Sentencia 2011-00746 de diciembre 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elizabeth García González

Rad.: 25000-23-24-000-2011-00746-01(AP)

Actor: Lidia Elvira Garzón Barrera

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, y la corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR.

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil trece.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. La señora Lidia Elvira Garzón Barrera, en su calidad de responsable de la construcción, implementación, mantenimiento y operación de las redes del acueducto y alcantarillado del barrio Aguas Claras, instauró acción popular en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, y la corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, por considerar vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad pública.

I.2. Hechos

Se resumen de la siguiente forma:

Expresó que el 5 de diciembre de 1989, la Secretaría de Gobierno Distrital le otorgó personería al barrio Aguas Claras y en el año de 1993 se le instaló el servicio de energía eléctrica, tanto domiciliario como de alumbrado público.

Manifestó que en 1994, se implementaron los siguientes servicios:

• El servicio de acueducto y alcantarillado solo a la mitad del barrio

• Líneas telefónicas, por parte de la ETB.

• La escuela CED, instalada en el sector por la Secretaría de Educación, con acueducto sin alcantarillado.

Adujo que en 1996, se comenzó la recolección de residuos sólidos por parte del operador de aseo del momento.

Precisó que a la fecha de radicación de la demanda popular, no se ha podido de gozar de un ambiente sano, lo cual ha puesto en peligro la seguridad, integridad física y especialmente la vida de los ancianos y niños habitantes del referido sector.

I.3. Pretensiones.

La señora Lidia Elvira Garzón Barrera, solicitó lo siguiente:

Que se amparen los derechos colectivos al goce de un ambiente sano así como el de la seguridad y salubridad pública.

Que se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, que implementen, construyan, mantengan y operen las redes de acueducto y alcantarillado en el barrio Aguas Claras.

Que las demandadas acaten inmediatamente la orden que se imparta.

Que se condene a las entidades mencionadas así como a las demás personas responsables de la vulneración de los derechos colectivos invocados al pago de costas que cause el proceso.

Que se fije el pago del incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Que se ordene la inscripción de esta acción popular y su respectiva sentencia en el registro público de acciones populares y de grupo.

Que se condene a las entidades responsables al pago del valor cuantificado como daño ambiental a título de compensación en las fuentes hídricas de la Quebrada Aguas Claras y del Río Fucha, de conformidad con el Código Civil.

Que se condene a las entidades responsables al pago del valor cuantificado como perjuicio, a favor de las comunidades afectadas, como consecuencia de la falta de redes de acueducto y alcantarillado del barrio Aguas Claras. (fls. 1 a 8 del exp.).

I.4. Defensa:

• La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.,actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de sus pretensiones. Propuso las siguientes excepciones:

“Inepta demanda por falta de legitimación en la causa para Bogotá Distrito Capital”:

La hizo consistir en el hecho de que la alcaldía Mayor de Bogotá no es un órgano administrativo del Distrito Capital que pueda configurar la calidad de autoridad pública para comparecer como demandada, motivo por el cual no ostenta legitimación alguna frente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, no se encuentra llamada a integrar la litis por pasiva.

Precisó que la alcaldía Mayor de Bogotá, a la que hace alusión la demandante, es una figura con la cual se identifica a la sede administrativa donde actúa el operador administrativo llamado alcalde.

“Falta de legitimación en la causa por la vía pasiva del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.”.

La fundamentó en el hecho de que el Distrito Capital es una entidad territorial de derecho público, dotada de personalidad jurídica, de donde se deriva su capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y en tal sentido, el Alcalde Mayor de Bogotá es su representante legal en lo atinente al “sector central”.

Señaló que, sin embargo, de conformidad con las reformas introducidas por la Ley 489 de 1998, se gestaron tipologías de entidades administrativas distintas de las territoriales, también con personalidad jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y contractual, lo cual significa que sus gerentes y presidentes son sus representantes legales judiciales y extrajudiciales.

En virtud de lo anterior, concluyó que el Alcalde Mayor de Bogotá no es el representante legal judicial y extrajudicial de las entidades distritales prestadoras de servicios públicos domiciliarios que integran el sector descentralizado, pues tal labor le corresponde, en cada caso, a su director o gerente.

“Ausencia de daño contingente”.

La hizo consistir en que la actora no se pronunció sobre el daño contingente originado por la situación descrita en el sub lite y que pretende evitar con la acción de la referencia, pues según el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, “(...) Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (...)”.

“Inexistencia de un perjuicio por falta de nexo causal”.

La fundamentó en el hecho de que no existe nexo causal del cual se infiera perjuicio o daño ocasionado por Bogotá Distrito Capital, por lo que la acción no está llamada a prosperar.

