Sentencia 2011-00749/56067 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00749-01(56067)

Referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Á. C. R. y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad del señor Á. C. R., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada(21).

2. Competencia de la Sala

Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por error judicial, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y por privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso interpuesto(22).

3.- Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(23).

En el sub lite, se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Á. C. R. por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

Si bien no obra la constancia de ejecutoria de la decisión que precluyó la investigación, no es menos cierto que se encuentra probada la fecha en la que esta decisión se materializó y, de manera consecuente, el demandante recobró su libertad.

En efecto, el 28 de mayo de 2009 cesó la detención preventiva del señor Á. C. R., de acuerdo con la boleta de libertad expedida por la Fiscalía General de la Nación(24).

De este modo, el término de 2 años para demandar empezó a correr el 29 de mayo de 2009; sin embargo, se suspendió desde el 26 de abril de 2011 hasta el 24 de mayo de 2011(25), en virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por la demandante.

Pues bien, como la demanda se presentó el 27 de mayo de 2011(26), resulta claro que, aun sin tener en cuenta la conciliación prejudicial, el derecho de acción se ejerció en oportunidad; es decir dentro de los 2 años siguientes a la fecha en la cual el señor Á. C. R. recobró su libertad.

4.- Legitimación en la causa

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones en la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.

4.1. Legitimación en la causa por activa

Para la Sala, el señor Á. C. R. se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto, de las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que fue la persona que resultó privado de la libertad con ocasión del proceso penal objeto de la litis.

En cuanto a las pruebas que acreditan la calidad con la que los demás demandantes acudieron al proceso, se encuentran las siguientes:

  1. La señora M. L. C. F., en su condición de esposa de la víctima directa, allegó la copia del respectivo registro civil de matrimonio(27).
  2. Copia de los registros civiles de nacimiento de V. y J. D. C. C., documentos que prueban su condición de hijos de la víctima directa(28).
  3. Copia del registro civil de nacimiento de Á. C. R.(29), documento que da cuenta de que sus padres son B. N. R. R. y Á. C. U.(30), lo que los legitima para actuar.
  4. Copia de los registros civiles de nacimiento de Y. M. y J. A. C. R.(31), de los cuales se deduce que sus padres son B. N. R. R. y Á. C. U., lo que demuestra la calidad de hermanos con la víctima directa.
  5. Copia del registro civil de nacimiento de M. F. C. N.(32), en el cual se identifica que el señor Á. C. U. es su padre, razón por la cual ostenta igualmente la calidad de hermana de la víctima directa y se encuentra legitimada para actuar.
 

4.2. Legitimación de la demandada

En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas como causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia

En relación con la legitimación material de la demandada, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia –denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva de la demandada en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.

5. Cuestión previa: pruebas pedidas en segunda instancia

El artículo 212 del C.C.A. regula el período probatorio en segunda instancia, para lo cual precisa que las partes podrán formular sus peticiones en tal sentido dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación presentada ante el a quo y que se accederá a ellas siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 214 ejusdem.

El artículo 212 del C.C.A. es del siguiente tenor:

Artículo 212. Apelación de las sentencias. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo (…).

Recibido el expediente por el superior y efectuado el reparto, el recurso, si reúne los requisitos legales, será admitido mediante auto que se notificará personalmente al Ministerio Público y por estado a las otras partes.

Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que solo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 de Código Contencioso Administrativo (…)” (se resalta).

Como en el sub judice el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación se admitió por auto del 8 de abril de 2016, el término para pedir pruebas en segunda instancia expiró con su ejecutoria(33), por manera que las pruebas solicitadas en los alegatos de conclusión de segunda instancia(34), por ser extemporáneas, no serán susceptibles de ser practicadas.

En las condiciones analizadas, la Sala sólo tomará en consideración las pruebas practicadas en sede de primera instancia, por cuanto no resultan de recibo las solicitudes formuladas por la demandada dentro del trámite de la apelación, en cuanto se presentaron cuando la etapa probatoria ya había concluido.

En relación con la imposibilidad de valorar los elementos de juicio allegados por fuera de las oportunidades legales, esta Sección ha considerado:

“Por otra parte, se advierte que una vez vencida la etapa probatoria y durante el término dispuesto para que las partes presentaran alegatos de conclusión, la entidad demandada anexó junto con su escrito de alegatos finales copia de (…). 

(…) Como se observa, los aludidos documentos fueron aportados después de agotarse la etapa procesal prevista para el efecto, supuesto bajo el cual los referidos documentos no pueden ser objeto de apreciación judicial, de conformidad con el principio de preclusión que inspira los actos procesales”(35).

