Sentencia 2011-00721/2237-2013 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000232500020110072101

Nº Interno: 2237-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Hugo Fernando Barrios Tovar

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”(1)

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Decreto 01 de 1984.

Bogotá, D. C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: “III. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico

El problema jurídico principal a resolver en esta instancia consiste en determinar si en efecto es posible conceder al actor la indemnización sustitutiva de la pensión aun cuando este no estuvo vinculado ni realizó aportes al Sistema General de Seguridad Social con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

No obstante, esta Sala considera importante realizar unas consideraciones respecto de la oportunidad en la presentación de la demanda ante la posibilidad de que se haya presentado el fenómeno de la caducidad, y como consecuencia de la obligación que se encuentra en el artículo 164 del CCA, de decidir sobre cualquier excepción que el fallador encuentre probada, para lo cual, (i) en primer lugar se analizará la oportunidad en la presentación de la demanda; (ii) a continuación se realizará el estudio de la naturaleza jurídica de la “indemnización sustitutiva” de la pensión de vejez para determinar si en principio cabría aplicar el mencionado fenómeno al caso concreto; (iii) se recordarán las diferencias entre la caducidad y la prescripción; (iv) con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se plantearán las implicaciones de la “imprescriptibilidad de la indemnización sustitutiva” en la decisión que habrá de adoptarse; y, (iv) por último, se entrará a determinar si hay lugar a conceder el derecho solicitado cuando las cotizaciones a pensión son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

1. Oportunidad de la presentación de la demanda.

Para efectos de determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, es necesario determinar si la demanda se presentó de manera oportuna, para lo cual, a su vez, es preciso remitirse a las reglas de caducidad que se encuentran en el artículo 136 del CCA y concretamente a las de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En dicha disposición se establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 136. Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 44. Caducidad de las acciones.

(...)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

En consecuencia, se procederá a analizar las fechas de notificación del último acto administrativo y las de presentación de la demanda en el caso concreto:

Se puede observar que en el folio 14 del cuaderno principal se encuentra la constancia de notificación de la Resolución PAP023459 de 29 de octubre de 2010, en la que se constata que dicho acto fue conocido por el señor apoderado de la parte actora el 16 de noviembre de 2010.

De conformidad con la disposición transcrita anteriormente, el actor tenía hasta el día siguiente al vencimiento de los cuatro meses, esto es, hasta el 17 de marzo de 2011, para presentar la demanda.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 se estableció como requisito de procedibilidad en materia contencioso­administrativa la conciliación, y que al reglamentar dicha norma se dispuso que la presentación de la solicitud suspendería el término de caducidad hasta el momento en que se expidieran las constancias de no conciliación o por el término de tres meses, por lo que hay que tomar en consideración tal lapso para efectos de determinar si la demanda se presentó oportunamente.

Así, se puede observar que en el folio 23 del cuaderno principal se encuentra el radicado de la solicitud de conciliación en el que se evidencia que la misma se presentó el 10 de marzo de 2011, fecha a partir de la cual se produjo el fenómeno de la suspensión de la caducidad. A su vez, obra la constancia expedida el 10 de junio de 2011 (folios 29 a 31 del cuaderno principal), en la que se puso de presente que la audiencia se declaró fallida y por lo tanto que dio lugar a que se reanudara el término al que se ha hecho referencia.

De acuerdo con lo anterior, a partir del día siguiente se reanudó el término de siete días con el que contaba la parte actora para presentar la demanda. Sin embargo, esta solo fue radicada el 19 de julio de 2011 como se evidencia en el folio 47 del cuaderno principal, cuando ya se había producido el fenómeno de la caducidad, pues había transcurrido cerca de un mes adicional.

Así las cosas, en principio habría que declarar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad. Sin embargo, es necesario analizar las particularidades de la “indemnización sustitutiva de la pensión” y las implicaciones de ello en la resolución de la presente controversia.

2. La naturaleza jurídica de la “indemnización sustitutiva”.

Respecto de la definición de la acción de indemnizar, la Real Academia de la Lengua Española(4) ha señalado lo siguiente:

“Resarcir de un daño o perjuicio, generalmente mediante compensación económica”.

Ahora bien, cuando se utiliza la expresión “indemnización sustitutiva” se puede deducir que se trata de una compensación económica en sustitución de algo, y de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se trata precisamente de aquella que perciben las personas que a pesar de que en algún momento cotizaron y cumplieron con la edad para obtener la pensión de vejez, no alcanzaron el mínimo de semanas necesarias para obtener dicha prestación social, motivo por el cual se les otorga una suma de dinero (porque efectivamente realizaron aportes y para compensar la falta de la prestación).