Explicó que, para mayor claridad y determinar con precisión cuál es el nexo causal generador del daño, el inciso 1º del artículo 90 de la Carta Política consagra la responsabilidad patrimonial del Estado con daños antijurídicos, estableciendo que se configuran cuando estos sean “causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, con lo cual se refiere al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica.

Indicó que el elemento indispensable para la imputación es el nexo causal entre el hecho causante del daño y el daño mismo; así, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción u omisión de las autoridades públicas, en desarrollo del servicio público o del nexo con él.

Precisó que la noción básica del nexo causal indica que el daño sea consecuencia directa de la actividad desplegada por el demandado, lo que ha sido denominado causalidad física.

Manifestó que en lo que tiene que ver con los perjuicios materiales, esta clase de perjuicios se dividen en daño emergente y lucro cesante, y para efecto de su reconocimiento se deben cumplir una serie de requisitos probatorios que tampoco se encuentran presentes en el caso controvertido.

“Inexistencia de vulneración de derechos colectivos”.

La hizo consistir en el hecho de que dicha entidad no ha quebrantado ningún derecho colectivo, pues sus actuaciones han estado siempre encaminadas a protegerlos y a cumplir las funciones otorgadas en la ley en pro de la comunidad.

• “Falta de legitimación en la causa, y falta de integración del litisconsorcio necesario por vía activa”.

La fundamentó en el hecho de que la actora parte del supuesto de la existencia de irregularidades en el proceso de prestación del servicio, caso en el cual, solamente están legitimados para reclamar los respectivos titulares del mismo frente a la empresa prestadora.

Adujo que la señora Lidia Elvira Garzón Barrerano ha demostrado tener poder o mandato de cada uno de los usuarios eventualmente afectados (fls. 123 a 132 del exp.).

• La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, actuando por conducto de apoderada, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de sus pretensiones. Adujo en esencia, lo siguiente:

“La EAAB- ESP, se encuentra jurídicamente impedida para destinar recursos para la construcción de proyectos nuevos en los Cerros Orientales”.

Explicó que el barrio Aguas Claras está ubicado en la Zona de Reserva Forestal Protectora de Bosques Orientales de Bogotá, razón por la cual y en atención a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda— Subsección B, dentro de la acción popular radicada bajo el número 2005-00662, instaurada por la señora Sonia Andrea Ramírez Lamy, la EAAB no puede asignar recursos para adelantar la construcción de proyectos nuevos en el mencionado sector hasta tanto no se conozca si la decisión del tribunal administrativo se va a confirmar o no.

“La EAAB-ESP, ha cumplido a cabalidad sus obligaciones”.

Afirmó que los residentes del barrio Aguas Claras se encuentran tomando agua de las redes oficiales de la Empresa y por ende están incorporados al Sistema Comercial de la EAAB —ESP— con la facturación denominada Ciclo I, que consiste en que se cobra el agua consumida pero no se cobra ningún tipo de cargo fijo ni servicio de alcantarillado, por lo que se está garantizando la prestación del referido servicio público a dicha comunidad.

Adujo, de otra parte que, la EAAB —ESP— a través de la dirección de apoyo técnico y por supuesto dentro del marco de sus competencias, en respuesta a la solicitud del comité interinstitucional presentó las alternativas técnicas para atender como medida provisional la problemática de suministro de agua potable y saneamiento básico del desarrollo de Aguas Claras, mientras se profiere por parte del Consejo de Estado una decisión definitiva al respecto.

Sostuvo, en cuanto a los recursos para la inversión de obras de infraestructura de acueducto y alcantarillado, que en el informe técnico adjunto, se indica que se encuentra a cargo de la alcaldía local de San Cristóbal, quien debe solicitar los permisos y trámites correspondientes ante la DPAE y la CAR.

Manifestó que con lo anterior se prueba que la EAAB —ESP— ha cumplido con sus obligaciones como empresa prestadora del servicio de acueducto, garantizando además el derecho a la vivienda digna, al mínimo vital y al medio ambiente sano.

Propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. La hizo consistir en el hecho de que lo solicitado por la actora implica una inversión de recursos que no está a cargo de la EAAB —ESP—. (fls. 156 a 167 del exp.)

• La corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, actuando por conducto de apoderada, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de sus pretensiones. Propuso las siguientes excepciones:

• “Falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR”.

