Sentencia 2011-00747 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Número del proceso: 250002324000201100747-01

Rad. interno: 2011-0747

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Germán Calderón España y otros

Acción electoral

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 58 de 1999(1) —reglamento del Consejo de Estado—, a esta Sala compete conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. El acto acusado.

Lo constituye el “Formulario E-26 denominado resultado de escrutinio, elección Concejo, elecciones 30 de octubre de 2011 de Soacha, de fecha 5 de noviembre de 2011” que declaró la elección de la señora Soraya Escobar Peñaloza, como Concejal del municipio de Soacha para el período 2012-2015 (fls. 183-184, cdno. 1).

3. Del problema jurídico.

Se trata de definir si la decisión del tribunal a quo que no halló probada las causal que el demandante le endilgó al acto de elección, debe confirmarse, o si por el contrario, como lo sostiene el apelante, procede su revocatoria porque el contrato entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y el Hospital Mario Gaitán Yanguas ESE dentro del año inmediatamente anterior a la elección de la demandada, la inhabilitaba por haber sido esta asociada de tal cooperativa.

3.1. La causal de inhabilidad alegada.

Corresponde a la establecida en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe a quienes aspiren a ser concejales lo siguiente:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (lo subrayado y resaltado fuera de texto).

Como se puede advertir de la norma transcrita, la prohibición para quien pretenda inscribirse como candidato o ser elegido concejal contiene un aspecto temporal limitado al año inmediatamente anterior a los comicios, y un aspecto material relacionado con los supuestos de hecho que la componen. Este último aspecto comprende, de un lado, la denominada intervención en la gestión de negocios ante autoridades públicas del nivel municipal; de otro, la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito y; finalmente, la representación legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en salud, en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

Esta causal está inmersa en el régimen de inhabilidades para los concejales, prevista por el legislador, con el ánimo de preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades de quien pretenda ser elegido para tal cargo(2). Su violación, según las voces del numeral 5 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, constituye causal de nulidad de los actos de elección.

4. Del caso concreto.

El apelante debate uno solo de los escenarios que tipifican la causal de inhabilidad, esto es la “celebración de contratos”, situación que el tribunal de primera instancia no encontró probada, habida consideración de los celebrantes del contrato al que se refiere el actor.

4.1. Celebración de contratos.

La intervención en la celebración de contratos, ha sido analizado por la jurisprudencia de la siguiente manera(3):

“La jurisprudencia de la sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a consolidar un contrato que efectivamente se celebró, participación ya como parte o ya como tercero(4), siempre que develen un claro interés en tal sentido(5). Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución(6), que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute(7) y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos.

Ha señalado igualmente la jurisprudencia que la actividad precontractual que no concluya con la celebración de un contrato tipifica la causal de inhabilidad por intervención en la gestión de negocios, siempre que reúna las demás exigencias de dicha causal, y que la inhabilidad solo puede predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a quienes celebran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal”(8) (lo subrayado y resaltado fuera de texto).

La causal de inhabilidad que se invoca por el demandante exige para su configuración i) la participación personal y activa del demandado en los actos conducentes a la consolidación de un contrato, ii) que la celebración del contrato se dé con una entidad pública de cualquier nivel y que su ejecución se desarrolle en la respectiva entidad territorial municipal iii) que el contrato se haya celebrado en interés particular y propio del elegido o de un tercero, todo lo cual debe probarse por el demandante que alega la situación.

Determinado el alcance de esta modalidad en la inhabilidad estudiada, se analizará la alegación del impugnante.

Refirió el actor, que dentro del año anterior a su elección, la demandada intervino en la celebración de contratos con entidades públicas, comoquiera que es asociada de la “Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud” persona jurídica que suscribió un Contrato de operación de procesos asistenciales y de apoyo en salud con el “Hospital Mario Gaitán Yanguas E.S.E.” en virtud del cual, prestó sus servicios profesionales como Coordinadora de Terapias. En concepto del apelante, la calidad de asociada de la Cooperativa le confiere los mismos derechos y obligaciones de su representante legal dado el principio de igualdad que rige a estas organizaciones y en consecuencia, “debe entenderse que el precitado contrato fue suscrito por ella”.

La Sala desde ya, advierte que la imputación contra la demandada no encaja en los presupuestos estructurales de la causal de inhabilidad atribuida.