De lo expuesto podría existir la duda respecto de la diferencia entre una prestación social y una indemnización. Es por ello que para completar el análisis de la naturaleza jurídica de la figura, resulta pertinente evocar la diferencia entre prestación social e indemnización, para lo cual a continuación se transcribe un fragmento de la sentencia de 12 de febrero de 1993(5), proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la que se hicieron las siguientes consideraciones:

“Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral.

Lo primero que debe asentarse es el hecho indiscutible de que todas estas expresiones ‘salario’, ‘prestaciones sociales’, ‘indemnizaciones’ y ‘descansos’ corresponden a pagos, reconocimientos o beneficios que el trabajador recibe a lo largo de su vida como tal, o inclusive cuando deja de serlo por alcanzar la jubilación o verse temporal o definitivamente imposibilitado para trabajar. No aciertan por consiguiente quienes afirman que sólo algunos de los enunciados beneficios son recibidos por el trabajador por el hecho de su vinculación laboral, pues la verdad es que todos encuentran su causa última en la prestación subordinada de servicios personales a otro. O Siempre será entonces la relación laboral preexistente la razón de ser de todos esos beneficios y la que, directa o indirectamente, fundamente o justifique su reclamación o reconocimiento.

Siendo cierto en consecuencia, como lo es, que los beneficios que el trabajador obtiene del empleador se originan todos en el servicio que le presta, la distinción de la naturaleza jurídica entre unos y otros no debe buscarse en su causa sino más bien en su finalidad, la cual sí permite delimitar claramente los diferentes conceptos.

(...)

b) La prestación social, al igual que el salario, nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero a diferencia de aquél –y en esto quizá estriba la distinción esencial entre ambos conceptos– no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que más bien cubre los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado: la desocupación, la pérdida ocasional o permanente, parcial o total, de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, etc., y la muerte, con la natural secuela de desamparo para el propio trabajador y para aquellos que dependen de su capacidad productiva.

Que el propósito primordial del legislador al estatuir las denominadas ‘prestaciones sociales’, fue el de amparar el trabajo humano frente a los riesgos que le son inherentes y no otro, resulta del hecho, relativamente inadvertido, de que la Ley 90 de 1946 y luego los decretos legislativos que constituyen la base de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, hayan establecido la temporalidad de las prestaciones sociales a cargo directo del empleador, con miras a que fueran asumiéndose por entidades de seguridad o previsión social (arts. 193 y 259 CST).

Como se ve, lo que el legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas ‘prestaciones sociales’, fue la necesidad de cubrir los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conllevan la pérdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercitarla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar.

El criterio según el cual las ‘prestaciones sociales’ son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto –directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión social– de lo que se le paga o reconoce por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que éste despliega en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo.

Entendiéndose las ‘prestaciones sociales’ como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las ‘prestaciones sociales’ porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales.

(...)

c) Las indemnizaciones, que por definición corresponden a reparaciones de daños, en su doble modalidad de compensatorias y moratorias, resarcen los perjuicios que el trabajador llegue a sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales del empleador, o por el desconocimiento de los precisos deberes legales que la ley le impone al empleador en determinadas circunstancias”.

Como se puede observar a partir de la sentencia transcrita, pese a que tanto las prestaciones sociales como las indemnizaciones se traducen en la obligación de realizar un desembolso de dinero, unas y otras atienden a finalidades distintas: por un lado, las prestaciones sociales tienen como finalidad cubrir un riesgo, mientras que las indemnizaciones tienen como finalidad resarcir o compensar un perjuicio.

En esa medida, no podría decirse que con la indemnización sustitutiva se logra cubrir un riesgo, pues no se trata de una suma que habitualmente vaya a percibir el extrabajador y que le va a permitir subsistir por el resto de su existencia (y de esa manera cubrir la contingencia propia de la merma de su capacidad laboral por el hecho de alcanzar determinada edad), sino que se trata de un único pago que está dirigido a aminorar las dificultades a las que puede verse sometido un ciudadano por la falta de una pensión para cubrir con las necesidades de la vejez, y que tiene como causa el haber realizado aportes al sistema de seguridad social.

Ahondando en el estudio, debe tenerse en cuenta que existen unas prestaciones que el trabajador percibe habitualmente, denominadas “periódicas” y que tal como se demostrará a continuación, la indemnización sustitutiva no se encuentra dentro de las mismas.

Al respecto, esta corporación señaló:

“Por regla general la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, apunta a los actos que tienen el carácter de “prestación periódica”, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario.

En ese sentido, dentro de los actos que reconocen prestaciones periódicas, están comprendidos no sólo las decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino también aquellos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente”(6).

De la cita se desprende que la nota característica de las “prestaciones periódicas” es que son sumas que se perciben de manera habitual.

Es por lo anterior que para esta Sala resulta evidente que la naturaleza jurídica de la figura objeto de estudio es precisamente la de indemnización y no de prestación, y además que, dado que la misma no se percibe habitualmente, no puede tenerse por “periódica”.