La hizo consistir en que de conformidad con las pretensiones de la demanda, dicha entidad no es la llamada a proteger o garantizar los derechos colectivos presuntamente vulnerados o amenazados, ya que no está dentro de su competencia ni misión la función de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Precisó que según el artículo 311 de la Constitución Política, le corresponde al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, prestar los servicios públicos que determinen las normas, entre otras funciones.

Agregó que el artículo 3º de la Ley 136 de 1994, entre otras, establece como funciones del Municipio prestar los servicios públicos que determine la ley, así como solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación, etc.

Señaló que de igual forma, la Ley 142 de 1994, en su artículo 5.1., determina que la prestación de los servicios públicos es competencia de los municipios, razón por la cual dichas entidades, entre otros, deben asegurar que el servicio de acueducto y alcantarillado sea prestado por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privada o mixta o directamente por la misma entidad territorial, en los casos previstos en el artículo 6º de la misma la ley.

Indicó que la Ley 99 de 1993, en su artículo 23, establece la naturaleza jurídica de las corporaciones autónomas regionales, como entes corporativos de carácter público, creados por la ley e integrados por las entidades territoriales, dotadas de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica encargadas de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

Concluyó que en virtud de lo anterior, no existe ninguna conducta que vulnere los derechos colectivos invocados por la actora, toda vez que de conformidad con sus funciones, no le es posible realizar las actuaciones que demanda la accionante.

“Medida cautelar que recae sobre la Reserva Forestal Protectora Bosque Oriental de Bogotá”.

La fundamentó en que el barrio Aguas Claras se encuentra ubicado dentro del área de la reserva protectora Bosque Oriental de Bogotá (franja de adecuación).

Explicó que existe medida cautelar sobre los Cerros Orientales de Bogotá, proferida dentro de la Acción Popular número 2005-00662, accionante Sonia Andrea Lamy, mediante auto de 29 de noviembre de 2005, consistente en la suspensión temporal por parte de las autoridades ambientales de otorgamientos de permisos, licencias ambientales y licencias de urbanismos y construcción en esta zona, medida que se encuentra vigente.

Resaltó que el Consejo de Estado reiteró la mencionada medida cautelar, en providencia de 21 de octubre de 2011, en donde se advirtió que en esa etapa procesal no es procedente emitir pronunciamiento relacionado con permisos, autorizaciones o concesiones ambientales dentro del área de reserva ni con las medidas cautelares decretadas, comoquiera que se trata de cuestiones objeto de controversia que deben resolverse en la sentencia de segunda instancia. (fls. 217 a 257 del exp.).

II. Fundamentos del fallo impugnado

Mediante sentencia del 19 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por un lado, declaró infundadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la Bogotá D.C. y la corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, así como la denominada falta de legitimación en la causa por activa de la actora, alegada por Bogotá D.C.; y por el otro, denegó las súplicas de la demanda.

En cuanto al fondo del asunto que es el que constituye objeto del recurso de apelación, el tribunal consideró, en esencia, lo siguiente:

Que la actora señala como generador de vulneración de los derechos colectivos invocados, la no prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el barrio Aguas Claras.

Expresó que el Consejo de Estado(1) ha reiterado que para que la acción popular prospere, es necesaria la verificación de sus presupuestos sustanciales, los cuales son: “a) una acción u omisión por parte de la demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana, y; c) la relación de causalidad entre la acción y omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses colectivos; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en proceso respectivo”.

Explicó que en relación con el hecho generador de la presente acción, esto es la no prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el barrio Aguas Claras de Bogotá, se tiene que el mismo no fue controvertido por ninguna de las partes, por lo que se atendría a lo probado durante la actuación.

Afirmó que en tratándose del Distrito Capital, la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado lo presta la EAAB, empresa industrial y comercial del distrito.

Sostuvo que como el barrio Aguas Claras se encuentra en la Jurisdicción del Distrito Capital, es la EAAB la encargada de prestar allí los servicios de acueducto y alcantarillado, de manera que, en principio, dicha misión es atribuible a esa entidad.

Indicó que no obstante lo anterior, ese desarrollo urbanístico es un asentamiento de origen ilegal(2) que se encontraba en proceso de legalización de conformidad con el Decreto 483 de 12 de agosto de 1994, lo cual no fue posible, por estar ubicado en el área de reserva forestal protectora definida en la Resolución 76 de 1977.

Señaló que dicha área de protección fue redelimitada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de la Resolución 463 de 14 de abril de 2005, decisión administrativa en virtud de la cual ese sector quedó excluido de esa ficción, no obstante mediante sentencia de 29 de septiembre de 2006, se dejó sin efectos ese aparte de la resolución.