Con todo, conviene aclarar que las pruebas que la parte actora pretendió hacer valer no fueron solicitadas con la demanda, pese a que existían con anterioridad a la fecha en la que se ejerció el derecho de acción, lo que impone concluir que no corresponden a elementos de juicio que se dejaron de practicar por el a quo, ni a documentos que no pudieron aducirse por fuerza mayor o caso fortuito e incluso tampoco versan(…) sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia (…)(36), lo cual, en términos del artículo 214 del C.C.A., habilitaría su práctica en una oportunidad procesal diferente a aquella que, por regla general, prevé el ordenamiento jurídico en forma preclusiva.

6.- Hechos probados

En el presente asunto, en relación con el proceso penal adelantado en contra del señor Á. C. R., se encuentra probado lo siguiente:

6.1. El 19 de junio de 2002, la señora M. G. C formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por los delitos de secuestro y extorsión de los que fue víctima, en dicha diligencia manifestó que en diciembre del 2001 llegaron hasta su oficina “unas personas denominadas O., E. y otro que se llamaba J. C., me dijeron que iban hasta mi oficina porque mi hermano A. G. había realizado un negocio ilícito y no les había cumplido con el pacto ya que este se había ido en el mes de noviembre para España (…)” posteriormente, la recogieron en su oficina y la trasladaron a una finca donde estuvo retenida hasta que aceptó entregar los bienes que le exigían para dejarla ir. Finalmente se le preguntó si sospechaba de algunas personas, para lo cual afirmó que “los señores O. N y E. N, en estos momentos quien me acosa para el diligenciamiento del poder para la venta del apartamento es el señor O. N(37).

En dicha denuncia no se mencionó al ahora demandante, por lo que el 21 de junio de 2002 la Fiscalía Delegada ante el Gaula de la Policía avocó conocimiento y citó a la señora M. G. C para escucharla en declaración.

6.2. El 12 de agosto de 2002 se escuchó en declaración jurada a la señora O. M. Z. G., quien afirmó que comenzó a trabajar para la señora G. C. luego de que ella fuera liberada de su cautiverio, estando allí observó cómo 3 hombres la visitaban de manera frecuente y “le cogían los papeles a la fuerza del escritorio, me mandaban a mí a que sacara fotocopias para que yo no me diera cuenta de lo que sucedía”.

Posteriormente, la declarante realizó un retrato hablado de uno de dichos sujetos, cuyos rasgos no coinciden con la imagen de la tarjeta decadactilar(38) del señor C. R.

Asimismo, en el plenario obran 2 retratos efectuados por el Gaula con fundamento en la descripción dada por la señora M. G. C, los cuales corresponden a unos sujetos que identificó como “O.” y “E.”(39).

6.3. El 24 de septiembre de 2004, la señora G. C. amplió su denuncia ante la Fiscalía 10 Especializada de Cali, en el sentido de señalar a Á. C. R. como posible partícipe de los delitos de los que fue víctima(40).

6.4. El 10 enero de 2008, la Fiscalía General de la Nación dispuso la vinculación del señor C. R. a la investigación(41), para lo cual ordenó su captura con fines de indagatoria(42), decisión que se hizo efectiva el 31 de julio de 2008(43).

Igualmente, en dicha providencia, se ordenó la cancelación de las escrituras públicas de dos de los inmuebles objeto de denuncia y dejó a disposición de la unidad de extinción de dominio, el automotor con placas CET 822, por considerar que su origen era ilícito

6.5. El 27 de marzo de 2008, la señora M. G. C rindió declaración jurada y respecto del ahora demandante sostuvo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PREGUNTADO: EXACTAMENTE CUAL FUE LA PARTICIPACIÓN DE Á. C. R. EN SU SECUESTRO Y EXTORSIÓN DE QUE FUE VÍCTIMA? CONTESTO: El señor Á. C. R. pertenecía a una oficina de cobro junto con el hermano que se llamaba F., no se más le decían ‘D. p.. Según lo que yo escuchaba los comentarios de las personas que me cuidaban, eran tres o cuatro, decían que los dos son hermanos, o sea, A. era hermano de P. que era el duro o el que ellos consideraban ‘El patrón’; que ellos eran de R.. A. C. me visitaba en la oficina antes de secuestrarme, acompañado de otros hombres, y todos andaban armados; y también iba a visitarme a la finca Potrerito con el hermano P. y otro señor, un negro muy alto que era el guardaespaldas para que yo les dijera sobre los bienes”(44). 