De lo anterior se concluye que pese a que existen razones de peso que permiten afirmar que el derecho al pago de la indemnización sustitutiva no es susceptible de prescripción (tal como se estudiará más adelante), su naturaleza jurídica dista de aquella que le corresponde a la pensión.

Una vez analizada la naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva se deberá analizar la operancia de la caducidad. Sin embargo, para hacer claridad respecto de la controversia planteada, es pertinente recordar su diferencia con el fenómeno de la prescripción debido a que resultará relevante al momento de adoptar la decisión que corresponde.

3. La diferencia entre prescripción y caducidad.

Resulta importante recordar la diferencia entre la prescripción y la caducidad para efectos de proceder a resolver el caso concreto.

Al respecto, esta corporación ha señalado lo siguiente:

“Ahora bien, la prescripción se relaciona con el derecho, en tanto que la caducidad se identifica con la oportunidad de acudir a la jurisdicción a instaurar la correspondiente acción, una y otra tienen términos diferentes: la prescripción tres años, según lo dispuesto por los artículos 151 del Código de Procedimiento Laboral y artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por el que se reglamentó el Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, y la caducidad 4 meses.

La jurisprudencia

El Consejo de Estado al analizar la caducidad y la prescripción, ha dicho:

“(...) Lacaducidadesunfenómenocuyaocurrenciadependedel cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer lasacciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrumento que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes. Mediante sentencia de 26 de marzo de 2009, actor José Luis Acuña Henríquez, Radicado 1134-2007 (...) “El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial”. En este orden de ideas, la acción prevista debe interponerse dentro del plazo indicado para cada acción so pena de incurrir en caducidad de la acción, que para el caso de los actos administrativos de carácter prestacional implica la pérdida de los derechos incluidos en cada acto, los cuales pueden solicitarse nuevamente ante la administración, evento en el cual se genera un nuevo acto con un nuevo término perentorio. Sin embargo, el numeral 3º del artículo 136 del C.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silencio de la administración, no existe término perentorio alguno que de cabida al fenómeno de la caducidad (...)” (Se subrayó)

(...) Laprescripcióneselfenómenomedianteelcualelejerciciode un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso deltiempo de acuerdo a las condicionesdescritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintivatiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en untiempo prudencial el cual está fijadoen la ley,es decir,que los derechos que se pretendenadquiridos, paraejercerlosse tieneun lapsoen el quedeben ser solicitados so penadeperderdichaadministración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en Sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (...), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces. A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. (...) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular”. De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo.

Una característica de la prescripción es que el juez no puede reconocerla de oficio (art. 306 C.P.C.), sino que tiene que ser alegada por el demandado como excepción, sin embargo, el artículo 164 del C.C.A. establece que en el proceso contencioso administrativo, es deber del juez de primera o de segunda instancia, decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas en el proceso, aunque ellas no hayan sido propuestas por las partes: “EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la “reformatio in pejus”.

(...) La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años (...)”.

Así, pues, en el entendido de que tanto la caducidad como la prescripción son conceptos diferentes y tienen consecuencias distintas, se procede a decidir el asunto de la referencia”(7).

De acuerdo con la providencia transcrita, la prescripción se relaciona con el derecho en tanto que la caducidad se identifica con la oportunidad de acudir a la jurisdicción a instaurar la correspondiente acción, y tal como se desprende de manera clara de la anterior cita, la consecuencia de que opere esta última, consiste en que el juez de la causa no puede pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

Como se puede observar, efectivamente para esta corporación existe diferencia entre las mencionadas figuras, y en la práctica el legislador ha establecido un tratamiento diferente lo cual no puede ser ignorado al momento de adoptar el fallo de segunda instancia.

Pese a lo anterior, un sector de la doctrina ha resaltado la inconveniencia de diferenciar entre prescripción y caducidad.

En ese sentido, conviene traer a colación las siguientes observaciones que ha hecho Hernán Fabio López Blanco:

“La regulación de los efectos del tiempo en las relaciones jurídicas ha perfilado en los últimos decenios el concepto de caducidad, íntimamente relacionado con el de la prescripción extintiva, que debido a la confusión originada en sus lineamientos jurídicos ha sido objeto de los más disímiles tratamientos.

Ante todo, cabe notar que el término caducidad es objeto de diversas interpretaciones y que son varias significaciones que se le dan. De ahí que sea pertinente precisar su alcance.

En efecto, en un primer sentido se entiende por caducidad el fenómeno procesal que implica una sanción para el demandante descuidado, y que tiene como consecuencia la terminación de la instancia. Así se produce el efecto que el actual Código de Procedimiento Civil llamaba perención y que en la anterior legislación (Ley 105 de 1931) recibía el nombre de caducidad. Aún hoy muchos usan el término con esta significación.