Transcribió el artículo 7º de la Ley 142 de 1994 de servicios públicos domiciliarios, reglamentada por el Decreto 302 de 2000, que estableció las condiciones de acceso al servicio de acueducto y alcantarillado.

Manifestó que, además, en la aludida providencia de 29 de septiembre de 2006, también se prohibió a las autoridades distritales y a los curadores urbanos expedir licencias o permisos de urbanismo y construcción, tanto así como licencias para actividades mineras o relacionadas con la explotación de recursos naturales en la franja de adecuación, así como en el área de la reserva forestal bosque oriental de Bogotá.

Agregó que en tales condiciones, resulta claro que el barrio Aguas Claras, es un desarrollo ilegal, ubicado dentro del área de reserva forestal protectora Bosque Oriental de Bogotá, que está por fuera del perímetro de servicios públicos domiciliarios de la ciudad.

Explicó que, además de lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto a la fecha no se emiten licencias ni permisos para realizar intervenciones en dicha zona, lo que significa que la comunidad no cumple con las condiciones exigidas para obtener la conexión de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Precisó que el hecho de que en la demanda se alegue como generadora de la afectación de los derechos colectivos la falta de prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, ello no es atribuible a la EAAB ni a Bogotá, dado que la omisión se originó a partir de la ilegalidad del referido desarrollo urbanístico, razón por la cual, no es viable impartir una orden para su restablecimiento por cuanto esa circunstancia es imputable a la comunidad misma, quien no puede alegar su propia culpa.

Señaló que la falta de prestación del servicio de acueducto y alcantarillado no es una omisión de la administración distrital, pues de una parte, el barrio no cumple con los requisitos para la conexión del mentado servicio, y de otra, no es posible jurídicamente realizar intervenciones en esa área en la medida en que la misma hace parte de una zona de reserva forestal. (fls. 341 a 355 del exp.).

III. Impugnación

La señora Lidia Elvira Garzón Barrera, interpuso recurso de apelación, en consideración a lo siguiente:

Que si bien el barrio Aguas Claras no se encuentra legalizado, no es posible desconocer el derecho de los habitantes a acceder a los servicios públicos de dicha comunidad, derechos amparados por la Constitución Política.

Manifestó que la Corte Constitucional(3) al analizar la constitucionalidad del artículo 99 de la Ley 812 de 2003, que disponía la “Prohibición de invertir servicios públicos en invasiones, loteos y edificaciones ilegales” así como el que “las entidades prestadoras de servicios públicos se abstendrán de suministrarlos a las edificaciones que se ejecuten en estas condiciones”, consideró que:

“...Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación deben ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso al agua y otros servicios públicos, máxime si aquellos afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad”.

Señaló que la declaratoria de inconstitucionalidad mencionada, reafirmó la obligación del Estado de prestar los servicios públicos y de desarrollar inversión social aún en asentamientos irregulares, máxime cuando involucra la vulneración de derechos fundamentales, entre otros, a menores y adultos mayores.

Manifestó que existiendo la vulneración y la omisión, puede esclarecerse el nexo causal entre la omisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, y el Distrito Capital y la vulneración de derechos colectivos en razón de la no prestación de servicios públicos de agua potable y saneamiento básico (fls. 358 a 360 del exp.).

IV. Alegatos del Ministerio Público

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. En esencia, adujo lo siguiente:

Que se encuentra probado dentro del proceso que el asentamiento urbano de Aguas Claras de la Localidad de San Cristóbal Sur, no se encuentra debidamente legalizado ante las autoridades distritales de conformidad con el Decreto 483 de 12 de agosto de 1994, además de que está ubicado dentro del área de reserva forestal protectora del Bosque Oriental de Bogotá, establecido así en la Resolución 76 de 1977.

Precisó que la mencionada área de protección, fue delimitada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de la Resolución 463 de 14 de abril de 2005, cuyos efectos, se encuentran suspendidos temporalmente con ocasión de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 29 de septiembre de 2006, proferida dentro de la acción popular 2005-00662.

Aclaró que, si bien es cierto, la providencia que decretó las medidas no se encuentra ejecutoriada, lo cierto es que al momento, estas son las condiciones de hecho y de derecho vigentes, que imposibilitan tanto al Distrito Capital como a la entidad descentralizada que presta el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en Bogotá, adelantar obras de infraestructura que permitan conectar dicho asentamiento hasta ahora ilegal, con redes públicas que suministren el servicio.