En efecto, la configuración de la causal de inelegibilidad requiere la participación personal y activa del demandado en la consolidación del negocio jurídico, de manera que se advierta un interés particular. No obstante, el contrato al que se refiere el actor, no lo celebró la demandada. Corresponde al de operación de procesos 001 del 28 de enero de 2011 suscrito entre ESE hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha y la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud, cuyo objeto es del siguiente tenor (fls. 86-92, c.p.):

“Objeto: el contratista, en forma independiente, bajo su cuenta y riesgo, obrando con plena autonomía administrativa, técnica y financiera, se obligará a favor de la ESE hospital Mario Gaitán Yanguas a realizar la operación de los procesos asistenciales y de apoyo en salud referidos en el anexo 3 de los términos de la invitación y la propuesta presentada por el contratista, documentos que hacen parte integral de este contrato. La operación debe garantizar la prestación del servicio de salud en condiciones de eficiencia, oportunidad y accesibilidad, utilizando la capacidad técnica, económica y financiera del contratista para optimizar la prestación del servicio en beneficio de la comunidad. El contratista deberá ejecutar a su costo el contrato de operación atendiendo las disposiciones legales del sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención en salud (SOGCS), la propuesta, la dirección de la entidad la cual estará bajo la vigilancia, supervisión y evaluación de los subgerentes y el gerente de la empresa”.

Además para la fecha de suscripción del mencionado contrato, tampoco la demandada era asociada de dicha cooperativa, pues se vinculó en tal calidad 5 meses después, a través del convenio de trabajo cooperativo asociado de fecha 21 de junio de 2011, del que se destaca lo siguiente (fls. 93-97, c.p.):

“Convenio de trabajo cooperativo asociado de 21 de junio de 2011 celebrado entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud y el asociado (a) Escobar Peñaloza Soraya.

(...).

Segunda: objeto: el asociado (a) cumplirá con su aporte de trabajo a la cooperativa, mediante el desempeño del cargo de gestora de terapias al cual corresponde las funciones determinadas para este cargo, en el manual de funciones adoptado por la cooperativa para su sitio de trabajo hospital Mario Gaitán Yanguas y las asignadas por las personas e instancias correspondientes de la cooperativa, de acuerdo con la organización del trabajo, funciones que se consideran parte del presente convenio”.

Como se advierte, la demandada no intervino en la celebración del contrato que se suscribió entre la empresa social del Estado hospital Mario Gaitán Yanguas y la cooperativa, habida cuenta que para tal fecha ni siquiera era asociada de esta.

Ahora bien, a simple título pedagógico cabe precisar que los asociados a la cooperativa pese a ser al mismo tiempo aportantes de capital y gestores de la empresa(9) —lo cual implica que en el colectivo participen de las decisiones de la asamblea general—, no tienen la capacidad a título individual para comprometer a la persona jurídica en obligaciones de índole contractual, pues esta se deriva de los órganos de administración interna que al efecto disponga cada organización.

Las anteriores son razones suficientes para concluir que se impone confirmar la decisión apelada, en cuanto denegó la pretensión de anulación planteada por el actor.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 13 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese notifíquese y cúmplase».

(1) Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(2) Sentencia de 31 de julio de 2009, radicado 2007-00244-02.

(3) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Expediente 13001-23-31-000-2007-0700-00, actor: Willington Manuel Merlano Álvarez y otros. Demandado: alcalde del municipio de Magangué.

(4) Sentencia del 19 de octubre de 2001, Expediente 2654.

(5) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Expediente 2674.

(6) Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 5ª de la Sala de los Contencioso Administrativo de esta corporación, entre otras.

(7) Sobre este tópico ver, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la de 27 de octubre de 2005, Expediente 3850.

(8) Sentencias 2143 de 11 de febrero de 1999 y de 24 de agosto de 2001, radicación 2583, proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. En igual sentido las sentencias del 3 de septiembre de 1998 y del 11 de febrero de 1999, expedientes 1954 y 2143, consejeros ponentes, doctores Miren de la Lombana de Magyaroff y Oscar Aníbal Giraldo Castaño, respectivamente.

(9) Sentencia C-211 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

“Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores estos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia. Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa. Solo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente”.