(...)

Finalmente, se habla de caducidad, y es el enfoque que nos interesa para los efectos de este estudio, como de un “plazo acordado por la ley, por la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción o de un derecho”.

(...)

La doctrina no acepta unánimemente la diferencia entre prescripción y caducidad; algunos autores, Guasp entre ellos, opinan que la caducidad es una noción que se mueve en un plano idéntico al de la prescripción y al de la preclusión. Las reiteradas tentativas doctrinales para hallar una distinción esencial entre cada una de ellas se fija en realidad en caracteres accidentales; opinión que sostienen Baudry y Tisser cuando anotan que el solo hecho de que la prescripción pueda suspenderse en tanto que la caducidad no, no es razón suficiente para justificar la distinción entre las dos figuras.

Y es que si bien es cierto que en teoría es posible puntualizar diferencias entre prescripción extintiva y caducidad, ya en el plano práctico y tanto más cuando se abre camino la tesis acogida por algunas normas en Colombia de permitir que el juez declare de oficio la prescripción extintiva, es casi imposible diferenciarlas.

Cabe advertir que debido a que cada día resulta más difícil poder diferenciar en un determinado caso concreto si se está frente a prescripción extintiva o a caducidad y dadas las diversas consecuencias legales que se desprenden según se trate de uno u otro fenómeno, la tendencia universal, a la cual no se escapa Colombia, es la de buscar la unificación de los dos conceptos, bien identificándolos, o bien eliminando la diferencia básica que, desde el aspecto pragmático, existe, o sea la posibilidad de que se declare de oficio la caducidad y solo a petición de parte la prescripción para permitir que esta, o sea la prescripción extintiva, igualmente pueda declararse de oficio, solución que comparto integralmente y a la cual me referiré más a espacio al culminar la exposición de este tema por ser necesario, previamente, delimitar el concepto de caducidad.

El profesor Fernando Hinestrosa estima que para el esclarecimiento “lo que menos pudiera pensarse es en unificar las dos figuras y darle a la prescripción el tratamiento de la caducidad”, por considerar que “Evidentemente la diferencia cierta y sustancial entre prescripción y caducidad estriba en el interés público de esta (“de certeza”) y en el sentido privado de aquella”, distinción que no encuentro admisible pues respecto de los dos conceptos se predica por igual el interés público, debido a que las dos figuras tienen un fin común cual es el de dar certeza a los derechos. Es más, en estricta exégesis más tintes de derecho privado tendría la caducidad si se recuerda que en ocasiones sus plazos pueden ser establecidos por el acuerdo de voluntades, lo que es impensable, al menos frente a la actual regulación, de los de prescripción.

En todo caso insisto que tanta polémica jurisprudencial y doctrinaria se reduciría al máximo, con el solo hecho de permitir, como ya ha ocurrido en algunas disciplinas jurídicas, que la prescripción extintiva se pueda declarar de oficio y se elimine el concepto de “obligación natural”.

Sobre la base de que caducidad y prescripción son figuras íntimamente relacionadas pero distintas al menos en el tratamiento legal colombiano, veamos cuáles son sus otras características, para tratar de establecer las diferencias básicas entre las dos figuras:

1. En primer término, la caducidad produce la extinción de la acción afirmada en cada caso concreto (nota común a las dos instituciones) y del derecho a impedir que se logre su declaratoria oficiosa por no presentación oportuna de la petición necesaria para su reconocimiento.

2. La caducidad no es susceptible de renuncia, pues transcurrido el tiempo automáticamente genera todos sus efectos. De ahí que aun cuando el posible favorecido con la eficacia de la caducidad quisiera no tenerla en cuenta, el juez de todas maneras la declarará oficiosamente; la prescripción extintiva, por el contrario, puede ser renunciada, pero solo una vez que se haya producido, pues como se vio, se renuncia es al derecho que adquiere el prescribiente.

3. La caducidad, cuando se trata de computar el término respectivo, no se fija en la noción de exigibilidad de la obligación, como sí ocurre respecto de la prescripción, sino en la ocurrencia del hecho previsto en la ley o contrato, para que empiece el inexorable curso del plazo. Como bien lo dice la Corte, “la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado solo indica el límite del tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto”.

4. La caducidad no admite suspensión del término, que corre en forma perentoria, posibilidad que también se presenta respecto de la prescripción de corto plazo, la cual, como ya se vio, por este aspecto se identifica con la caducidad. Pero la similitud entre prescripción de corto plazo y caducidad tampoco permite su asimilación integral, pues la prescripción de corto plazo es susceptible de interrupción natural y civil, en tanto que la caducidad solamente puede interrumpirse civilmente mediante la presentación de una demanda”.