Concluyó que en tales condiciones, no se afectan los derechos colectivos de quienes han ocupado un espacio forestal protegido por la ley desde mucho antes de iniciar el proceso de legalización, pues hay que tener en cuenta que la resolución que los excluía de dicho servicio es del año 2005, es decir, que los habitantes del barrio Aguas Claras ocuparon el lugar a sabiendas de que era un territorio dentro del área de reserva forestal protegido en la Resolución 76 de 1977, luego ninguna responsabilidad respecto a la violación de derechos colectivos se le puede endilgar al Distrito Capital, pues a los intereses particulares les corresponde ceder ante el interés general.

II. Consideraciones de la Sala:

La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas.

Así las cosas, esta acción es el mecanismo jurídico que tiene la comunidad afectada, para que de forma rápida y sencilla se proceda a ordenar la protección de sus derechos colectivos.

En el presente caso, la actora invocó la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad pública; razón por la cual, solicitó que la EAAB ESP junto con el Distrito Capital implementen, construyan, mantengan y operen las redes de acueducto y alcantarillado en el barrio Aguas Claras.

Así mismo, solicitó que se condene a las entidades responsables, por un parte, al pago “del valor cuantificado como daño ambiental a título de compensación en las fuentes hídricas de la Quebrada Aguas Claras y del Río Fucha, de conformidad con el Código Civil”; y por la otra, al pago del “valor cuantificado como perjuicio a favor de las comunidades afectadas como consecuencia de la falta de redes de acueducto y alcantarillado del barrio Aguas Claras”.

Frente al pago de indemnización de perjuicios, esta Sala ha señalado en forma reiterada, que en las acciones populares, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, solo es procedente, pero a favor de la entidad pública no culpable, con el fin de que ésta efectúe la restauración del área afectada; por ende, en tratándose de particulares no hay lugar a pagar indemnización alguna, sino a la restauración de los derechos vulnerados.

Establecido lo anterior, entra la Sala a examinar, si es procedente que en el barrio Aguas Claras se construya una red de acueducto y alcantarillado de conformidad con las razones expuestas por la actora en el líbelo demandatorio y su recurso de apelación.

Observa la Sala, que según el a quo no es viable acceder a la pretensión de la demandante, por cuanto el citado desarrollo urbanístico está catalogado como un asentamiento de origen ilegítimo(4), cuya legalización no fue posible por cuanto al hacerse los estudios respectivos, se concluyó que, por un lado, según la Resolución 76 de 1977 del hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se encontraba ubicado en un área de “reserva forestal protectora”, y por el otro, porque aunque posteriormente dicha zona había sido excluida de tal protección través de la Resolución 463 de 14 de abril de 2005, expedida por el mentado Ministerio, dicha sustracción había quedado suspendida por virtud de la medida provisional que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción popular tramitada bajo el número 2005-00662-03.

Al respecto, advierte la Sala, que el proceso en mención, se encontraba surtiendo recurso de alzada al momento de proferirse el fallo que se analiza, no obstante, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2013, resolvió tal recurso, ordenó levantar la referida suspensión provisional y entre otras, señaló lo siguiente:

“...es claro que el Ministerio de Ambiente excluyó de la Reserva Forestal Protectora 973 hectáreas que corresponde a la denominada “franja de adecuación”, en consideración a que a su juicio dicha zona había perdido las condiciones que habían dado lugar a declararla como área de reserva forestal protectora.

(...).

Al efecto, se advierte que la Resolución 463 de 2005 (abr. 14) señala que en la zona de reserva forestal protectora “coexisten diferentes usos, de tipo urbanístico en su zona de borde, uso minero y agropecuario, con relevantes impactos y efectos ambientales”. Asimismo, indica que tales usos han ocasionado la transformación de ecosistemas alrededor del 3.7% de la extensión total de la reserva por desarrollos urbanos de todos los estratos sociales; degradación de ecosistemas por desarrollo de minería ilegal; impactos en paisaje y regulación hídrica; y afectación por desarrollo de ganadería y agricultura.

(...).

iii.i. Sustracción de la zona correspondiente a “vivienda, infraestructura y servicios urbanos”, cuyas condiciones ambientales son imposibles de retrotraer para que vuelva a ser parte de la Reserva Forestal Protectora Bosque Oriental de Bogotá.

Como lo señaló anteriormente la Sala, la sustracción de áreas de la Reserva Forestal Protectora Bosque Oriental de Bogotá no fue fortuita ni obedeció a un actuar improvisado de la administración, sino que fue producto de un proceso juicioso de concertación entre las autoridades y un estudio juicioso que quedó plasmado en el Pomco, realizado de manera conjunta por el Distrito Capital, la CAR y el Ministerio de Ambiente.

