ende, el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. Este soporte de responsabilidad se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines estatales.

Precisamente, este punto en donde se quebrantan deberes funcionales marca la diferencia sustancial con el concepto de dolo o culpa en el derecho penal. Mientras en el derecho disciplinario se infringen deberes funcionales, en el delito se vulneran bienes jurídicos, lo cual sin duda está relacionado con el principio de responsabilidad jurídica(22) que delimita la obligación del servidor público, dado que este es responsable por infringir la constitución y la ley, por la omisión y extralimitación de sus funciones, y por el respeto a las prohibiciones y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En materia penal la descripción de los hechos punibles es detallada, en tanto, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan con los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.

En el ámbito disciplinario entonces, no es por ejemplo el detrimento patrimonial o el resultado dañoso del patrimonio del Estado lo que causa la infracción, sino la infracción al deber, a partir de un desvalor de la acción y no de su resultado, porque cuando se produce un daño además de infringir un deber funcional, se convoca un agravante de la conducta que debe ser dosificado por el competente de acuerdo a diversas variables contempladas en ese régimen(23).

En el presente asunto, la conducta endilgada no es otra que: “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.”, conducta que se alude desplegada en su condición de edil electo y posesionado, y que encuadra dentro de la ética pública como quebrantadora de la misma.

Es precisamente dentro de este contexto que la procuraduría asume la competencia para conocer y sancionar en el presente caso, luego el argumento del cargo queda desvirtuado, y por tanto no prospera.

2.) El segundo cargo de violación del debido proceso, en tanto se desconoció en tanto el fallo de segunda instancia se profirió cuando habían transcurrido más de dieciséis (16) meses de proferida la primera instancia, violando el término máximo contemplado en el art 171 del CUD.

Al respecto habrá de decirse que si bien la decisión de segunda instancia fue proferida solo luego de transcurridos dieciséis meses de tomada la decisión de primera instancia, tal circunstancia en manera alguna enerva la facultad de decisión que asiste al funcionario que resolvió la segunda instancia. En efecto, tal situación a más de constituir una simple irregularidad en el trámite procesal, no configura causal alguna de invalidez de lo actuado y decidido por funcionario atendiendo, no solo a las causales de nulidad que contempla el artículo 143 de la Ley 734 de 2002(24), sino a que el fallo fue proferido dentro del término señalado como prescriptivo de la acción disciplinaria, que debe recordarse se empieza a contar desde el momento en que se configuró la inhabilidad, es decir, una vez el accionante tomó posesión del cargo de edil esto es el 1º de enero de 2008(25), fecha para la cual sobre él recaía una inhabilidad de las contempladas en el numeral 4º del Decreto Ley 1421 de 1993. Por lo anterior, dicha prescripción debe calcularse desde el 1º de enero de 2008, en consecuencia para la fecha en que se adoptó la mencionada decisión el 29 de marzo de 2011 la prescripción aún no se ha configurado.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

3) Violación al debido proceso porque el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 establece los destinatarios de la ley disciplinaria, en concordancia con el art 38 de la Ley 489 de 1998, y la ley da un tratamiento disciplinario específico a los particulares que es el previsto en el artículo 53, argumentando para el caso que no entiende como disciplinaron al demandante por ejecutar un contrato como si se tratara de una persona natural cuando la persona jurídica fue la que contrató y por ende su representante legal, sería el disciplinable, y para la fecha en que se endilgan los cargos ya no era representante legal.

Al respecto reitera la Sala lo ya anotado en precedencia, en el sentido que al demandante se le investigó y sancionó en su condición de edil electo en tanto, en tal condición actuó a pesar de la existencia de causal de inhabilidad propia de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

En esa medida, resulta desafortunado el argumento que presenta el apoderado del actor en dirección de señalar que contaba con la condición de particular, porque la falta gravísima imputada lo es en su condición de servidor público dado que estando inhabilitado se posesionó como edil, y en esta condición de servidor público actuó a pesar de la existencia de causal de inhabilidad propia, porque la norma, art 48 numeral 17 de la Ley 734 tiene como destinatarios a los servidores públicos que se encuentren en ese supuesto fáctico, supuesto en el cual se ejecutó el contrato en cuestión.

Así las cosas, el cargo no prospera.