A partir de lo expuesto se resalta el hecho de que la caducidad consiste en un plazo fijado en la ley para el ejercicio de una acción. Para efectos de su cómputo no se tiene en cuenta la exigibilidad de la obligación.

Además de lo desarrollado conviene resaltar que dado que la caducidad impide el pronunciamiento sobre el fondo de una controversia, cuando lo que se demanda es un acto administrativo, la consecuencia de dicho fenómeno precisamente consiste en que el juez no podrá pronunciarse respecto de su legalidad.

Con el fin de ser muy claros nos permitimos recapitular lo expuesto hasta el momento: a. La naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva y de la pensión es distinta, y mientras la primera es propiamente una indemnización, la segunda es una prestación social; b. Los fenómenos de caducidad y prescripción no son sinónimos.

Como consecuencia de lo anterior, en principio habría que señalar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad puesto que la “indemnización sustitutiva de la pensión” no es una prestación periódica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal como se desarrollará a continuación, la “indemnización sustitutiva” es imprescriptible, lo cual incidirá en la decisión de la presente controversia.

4. Las implicaciones de la imprescriptibilidad de la “indemnización sustitutiva” de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el caso concreto, tal como se señaló anteriormente, se discute la legalidad de un acto administrativo que decidió una solicitud de reconocimiento y pago de una suma a título de indemnización y no de prestación periódica. Luego, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA, la demanda se debió radicar dentro de los cuatro meses posteriores a la notificación de la Resolución PAP023459 de 29 de octubre de 2010, la cual se realizó el 16 de noviembre de 2010.

Sin embargo, y pese a las diferencias que existen entre prescripción y caducidad por un lado y pensión e indemnización sustitutiva por el otro, a continuación corresponde analizar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional que ameritan ser tenidos en cuenta al momento de proferir una decisión de fondo.

En efecto, en jurisprudencia reiterada la Corte Constitucional ha sostenido que la prescripción no opera en relación con la indemnización sustitutiva. En ese sentido, en la Sentencia T-695A de 3 de septiembre de 2010, sostuvo:

“El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social tiene una doble connotación: de un lado, es un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por parte del Estado y de los particulares autorizados para tal fin y, del otro, es un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes. Desde la arista del servicio público al Estado le compete la dirección, coordinación y control de su prestación, en aras de lograr la protección de todas las personas y de contribuir a su desarrollo y bienestar; desde la perspectiva de la seguridad social como derecho, esta corporación ha destacado su naturaleza asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera progresiva.

El régimen solidario de prima media con prestación definida estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, como un derecho derivado, en sustitución de la correspondiente pensión a la que no es posible acceder por falta de requisitos legales establecidos.

Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad, refiere una figura distinta a la indemnización sustitutiva, denominada “devolución de saldos” que opera cuando los afiliados no han alcanzado a cotizar las semanas mínimas, ya sea para que sea concedida la pensión de vejez, de invalidez o cuando no reúne los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, disponiendo la entrega de “la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar”.

Las dos figuras, indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, son beneficios pensionales que se otorgan a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes –en el régimen de prima media– o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión –en el régimen de ahorro individual–.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con los mandatos constitucionales, ha permitido la exigibilidad en cualquier tiempo de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes una vez reunidos los requisitos para solicitar el otorgamiento, conforme al principio de irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social formulado en el artículo 48 de la Constitución.

Al respecto, esta corporación sostuvo en Sentencia C-230 de 1998:

Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1º, 46 y 48), determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado social de derecho.

Esta regla jurisprudencial es extensible a la figura de la indemnización sustitutiva, y así lo ha establecido la Corte Constitucional:

La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la prestación, cuando no se cumplen los requisitos para su reconocimiento, es claro, mutatis mutandis, que puede equipararse a un derecho pensional...

En fallo de tutela, más reciente, se reiteró esta posición en los siguientes términos:

La indemnización sustitutiva hace parle del Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, convirtiéndose en una especie de ahorro que pertenece al trabajador por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, razón por la cual se traduce en una garantía con que cuentan los afiliados a este sistema que no han podido cumplir con uno de los requisitos para adquirir su derecho a la pensión.

En consecuencia, la indemnización sustitutiva se guía por los principios que rigen la seguridad social en pensiones. Es decir, es de carácter irrenunciable e imprescriptible, y son aplicables –en la medida en que sea posible– los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema”(8).

En otro pronunciamiento, dicha corporación señaló lo siguiente:

“2.1.1. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (indemnización sustitutiva), es un derecho consistente en el pago de una suma determinada de dinero, equivalente a los aportes realizados por una persona al sistema de seguridad social en salud, actualizados a valor presente de acuerdo con la fórmula legalmente establecida, cuando el afiliado se ve imposibilitado para acceder a la pensión de vejez, por no cumplir con el requisito de tiempo exigido por la ley.