En este orden de ideas, respecto de las 470 hectáreas correspondientes a “vivienda, infraestructura y servicios urbanos”, la Sala evidencia que no existe argumento que descalifique o desvirtúe la condición razonable, proporcionada y justa de la actuación del Ministerio de Ambiente, consistente en excluir de la zona de reserva forestal el área referida en razón a que, como se expone en la parte motiva de la Resolución 463 de 2005 (abr. 14), tales “desarrollos urbanos de todos los estratos sociales” han generado “transformación de ecosistemas”; es decir, ha habido una pérdida de las calidades que dieron lugar a su declaración como área dentro de la zona de reserva forestal protectora.

(...).

En el mismo sentido, desde el punto de vista social, la Sala encuentra que más de cien mil personas han edificado sus hogares en la zona. De hecho, a pesar de que algunas construyeron sus viviendas con cabal sujeción a la normatividad urbanística vigente y que otras lo hicieron de manera irregular, posteriormente se vieron beneficiadas con sendos decretos que legalizaron sus urbanizaciones, lo cierto es que la presente situación debe contar con un trato que tenga en consideración la situación fáctica real y actual, que ha logrado consolidarse por razón de la aquiescencia y omisión de las autoridades públicas. No es por menos que el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 incorpora como “motivos de utilidad pública” la “legalización de los títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales”, demostrando que el ordenamiento jurídico no puede ser ajeno a la problemática que plantean los desarrollos urbanísticos irregulares.

(...).

La Sala encuentra razonable el requerimiento de la CAR, en el sentido de que no se debe ordenar la demolición de todas las construcciones hechas a partir del 29 de noviembre de 2005, pues no puede hacerse una distinción radical entre las viviendas construidas antes y después de la medida cautelar decretada en esa fecha, para que unas u otras sean demolidas, sin consideración de las anotaciones registrales que las afectaran con la reserva forestal protectora o de otras pruebas que permitan constatar de manera inequívoca que los propietarios, poseedores o tenedores de las mismas conocían de la afectación del inmueble al área protegida.

Además, no puede desconocerse la realidad social que afecta la reserva, pues como lo consignó el informe de consultoría 2 305 BIRF realizado por la doctora Diana Wiesner Ceballos “La vivienda es el principal uso del suelo en la franja predominan las viviendas de estratos 1 y 2 con 86% del total de las viviendas...” por lo que desconocer esta realidad dejaría expuesta a una población vulnerable y ocasionaría una grave situación social, económica y de salubridad que iría en contravía de los pretendido en esta acción.

(...).

ii. Suspensión del otorgamiento de licencias dentro del área de reserva descrita en el Acuerdo 30 de 1976 (sep. 30).

(...).

En el caso concreto, en las medidas ordenadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca existió un fundamento de veracidad acerca de la vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción. Adicionalmente, tuvieron en mente el riesgo contingente o daño potencial que, de no adoptarse, podría sobrevenir y agravar la vulneración, ante la imposibilidad práctica de acelerar la producción del fallo definitivo.

Ahora bien, en cuanto a la afectación del derecho a la salud de los habitantes que residan en la franja de adecuación creada mediante la Resolución 463 de 2005 (abr. 14), en la inspección judicial realizada el 14 de septiembre de 2012, se observó que varias de las urbanizaciones ubicadas dentro de la franja de adecuación, cuyo proceso de normalización se encontraba en trámite al momento en que se decretó la medida cautelar, improvisaron sistemas de acueducto y alcantarillado para satisfacer sus necesidades básicas, recogiendo aguas de las quebradas que bajan de los cerros y vertiendo aguas residuales directamente en las mismas, debido a la imposibilidad de continuar con los trámites que permitirían la instalación de redes de acueducto y alcantarillado por la imposición de la medida cautelar.

(...).

Lo anterior, evidencia la afectación al medio ambiente, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública, pues las redes improvisadas de acueducto y alcantarillado están produciendo un impacto ambiental negativo en el ecosistema y la medida cautelar decretada por el a quo está impidiendo la adecuada prestación de los servicios públicos a los habitantes que residen en la franja de adecuación creada mediante la Resolución 463 de 2005 (abr. 14).

De hecho, no sobra recordar que el artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Asimismo, señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

En desarrollo del anterior precepto, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, la cual se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica. Distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, entre otros.

(...)” (subrayas y negrillas fuera del texto).

En virtud de lo anterior, es claro que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial sustrajo algunas áreas de la zona de Reserva Forestal Protectora, debido a que tales suelos habían perdido las características que dieron lugar a su protección, es decir, que en la actualidad los ecosistemas de dichos terrenos se habían degradado a tal punto que ya no cumplían las condiciones propias de una reserva forestal.