4.) Lo presenta como violación al principio de legalidad porque en sentir del demandante existe atipicidad de la conducta, para lo cual se sustenta en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, y el artículo 66 del decreto Ley 1421 de 1993.

Señala que la infracción se apoya en dos comportamientos facticos:

A.) Intervino en gestionar la celebración del contrato 110 del 13 de septiembre de 2007, dentro de un término inmediatamente anterior a la contienda electoral, toda vez que suscribió como vicepresidente de la junta de acción comunal del barrio la Estancia, el 8 de julio de 2007 un acta de compromiso, señalando que se comprometía antes, durante y después del proceso de invitación y asesoría a una serie de obligaciones, máxime cuando se estableció que fue quien radicó ante el instituto distrital de participación y acción comunal, IDPAC, el 26 de octubre de 2005 y estaba avanzado el periodo precontractual, no se entiende cómo iba a adquirir compromisos de tal naturaleza, cuando se proponía ser edil de la localidad y aún no se había suscrito el contrato.

Al respecto se dirá lo siguiente:

El régimen de inhabilidades para ocupar cargos públicos podría definirse como el conjunto de circunstancias, hechos o causas, que limitan o restringen el derecho fundamental de acceso y ejercicio de la función pública, en procura de garantizar las condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en que los que se fundan, precisamente, el ingreso y permanencia a dicha función.

Ese régimen, está conformado por la descripción de unos elementos temporales —período inhabilitante— y materiales-parentesco, gestión de negocios, intervención en contratos, sentencia penal condenatoria, etc.- que cuando se configuran impiden a la persona acceder al cargo o función pública.

Se entiende, entonces, que basta la verificación de esos elementos para entender que el individuo está incurso en la respectiva causal, y al operador o intérprete no le es dado analizar las circunstancias del caso concreto para definir si efectivamente se transgredieron los principios que el constituyente o legislador buscan proteger con su establecimiento, es decir, el régimen de inhabilidades no se puede tornar en subjetivo, caso a caso.

En materia electoral, están previstas para garantizar el equilibrio en la respectiva contienda en la medida en que impiden que los candidatos se sitúen, de frente al electorado, en unas condiciones que les otorguen ventajas respecto de los demás aspirantes, y han sido dispuestas para librar a los ciudadanos de presiones e influencias que afecten su libre elección.

Constituyen una restricción al derecho a participar en la conformación del poder político, de raigambre fundamental, y en esa medida son de interpretación restrictiva.

Empero en tratándose del régimen disciplinario la objetividad de la causal de inhabilidad no se pierde de vista dado que esta, de encontrarse presente, continua siendo objetiva, sin perjuicio del conocimiento y beneficio que de ella derive quien en tal situación personal se encuentre, a pesar de lo cual actúa u omite hacerlo lo que configura el quebranto al deber funcional en su condición de servidor público, y quien es elegido edil es servidor público en términos del artículo 123 Constitucional(26).

Así pues la comprobación del hecho subjetivo, que en el presente caso es la realización de una conducta dentro del periodo inhabilitante, objetivamente considerado es lo que produce la causal de inhabilidad que a su vez, como ya se ha dicho, tiene incidencia y repercusión en el ámbito disciplinario en el que el conocimiento de la situación y el beneficio derivado implican la subjetividad que se predica de la conducta disciplinable.

En el sub-júdice, está demostrado que el demandante se desempeñó como presidente de la junta de acción comunal del Barrio la Estancia de Ciudad Bolívar dignidad de la cual presentó renuncia el 30 de abril de 2007, siéndole aceptada por la Junta Directiva el 5 de mayo del mismo año, y elegido Vicepresidente el 27 de mayo del mismo año, por la Asamblea General Extraordinaria, acto que fue reconocido legalmente por auto 5119 del 25 de junio de 2007 proferido por el subdirector de asuntos comunales del instituto distrital de participación y acción comunal(27).

El demandante se inscribió como candidato a ser elegido edil de junta administradora local de ciudad Bolívar por el Movimiento Político Alas Equipo Colombia(28).