6.6. Como se precisó, el señor C. R. fue capturado el 31 de julio de 2008 y, al día siguiente, el 1° de agosto de 2008, fue escuchado en indagatoria, para lo cual negó su participación en los hechos investigados y adicionó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PREGUNTADO: Según denuncio penal instaurado por el señor N. G. C. y la señora M. G., esta última fue secuestrada en el mes de enero del año 2002 a raíz de una supuesta deuda que tenía su hermano A. G. con un grupo de hombres entre ellos, E.D P. M., J. A. S. P. Y O. C. C. quienes según uno de los denunciantes los contrataron a usted y a su hermano para secuestrarla y presionarla a fin de que entregara varios bienes de sus familiares, amenazándola con matarla en caso de que no cumpliera con las exigencias. Qué tiene para explicar sobre dichas incriminaciones? CONTESTO: Yo desconozco a la señora, desconozco de lo que me acusan, a mi de las armas, no me gusta la violencia, me gusta hablar las cosas con argumentos, no presionar nada con violencia, soy de los que salen a las marchas con mis hijos para inculcarle esos valores morales de no a la violencia, que si tienen que imponer sus ideas no sea a la fuerza sino con argumentos”(45).  

6.7. El 6 de agosto de 2008, la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales de Circuito Especializado de Cali resolvió la situación jurídica del sindicado y le impuso como medida de aseguramiento la detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, para lo cual explicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Que el sindicado Á. C. R., obró a título de coautor en dicha empresa criminal, no siendo creíble sus explicaciones cuando dijo que no conocía a los señores M. G. C, E.D P. M. y J. A. S. P., porque su versión quedó infirmada con la declaración de la primera de los mencionados, quien dijo que Á. C. R. la mantuvo privada de su derecho de locomoción en un inmueble rural, que él era compinche de E.D y de J., y que solamente la liberaron cuando aceptó entregar los bienes de sus hermanos, intimidada por las amenazas de muerte que lanzaron en contra de ella y de su familia, siendo enfática en sindicarlo de ser uno de los individuos que fue a recibir aquellos bienes, describiéndolo físicamente de manera tan clara, que los rasgos morfológicos suministrados por la víctima, coinciden con los descritos por el Despacho. en la diligencia de indagatoria del señor A.”(46).  

6.8. El 11 de noviembre de 2008, la señora M. G. C compareció ante el Notario 12 del Circuito de Cali y rindió declaración extrajuicio, con el fin de retractarse de las manifestaciones formuladas en contra del señor Á. C. R., para lo pertinente se explicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

1.- PREGUNTA.- Diga si conoce de vista, trato o comunicación al señor Á. C. R.

“1.- CONTESTA: Si conozco de vista, trato y comunicación al señor À. C. R..  

“2.- PREGUNTA.- Diga usted por qué razón la conoce y desde hace cuánto tiempo. 

“2.- CONTESTA: Desde una manera casual desde Enero del año 2.002 y porque de este conocimiento le preste asesoría jurídica en mi calidad de Abogada. 

“4.- PREGUNTA: Sabe el motivo por el cual se encuentra detenido el señor C. R., en caso afirmativo sírvase explicar lo que sabe o conoce.

“4.- CONTESTA: SI. Porque se lo señala como presunto responsable de mi secuestro y la extorsión de que fui objeto en el año 2.002, ya que en el año 2.004 recibí una llamada de un señor que se denominó ‘CH. y yo creí que se trataba del Hermano y lo relacione con el caso porque el primer día que yo llego a la Finca de Potrerito él llega allá con su Hermano A. y por eso creo que los dos están extorsionando y fueron los del secuestro cuando en realidad son solo presunciones y no tengo prueba de ello. 

“(…). 

“18.- PREGUNTA: En las diferentes declaraciones rendidas ante la Fiscalía … Especializada de Cali y ante el Gaula de la Policía Nacional de esta ciudad en el mes de junio del año 2002 usted señala el cumplimiento de diferentes actividades destinadas a entregar unos bienes de propiedad de sus familiares consanguíneos cercanos por favor díganos si en esas actividades estuvo presente o participó el señor Á. C. R..  

“18.- CONTESTA: En ninguna de esas actividades estuvo presente o participó el señor A. por lo tanto no tengo manera de probar que el señor Á. C. R. participó de estas actividades ya que esto sucedió pero en cuanto el hecho de que él haya estado presente en cada una de estas es muy difícil probarlo porque nunca estuvo presente y manifestar su presencia sería una lamentable confusión.  

“19.- PREGUNTA.- Por favor diga si desea agregar algo más. 

“19.- CONTESTA: SI. Deseo aclarar que el señor ‘CH.’ nunca pudo llamarme por el teléfono porque se supone que cuando hablo conmigo ya estaba Por lo tanto la deducción que yo hago para responsabilizar al señor Á. C. R. por lo que me sucedió no puede corresponder a la verdad. Me siento en la necesidad de aclarar esta situación para evitar que siga en la cárcel”(47).  