En el caso sub examine, se observa que la CAR en respuesta al requerimiento elevado por el Despacho sustanciador, mediante Oficio MH 12-0064 de 12 de enero de 2012, señaló que el barrio Aguas Claras se encuentra ubicado en la localidad de San Cristóbal, en la zona de “Bosque Oriental de Bogotá” dentro de la “Franja de adecuación”, tal como aparece en el mapa anexado a folios 282 a 284 del expediente.

Igualmente, del material probatorio allegado a la actuación, se pudo evidenciar, que antes de que se estableciera que dicho barrio se encuentra ubicado en la “Franja de Adecuación”, la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante Decreto 483 de 12 de agosto de 1994, había iniciado proceso de legalización urbanística de los desarrollos residenciales constituidos por viviendas de interés social con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, entre los que se encontraba el barrio Aguas Claras (fls. 15 a 19 del exp.), sin embargo, tal proceso no se pudo llevar a cabo por estar localizado en una zona de reserva forestal.

Al respecto, esta corporación en la sentencia transcrita, precisó que en el caso de las urbanizaciones ubicadas dentro de la franja de adecuación y cuyo proceso de normalización no se había podido llevar a cabo, improvisaron sistemas de acueducto y alcantarillado para satisfacer sus necesidades básicas, lo que había ocasionado el vertimiento de aguas residuales directamente en las quebradas que bajan de los cerros, lo cual evidentemente generaba afectación al medio ambiente y la salubridad pública a falta de una infraestructura adecuada.

En efecto, según Concepto Técnico 3436 de 4 de noviembre de 1999, la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias de la Alcaldía Mayor de Bogotá, respecto al barrio Aguas Claras, señaló lo siguiente:

“(...).

En general, las construcciones del barrio son un 100% de residenciales de uno o dos pisos, tipificadas de la siguiente manera: 75% se trata de casas consolidadas en mampostería confinada o semi confinada, un 20% de viviendas son prefabricadas y un 5% son de tipo tugurial. Se trata de un asentamiento ilegal con infraestructura de servicios públicos provisionales y por tanto deficientes, las vías sin pavimentar. Se concluye que la vulnerabilidad del sector es media, lo que indica que ante un evento de remoción de masas se pueden presentar daños estructurales moderados.

(...).

Zonificación del riesgo.

(...).

5.1. Zona de riesgo bajo por remoción en masas ala mayor parte del barrio.

5.2. Sector en riesgo medio por remoción en masa, correspondiente a las viviendas que están en el extremo más oriental al cauce que discurre por el límite norte del barrio.

5.3. Desde el punto de vista de riesgos, la DPAE considera factible la legalización del desarrollo teniendo en cuenta las recomendaciones planteadas.

6. Recomendaciones.

Para reducir las condiciones de riesgo existente o evitarlas en otros puntos se recomienda:

Ejecución de obras de infraestructura como por ejemplo la implementación de redes de acueducto y alcantarillado para evitar que se continúe el deterioro del sector.

En general, se deberá implementar medidas físicas para control de la amenaza en los sectores con procesos activos e incorporación de acciones de ordenamiento y uso de suelo con prevención y recuperación del cuerpo de agua, márgenes y cauce”. (subrayas y negrillas fuera del texto).

Así las cosas, es evidente, que la falta de una adecuada infraestructura de acueducto y alcantarillado en el barrio Aguas Claras, no solo ha repercutido en la afectación del medio ambiente al contaminar sus fuentes hídricas, entre otras, sino que además, ha vulnerado el derecho a la salubridad y el de acceder al servicio público de acueducto y alcantarillado, derecho esencial de un Estado social de derecho.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que, por un lado, se levantó la medida cautelar impuesta sobre la Resolución 463 de 2005, que había excluido el barrio Aguas Claras como área de protección de reserva forestal, viabilizando su legalización; y por el otro, se demostró que a los habitantes de dicho sector urbano se les ha vulnerado los derechos colectivos antes mencionados; se le ordenará a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, ESP, respectivamente, que en forma simultánea, legalicen el barrio Aguas Claras ubicado en la localidad de San Cristóbal; e implementen, construyan, mantengan y operen las redes de acueducto y alcantarillado del referido sentamiento urbano, dentro de sus respectivas competencias. Lo anterior, debe llevarse a cabo dentro de los seis (6) meses siguientes al regreso del expediente al tribunal de origen y respetando las directrices que para el efecto dispuso esta corporación en la sentencia de 5 de noviembre del año en curso, dentro de la acción popular tramitada bajo el número 2005-00662-03.