El 8 de julio de 2007 suscribió acta de compromiso junto con el presidente y todos los integrantes de los comités de la junta de acción comunal del barrio la Estancia de la localidad 19 Ciudad Bolívar, en la cual la junta referida:

“...se compromete antes, durante y después del proceso de invitación y asesoría 1) a ejecutar las obras del proyecto social participativo componente Técnico construcción calle 58B entre carreras 74B y 74F teniendo en cuenta el objeto del contrato Nº____ del___ 2) A asistir de manera permanente a todos los módulos de capacitación que brindan los elementos teóricos y prácticos en la formulación, contratación, ejecución y sostenibilidad de las del proyecto social participativo, que tiene programado el instituto distrital de la participación y acción comunal con la metodología obras con participación ciudadana. 3) A tener en cuenta las leyes, decretos, resoluciones como son: La Constitución Política, Ley 80 de 1993, Ley 743 de 2002, Decreto 777/92 estatutos vigentes de las JAC y demás normatividad que reglan la materia de construcción, contratación y la junta de acción comunal 4) A suministrarle al instituto toda la información y documentación que se requiere para que este proceso se delante -sic- de manera eficiente y efectiva.

De no cumplir con lo establecido anteriormente damos plena autonomía y autorizamos al instituto para que de manera inmediata nos retire del proceso contractual”(29).

Esa intervención resulto ser requisito para finalmente suscribir contrato 110 celebrado entre el Convenio Andrés Bello -CAB- y la Junta de acción Comunal, contrato que se suscribe con cargo al convenio Instituto Distrital para la acción Comunal –CAB 012/05, lo que implica que una entidad pública del orden Distrital que aporta recursos del referido convenio es la que da vía libre a la suscripción del contrato(30).

La norma del Decreto-Ley 1421 de 1993, que sustenta la causal de inhabilidad señala:

“ART. 66.—Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:

1... 2... 3...

4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo públicos de cualquier nivel, y... (Destaca la Sala).

De acuerdo con la norma transcrita, exige que se reúnan los siguientes elementos para las hipótesis endilgadas:

a. Que el elegido haya intervenido en la gestión de negoción o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel (elemento objetivo).

b. Que esa intervención se haya efectuado dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la inscripción de la candidatura a la elección de la Junta Administradora Local (elemento temporal).

c. Que los contratos se hayan celebrado en interés propio o en el de terceros, para el caso la comunidad del barrio la Estancia, localidad 19 (elemento subjetivo).

d. Que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en la respectiva localidad (elemento territorial)(31).

La intervención en la celebración de contratos, ha sido analizada por la jurisprudencia de la siguiente manera(32):

“La jurisprudencia de la Sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a consolidar un contrato que efectivamente se celebró, participación ya como parte o ya como tercero(33), siempre que develen un claro interés en tal sentido(34). Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución(35), que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute(36) y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos.

En el presente caso, es indudable que el hecho de la suscripción del acta, no es un hecho aislado y casual, sino que encadenado a la radicación del proyecto por parte del mismo demandante tiempo atrás, indudablemente da cuenta del interés que le asistía en llevar a cabo la diligencia en la que comprometió su voluntad encaminada a la suscripción del contrato, independientemente que no lo hubiese suscrito finalmente como representante legal(37). Luego su participación personal y activa está demostrada en el acta que condujo finalmente a la suscripción del contrato 110, gestión que se dio dentro del mes anterior a su inscripción como candidato a la junta administradora local, y se dio con la entidad Distrital de Acción Comunal(38) quien fue en ultimas quien dio vía libre al contrato como se advierte de los considerandos del mismo y que termino suscribiéndose en el mes de septiembre de 2007 por el representante legal de entonces Laureano Veloza, sin que por ello pueda decirse que no se configuró la causal inhabilitante.

Ahora en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato suscrito con el Convenio Andrés Bello que se alude como de naturaleza privada ha de señalarse lo siguiente:

Al referirse a la contratación con organismos internacionales, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 —por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993— dispuso que los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993.

El inciso primero de la norma en comento plantea dos situaciones a saber:

(i) Si dichos contratos o convenios son financiados en una proporción inferior al cincuenta por ciento con fondos de los organismos internacionales, se sujetaran a lo previsto en la Ley 80 de 1993.

(ii) Si los contratos o convenios son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades y en consecuencia sustraerse de las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

En este caso no se acredita el monto de financiación, si es superior o inferior al cincuenta por ciento para determinar su sometimiento o no a la Ley 80 de 1993, razón por la que no es posible afirmar su naturaleza de privada y en ese sentido el argumento no resulta probado, como si resulta probada la gestión de negocios con el distrito, dado que el contrato se canalizó a través del instituto distrital de participación y acción comunal.