(...)

Sin embargo, vale la pena anotar desde ahora, que la situación de vulnerabilidad del sujeto que reclama la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, es superior a la de quien reclama la pensión de vejez, porque mientras este cuenta con un ingreso mensual durante el resto de su vida, aquel tiene que subsistir el tiempo de vida que le queda, con una suma fija; sin importar, bajo el supuesto improbable de predecir la fecha de defunción del beneficiario de la prestación, que el prorrateo de la misma, arroje mesadas inferiores al salario mínimo mensual legal vigente.

(...)

En conclusión, el derecho a la pensión en sí mismo es imprescriptible, pero el derecho a cobrar las mesadas pensionales sí puede someterse al fenómeno de la prescripción porque no atenta contra el derecho fundamental a la seguridad social y establece un ambiente de seguridad jurídica que beneficia los dos extremos de la relación laboral. La reflexión acerca de la suerte que debe seguir la reclamación de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos en materia de prescripción, se debe hacer sobre esta misma línea de pensamiento porque los sujetos que no pudieron cotizar lo suficiente para acceder a una pensión de vejez se encuentran en una situación de indefensión mayor, que aquellos que lo lograron. Entonces, por correspondencia lógica, la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se divulga del derecho a la pensión, también debe predicarse del derecho a reclamar la indemnización sustitutiva o devolución de saldos”(9).

Como se desprende de las providencias transcritas, la indemnización sustitutiva debe tener un carácter imprescriptible precisamente porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión.

El carácter de imprescriptible se fundamenta en los principios de solidaridad, de igualdad material y de vida digna a lo que cabe agregar que resulta injusto que se permita a la administración enriquecerse con los aportes realizados por el trabajador, los cuales constituyen un verdadero ahorro para el momento en que se presente una merma en su capacidad laboral.

De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma a título de indemnización sustitutiva, no puede ser objeto del mencionado fenómeno.

Sin embargo, por la diferencia en el tratamiento respecto de las figuras de prescripción y caducidad, podría llegarse a presentar una situación paradójica en la que un adulto mayor, en especiales condiciones de vulnerabilidad tendría un derecho sustancial pero no lo podría hacer efectivo desde el punto de vista procesal por la operancia de la caducidad.

Es decir que si se declara de oficio la excepción de caducidad, habría que concluir que el señor Barrios Tovar eventualmente (aspecto que se desarrollará a continuación) tendría desde el punto de vista sustancial derecho a obtener una indemnización sustitutiva, pero que no podría hacerlo efectivo desde el punto de vista procesal, pues operó el fenómeno de la caducidad.

Es necesario poner de presente que hipotéticamente se podría declarar que operó el mencionado fenómeno pero que ello no implica que el actor haya perdido el derecho. Sin embargo, ello no es posible por las razones que se exponen a continuación: por una parte, porque la entidad demandada perfectamente podría excusarse de contestar de fondo la solicitud argumentando que ya ha dado una respuesta a la petición y que con la misma se busca revivir términos. Por otra parte, porque una decisión en tal sentido riñe con los principios de eficacia, economía y celeridad consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. Y, por último y más importante, porque de aceptarse tal posición, se desconocerían derechos fundamentales de un adulto mayor, que tal como se anunció previamente, se encuentra en especiales condiciones de vulnerabilidad, toda vez que se pondría en peligro el mínimo vital, el derecho a la seguridad social y la vida digna, a lo que cabe agregar el hecho de que precisamente los aportes constituyen un ahorro del trabajador y por lo tanto, que el privarlo de los mismos en beneficio de la administración resulta injusto y puede constituir un enriquecimiento sin causa de esta.

Es por lo anterior que en el caso concreto, de llegarse a aplicar de manera estricta el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se haría nugatorio el derecho sustancial de una persona que requiere de una especial protección, a partir de una aplicación rigurosa de la normativa procesal, lo que claramente constituye un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

En ese sentido, es preciso recordar que en el artículo 228 de nuestra Constitución Política se encuentra el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Y además, que en el artículo 4º de la misma se encuentra el principio de prevalencia de la Constitución.

En relación con la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, la Corte Constitucional manifestó:

“El artículo 228 de la Constitución Política consagra como uno de los principios de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial. Según esta norma:

“ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

Por su parte, para las controversias de orden civil, así como aquellas a las que se remite en virtud de otros estatutos, el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil establece que:

“ARTÍCULO 4º. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes”.

La Corte Constitucional ha señalado que, por disposición del artículo 228 superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas. Así lo sostuvo en la Sentencia C-029 de 1995, precisamente cuando declaró exequible el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, antes citado:

“Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia “prevalecerá el derecho sustancial”, está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio”.