Frente al reconocimiento del incentivo, cabe resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013, con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez, proferida dentro del Expediente AP 2009-01566, precisó:

“Ciertamente, antes de fijar una específica postura judicial de la corporación en relación con el aspecto que dio lugar a la revisión del sub lite, se impone la necesidad de analizar si la derogatoria del incentivo económico, habida cuenta de su naturaleza jurídica, incide en aquellos asuntos promovidos antes de que hubiere operado la referida derogatoria, cuestión que resulta procedente porque el tema referente a si el estímulo económico que preveía la Ley 472 de 1998 a favor del actor popular debe, o no, reconocerse en los casos de inasistencia de este último a la audiencia de pacto de cumplimiento pende, necesariamente, de la viabilidad del reconocimiento del incentivo en aquellos procesos iniciados antes de que dicha prestación económica fuese abolida.

También se requiere analizar ese último aspecto —procedencia del incentivo ante la entrada en vigencia de la Ley 1425— porque, según se expondrá, existe igualmente disparidad de criterios entre las secciones del Consejo de Estado en torno a ese punto y, por consiguiente, su examen debe efectuarse para cumplir la finalidad de unificar en ello la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por manera que la revisión del fallo seleccionado no se limita, en modo alguno, a la decisión primigenia que determinó su selección y mucho menos a los puntos señalados por el peticionario en la respectiva solicitud [(5)].

3.1. Improcedencia del reconocimiento del incentivo dentro de los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425.

(...).

De acuerdo con la posición sentada por una de las subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al haber estado revestidos los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 de naturaleza sustantiva “su aplicación requiere de su vigencia”, razón por la cual, ante su evidente derogatoria, se impone la aplicación de la normativa que suprimió la figura del incentivo.

(...) para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los procesos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal.

(...)” (negrillas son del texto).

Conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena, no procede el incentivo económico para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010, por cuanto esta derogó las normas que lo consagraban, sin importar si su naturaleza era sustancial o procesal, pues, si lo primero, se trataba de una meara expectativa que no podía considerarse como un derecho adquirido o una situación consolidada a la que no aplicarían los efectos ex-nunc o hacia el futuro, propios de la abolición de normas sustanciales, y si lo segundo, es decir, si se consideraban de carácter procesal, su derogatoria es de aplicación inmediata, pues no encajan dentro de la excepción del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al no referirse a “términos que hubieren empezado a correr” o actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas”(6).

Finalmente no se reconocen costas a favor de la actora, por cuanto no se evidenció mala fe por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. ni de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, ESP, habida cuenta de que el pluricitado asentamiento urbano nació en la ilegalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 19 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En su lugar, SE DISPONE: PROTEJÁNSE los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad pública y en consecuencia, se ordena a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, ESP, respectivamente, que en forma simultánea, legalicen el barrio Aguas Claras ubicado en la localidad de San Cristóbal; e implementen, construyan, mantengan y operen las redes de acueducto y alcantarillado del referido sentamiento urbano, dentro de sus respectivas competencias. Lo anterior, debe llevarse a cabo dentro de los seis (6) meses siguientes al regreso del expediente al tribunal de origen y respetando las directrices que para el efecto dispuso esta corporación en la sentencia de 5 de noviembre del año en curso, dentro de la acción popular tramitada bajo el número 2005-00662-03.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

Comuníquese esta decisión a las partes y ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del 11 de diciembre de dos mil trece (2013).

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Providencia de 25 de mayo de 2006, radicación 2003-03879-01 (AP), C.P. Rafael E. Osteau.

(2) Según memorial obrante a folio 20 del expediente, emitido por el gerente de legalización, subdirección urbanística del entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital, aportado al proceso por la actora popular.

(3) Sentencia T-1189 de 3 de diciembre de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(4) De conformidad con la prueba allegada a folio 20 del expediente.

(5) Sobre este tópico, la Sala sostuvo: “… los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas, lo cual lleva consigo que lo expresado por el peticionario en su solicitud de revisión no impondrá límites a esta corporación para decidir de fondo cualquier tema que amerite su revisión”. Auto de 14 de julio de 2009, Exp. 20001-23-31-000-2007-00244-01(IJ) AG.

(6) Es de resaltar que la Sala, en torno a la decisión de si las normas que consagraban el incentivo económico eran de carácter sustancial o procedimental, advirtió que dicha discusión resultaba innecesaria para los efectos de la revisión cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia. Propuso las tesis que respaldaban cada posición y concluyó que el objeto de unificación es la no viabilidad de reconocer el incentivo económico dentro de los procesos iniciados antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010.