Ahora, el que la suscripción del acta de compromiso lo fuese simplemente para adelantar capacitación que no tiene correspondencia con la gestión de negocios, de tal suerte que impedir su capacitación es vulnerar sus derechos a la libertad de información, expresión e información y por ende el ejercicio de la veeduría ciudadana, el argumento no resulta de recibo para la Sala en la medida que como veedor ciudadano que se presenta denota el interés en la gestión del asunto que culmina con la suscripción el multicitado contrato, porque la función de quien se dice veedor en este caso, posibilita su participación no en la fiscalización sobre la gestión tanto de la junta de acción comunal como de la entidad distrital, sino su participación en la gestión misma del asunto cuyo resultado se conoce a nivel contractual celebrado con entidad distrital.

En este caso la gestión de suscribir un acta de compromiso para capacitación en temas de interés encaminados a ejecutar precisamente el objeto del que sería posteriormente el contrato 110, denota precisamente la gestión porque la capacitación esta inescindiblemente ligada a posibilitar la suscripción del contrato, como lo declaro Olga Beatriz Gutiérrez Directora General del Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal (Fl. 236).

El cargo no prospera

B) Ejecutó en la localidad contrato celebrado con el fondo de desarrollo local de Ciudad Bolívar, por cuanto si bien es cierto lo suscribió el 15 de noviembre de 2006, también lo es que el plazo de ejecución de dicho contrato lo fue por dos años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento y entrega al comodatario de los bienes y esto tuvo lugar el 5 de diciembre de 2006, contrato intransferible lo que demuestra que se estaba ejecutando cuando el hoy demandante se inscribió y posesionó como edil de la localidad 19, Ciudad Bolívar, es decir el 8 de agosto de 2007 y 1º de enero de 2008, y la norma prohíbe que dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura como edil ejecute en la localidad contrato celebrado con organismo de cualquier nivel.

Este argumento que fundamenta, en que las causales de inhabilidad deben interpretarse en forma restrictiva, sin que el fallador de segunda instancia en su sentir hubiese valorado el hecho de que el 30 de abril de 2007 el demandante presentó renuncia irrevocable al cargo de presidente de la junta de acción comunal del barrio la estancia ubicado en la localidad 19 denominada ciudad bolívar, aspecto que estima no valorado por la providencia cuestionada.

Alude que los efectos jurídicos de la representación legal cesaron el 5 de mayo de 2007 fecha en que la junta directiva le aceptó la renuncia, luego a partir de esta fecha se desprendió de las obligaciones y deberes a él otorgados, quedando sin posibilidad de actuación o injerencia en el manejo representativo de la asociación.

Por lo anterior estima que al haberse aceptado la renuncia no estaba inhabilitado para presentar su nombre e inscribirse como candidato.

Al respecto baste decir que el contrato de comodato 60 de 06 de noviembre de 2006 fue suscrito por el hoy demandante con la alcaldía local y recaían sobre un computador e impresora para uso de la junta. Dicho contrato tenía una duración de dos años, quedándole prohibido al comodatario arrendar, ceder a cualquier título y los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el proceso disciplinario no se acreditó que este comodato se hubiese dado por concluido, dada la renuncia que a la directiva de la junta de acción comunal se presentó. Hace notar la Sala que el entonces comodatario, una vez renunció y para efectos de legalizar la terminación del comodato debió haber entregado los bienes a la alcaldía para que el nuevo dignatario conociera y se responsabilizara del comodato tal como lo declara el alcalde menor de la localidad de la época.

También ha de hacerse notar que no obra en el proceso disciplinario acta de inventario haciendo la respectiva entrega de los bienes dados en comodato a la junta para que pasasen al nuevo presidente como representante legal, y se efectuará el nuevo contrato de comodato, dada la cláusula específica que prohibía la cesión del contrato.