En la misma línea, en la Sentencia C-131 de 2002, la Corte se refirió al tema de la constitucionalización del derecho procesal de la siguiente manera:

“2. Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines estatales y la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos por el legislador. Así, no llamaba a interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que perdían puntos de contacto con lo que era objeto de controversia.

Pero esa dimensión del derecho procesal ha sido superada pues el constitucionalismo ha rescatado las garantías centenariamente elaboradas como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas sustanciales. Las ha dotado de una teleología que no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relación directa con las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que las partes pretenden. Las ha redimensionado para darles ahora el carácter de facultades irrenunciables, históricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas derechos fundamentales.

Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata de agotar ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantías irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del proceso. (...)”.

4.2. Ahora bien, con fundamento en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el principio de la prevalencia del derecho sustancial, esta corporación ha sostenido que en una providencia judicial puede configurarse un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto” cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales”(10).

Como se desprende de la sentencia transcrita, no es posible sacrificar un derecho sustancial en aras de la aplicación rigurosa de las normas procesales pues ello deviene en un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto”.

Además, puede consistir en una violación directa de la Constitución Política. En esa medida, al juez que encuentre que existe una contradicción entre un derecho fundamental (vida digna, mínimo vital, derecho a la seguridad social) y una norma de rango legal (como lo es el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo), debe inaplicar esta última en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política. Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-197 de 1994, en los siguientes términos:

“2.8. Considera igualmente la Corte que la exigencia prevista en el segmento normativo acusado, no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el artículo 4º de la Constitución, conforme al cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior.

Lo expresado tiene su justificación en los razonamientos expuestos por esta Corte en la Sentencia C-069/95, en la cual, a propósito de la declaración de exequibilidad condicionada del artículo 66 del C.C.A., se dijo:

“Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”.

“Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello”.

“Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.)”.

“Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares “salvo norma expresa en contrario” como lo señala la primera parte del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4º de la Carta ya citado, que ordena –se repite– que ‘en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6º de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones”.

3. En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el artículo 4º de la Constitución”(11).

Como se desprende de manera clara del aparte transcrito, existe un mandato que le impone al juez unas precisas obligaciones que se desprenden de la naturaleza de los derechos que se busca proteger. Así las cosas, en casos como en el actual, en los cuales la efectividad de un derecho fundamental de carácter sustancial se podría ver afectado por una norma de rango legal y procedimental, es necesaria su intervención, para proteger la efectividad del derecho de naturaleza superior.

De acuerdo con lo expuesto, si bien es cierto que la indemnización sustitutiva y la pensión tienen una naturaleza jurídica distinta y que en efecto en nuestro ordenamiento jurídico existe una diferencia entre prescripción y caducidad, esta Sala ordenará inaplicar por inconstitucional la disposición contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en el caso concreto.

A continuación se procederá a analizar si a pesar de que el actor no realizó cotizaciones una vez entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tiene derecho a percibir la “indemnización sustitutiva de la pensión”.

5. Análisis de la procedibilidad de reconocer la “indemnización sustitutiva” cuando las cotizaciones a pensión son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para efectos de determinar si hay lugar a reconocer la indemnización solicitada es preciso recordar los requisitos que al respecto se establecieron en el artículo 37 de la Ley 100 en los siguientes términos:

“Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

Como se puede observar, la exigencia que se encuentra en la disposición consiste en que la persona haya cotizado a pensión de vejez, haya cumplido el requisito de edad, pero no el de tiempo de servicios.

Es preciso poner de presente que en el Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005, se estableció que solo hay lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva cuando se trate de “afiliados al Sistema General de Pensiones”.

Sin embargo, esta corporación en sentencia de 14 de agosto de 2008, ordenó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cotizaciones realizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en los siguientes argumentos:

“(...) Con posterioridad, la Sala consideró que el legislador no había exigido como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, al encontrar que una regla en ese sentido sería violatoria de principios y derechos constitucionales fundamentales (igualdad, irrenunciabilidad de derechos ciertos e indiscutibles, favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, garantía a la seguridad social y asistencia a las personas de la tercera edad).

En efecto, se observa que Ernesto Tulio Rodríguez Cabas prestó servicios laborales personales a la Nación - Ministerio de Minas entre el 10 de diciembre de 1958 y el 30 de noviembre de 1977, esto es, durante dieciocho (18) años, once (11) meses y veinte (20) días y según registro civil de nacimiento número 27237679, nació el 18 de marzo de 1939.

Hallándose vigente entonces el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, cumplió los 60 años de edad sin que lograra completar el mínimo de semanas exigidas para alcanzar el status de pensionado, demostrando además su imposibilidad para continuar trabajando y como consecuencia para seguir cotizando al sistema de prima media con prestación definida, pues para el año 2004 ya superaba los 65 años de edad. (...)”(12).