Ahora bien, la hipótesis endilgada y que se refiere probada alude a la celebración de contratos con el distrito o haya ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo públicos de cualquier nivel, luego en este orden de ideas que se ha referido, si bien el demandante renunció a la junta solo legalizó tal situación frente a la junta el 5 de mayo, pasando a ser vicepresidente de la misma el 27 de mayo de 2007, pero no legalizó su retiro en materia del comodato sobre el que se fincó el cargo endilgado, amén de que eran dos comodatos los suscritos por él y de que oficialmente el registro del cambio de cargo en la directiva solo operó hasta el mes de junio del mismo año cuando la entidad encargada avaló el referido cambio.

Así las cosas, estima la Sala que la sola renuncia no ponía fin a la ejecución del contrato de comodato que se llevaba a cabo en la localidad del barrio la Estancia cumpliéndose a cabalidad la hipótesis legal prevista que generaba la inhabilidad en el candidato, dado que no se probó que el referido contrato hubiese cesado en la ejecución dentro del periodo inhabilitante de tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura.

Luego si bien la causal de inhabilidad es objetiva, el conocimiento claro y cierto del beneficio derivado por el interesado para la junta de acción comunal en el mejor de los casos, y para el caso del actor por la incidencia que bien pudo tener en la comunidad, hace posible que el dolo que exige la normatividad disciplinaria se encuentre presente y así lo argumenta la providencia cuestionada.

Suficientes resultan estos argumentos para negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DENEGAR las pretensiones de la demanda.

En firme, archívese previas las anotaciones del caso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(7) Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A-. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., dos (02) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales.

(8) La procuraduría estima que el control de legalidad no se puede convertir en una tercera instancia, sino que tiene dentro de su funcionalidad única y exclusivamente la verificación del adelantamiento del mismo bajo las preceptivas de los derechos al debido proceso y al derecho de defensa y revisar que la aplicación de la normatividad fue la correspondiente lo que implica que la intervención de la jurisdicción es meramente dirigida hacia una valoración formal del proceso disciplinario.

(9) Folios 10-87.

(10) Folios 88-92.

(11) Folios 157-161.

(12) Folio 200.

(13) Folio 208-215.

(14) Folio 284-295.

(15) Folio 292.

(16) Ley 743 de 2002 artículo 51. Patrimonio. El patrimonio de los organismos de acción comunal estará constituido por todos los bienes que ingresen legalmente por concepto de contribuciones, aportes, donaciones y las que provengan de cualquier actividad u operación lícitas que ellos realicen.

PAR.—El patrimonio de los organismos de acción comunal no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los afiliados. Su uso, usufructo, y destino se acordará colectivamente en los organismos comunales, de conformidad con sus estatutos.

(17) T-284 de 2006...

(18) Folios 284-295.

(19) Folios 301-316.

(20) ART. 66.—Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:

1. Hayan sido condenados a pena privativa de libertad, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con la pena de destitución de un cargo público, o se encuentren, temporal o definitivamente, excluidos del ejercicio de una profesión en el momento de la inscripción de su candidatura.

3. Hayan perdido la investidura de miembros de una corporación de elección popular.

4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo públicos de cualquier nivel, y

5. Sean cónyuges, compañeros o compañeras permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, o primero de afinidad o civil, de los concejales o de los funcionarios distritales que ejerzan autoridad política o civil.

(21) Corte Constitucional Sentencia C-030 de 2012.

(22) Artículo 6º de la Carta Política.

(23) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00048-00(0384-10). Actor: Saulo F. Guarín Cortes. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.

(24) Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.

(25) Folio 511.

(26) ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

(27) Folios, 19-23, 25-27, 277-278.

(28) Folios 28, 511-514.

(29) Folios 29-30.

(30) Folios 32-45.

(31) Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P: Darío Quiñones Pinilla. Sentencia de 24 Agosto de 2005.Radicación: 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171). Actor: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Demandado: Gobernador del Departamento de Nariño.

(32) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Exp. 13001-23-31-000-2007-0700-00 Actor: Willington Manuel Merlano Álvarez y Otros. Demandado: Alcalde del Municipio de Magangué.

(33) Sentencia del 19 de octubre de 2001, Expediente 2654.

(34) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Expediente 2674.

(35) Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 5ª de la Sala de los Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras.

(36) Sobre este tópico ver, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la de 27 de octubre de 2005, Expediente 3850.

(37) Testimonio de Jaime Alberto Calderón Cortes folio 234.

(38) Testimonio de Olga Beatriz Gutiérrez Directora General del Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal, folio 236.