Adicionalmente, ello ha sido reconocido por la Corte Constitucional en sede de tutela, tal como quedó plasmado en la Sentencia T-385 de 25 de mayo de 2012, en la que se señaló lo siguiente:

“(...) En el presente caso, la entidad accionada negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solicitada por el señor García Luna, debido que ésta “fue creada para el servidor público por la Ley 100/93 y reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, no es posible ordenar el reconocimiento de esta indemnización a la peticionaria (sic) toda vez que su retiro se efectuó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues de hacerlo se estaría concediendo a la ley efecto retroactivo, hecho éste que no está permitido por las normas legales vigentes, y además a la fecha de retiro no cumplió con el requisito de edad exigido, razón por la cual se niega la prestación solicitada”.

(...)

De forma específica, la entidad accionada realizó una errada interpretación de la citada norma al considerar que la indemnización sustitutiva no era procedente para quienes no habían aportado después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social. Como se mencionó (apartado 3), dicha prestación es la forma con la que cuenta el afiliado que cumplió con el requisito de edad pero no el de cotizaciones para obtener una compensación por los aportes al sistema, sin importar la fecha en la que fueron efectuados.

Lo anterior, puesto que las normas que regulan la materia son de (i) orden público; (ii) el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001 señalan que al momento de reconocer la referida prestación se deberán tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluidas las anteriores a la Ley 100 de 1993; (iii) este derecho es irrenunciable y como consecuencia imprescriptible; (iv) que no reconocerlo propiciaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad que ha recibido los aportes del afiliado; y que (v) el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagró ningún límite temporal a su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993”(13).

Adicionalmente, en la Sentencia T-529 de 6 de agosto de 2009 se indicó:

“4.3. En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar:

“[E]I derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.

Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. Sobre este último punto esta Sala de Revisión en Sentencia T-180 de 2009 expuso:

“[C]abe advertir, que uno de los dispositivos que plantea la Constitución Política para la resolución de conflictos normativos en materia laboral, es la aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior. En desarrollo de este precepto, la Corte Constitucional ha ratificado que dentro de los principios mínimos en las relaciones laborales se encuentra la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en el uso e interpretación de las fuentes formales del derecho. Por tanto, hacer una aplicación restrictiva en el asunto sometido a estudio, aceptando la posición esbozada por la entidad accionada, conllevaría no solo a desconocer los derechos de los afiliados, sino además el aludido principio.

Conforme a lo indicado, para la Sala no es viable exigir como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el haber cotizado al sistema a partir de su vigencia, pues ello conllevaría a excluir a aquellas personas que se retiraron del servicio antes de que entrara a regir la citada ley, vulnerándose así el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral”.

4.4. Es de concluir, entonces, que el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez está en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional que, habiendo cumplido con la edad de pensión, no cuentan con el número de semanas de cotización exigidas para acceder a esa prestación, independientemente de haber estado afiliadas o no al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993”(14).

Con base en lo anterior es preciso concluir que dado que la norma no exige que el trabajador haya cotizado o se haya retirado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la indemnización sustitutiva se debe reconocer cuando el cotizante haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, para lo cual únicamente se requiere que manifieste su imposibilidad de seguir cotizando, obligación plenamente satisfecha en el caso concreto, tal como consta en el folio 24 del cuaderno 2 del expediente, en donde se encuentra la declaración juramentada rendida ante el notario segundo del Círculo de Santa Marta, en la cual así lo indicó.

IV. Decisión

Con fundamento en los anteriores razonamientos, se confirmará la sentencia de 17 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acogió las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

V. FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 17 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Hugo Fernando Barrios Tovar contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P., mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.

2. RECONOCER personería jurídica al abogado Felipe Gallo Chavarriaga, identificado con la cédula de ciudadanía 71.367.718 y tarjeta profesional 200.949 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la entidad demandada, en los mismos términos en que le fue reconocida personería al titular, doctor José Fernando Torres Peñuela.

3. En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 En virtud de la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social para el reconocimiento de derechos pensionales a cargo de las entidades públicas del orden nacional respecto de las cuales se hubiera decretado su liquidación como es el caso de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.l.C.E.

(...).

4 http://dle.rae.es/?id=LMrZNlo

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 12 de febrero de 1993, Expediente 5481, M. P. Hugo Suescún Pujols.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de octubre de 2006, Expediente 4145-05, C. P. Jaime Moreno García.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 7 de septiembre de 2015, Expediente 0327-2014, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-695A de 3 de septiembre de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo.

9 Corte Constitucional, Sentencia T-155 de 8 de marzo de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

10 Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 19 de abril de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de agosto de 2008, Expediente 7257-2005, M. P. Alfonso Vargas Rincón.

13 Corte Constitucional, Sentencia T-385 de 25 de mayo de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

14 Corte Constitucional, Sentencia T-529 de 6 de agosto de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.