6.9. Mediante escrito del 14 de noviembre del 2008, la defensa del imputado solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento(48), al existir una carencia de pruebas que lo relacionen con los hechos investigados.

6.10. El 21 de noviembre de 2008, la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales del circuito Especializado de Cali no accedió a la revocatoria de la medida de aseguramiento, pues en su sentir, la declaración extrajuicio realizada por la señora M. G. no era admisible al ser “inverosímil (…) que una agrupación delincuencial armada, que tenga secuestrada a una persona, permita que individuos ‘ajenos’ como los hermanos C. R., lleguen a ese sitio en plan de efectuar un ‘asado’ u otra actividad social como se pretende hacer creer, ante la posibilidad de que sean descubiertos o de que la víctima pida ayuda o auxilio y que sus aspiraciones delictivas se vean truncadas(49).

6.11. El 2 de diciembre de 2008, el señor C. R. amplió su indagatoria, para lo cual aclaró que sí conocía a la señora M. G. C, pero en unas condiciones distintas a las que ella narró inicialmente. Lo expuesto por el implicado se sintetiza así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar a la Fiscalía en que aspectos desea usted ampliar su indagatoria CONTESTO: - Pedimos la ampliación de indagatoria para aclarar el hecho de que en mi primera indagatoria negué conocer a la doctora M. A mi me capturan un jueves sindicado de secuestro extorsivo duré cuatro días hasta el lunes que me trasladaron a la cárcel. En ese momento yo estaba seguro de que apenas rindiera indagatoria iba a salir libre porque pensaba que se trataba de una equivocación (…) estaba confundido y bloqueado, me hicieron la pregunta si conocía a unas personas y en ese momento no recordé ningún nombre debido al estado en que me encontraba, cuando ya la Fiscal ya empieza a hacerme las preguntas sobre el caso de receptación pues relaciono el nombre de la doctora M. pero debido al mismo estado en que estaba de nerviosismo y de bloqueo no dije nada, por la misma sorpresa que me entero que había sido un secuestro contra ella para mi fue una sorpresa y hasta ahí tampoco coordinaba el porque estaba yo implicado allí, más o menos un mes después estando detenido me visita la doctora M., para explicarme los motivos por los cuales yo me encontraba allí y que se trataba de un error el cual estaba dispuesta a enmendar, entonces es allí cuando me comenta como suceden las cosas diciéndome que a ella la estaban presionando una señoras para pagar una plata que debía, que se acordaba de CH. y de A., diciendo que era la esposa de mi hermano C. , ella me dice que recibió después una llamada de mi hermano CH. y por eso ella me relacionaba allí. Tiempo después se da cuenta que mi hermano CH. se había muerto y no pudo haber hecho la llamada, por ello se da cuenta de que es un error y está dispuesta a colaborarme para aclarar la situación. Estando en mi apartamento días después del nacimiento de mi hijo, mi hermano CH. me invita a una finca de recreo en las afueras de J., entonces para distencionarme del estrés que se maneja después de un parto, mi esposa no fue por la cesárea pero se queda un poco molesta por el hecho de que yo iba a ir, me dirigí con mi hermano a las afueras de J. a una finca donde habían varias personas reunidas, entre ellas mujeres unos niños, la finca era una casa de dos pisos allí habían dos piscinas una para niñas, hacía la parte de atrás estaba la casa de los mayordomos, y cuando llegamos a la finca mi hermano me presenta con las personas que allí estaban entre ellas a una abogada que se trataba de la doctora M., con la cual hablé sobre el caso que tenía de receptación y ella se ofreció a asesorarme en el caso(50) y ella me dio la dirección de su oficina y quedamos de que yo llegaba allá, más o menos después de 10 a 15 días, yo la visito a la oficia (…) dándole el poder para que me asistiera en el caso, después de eso no la vuelvo a ver hasta la vez que me visitó en la cárcel”(51) (se destaca).

6.12. Mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2008, la defensa del implicado reiteró la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento y solicitó la preclusión de la investigación(52), petición que fue negada por la Fiscalía General de la Nación, en cuanto la retractación de la señora G. C. no resultaba consecuente con los demás elementos probatorios(53).

6.13. El 23 de enero de 2009, la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales de Circuito Especializado de Cali profirió resolución de acusación en contra del aquí demandante, para lo cual indicó que se encontraba probado que él visitó varias veces a la señora G. C. en su oficina y que, en efecto, para la fecha en la que la custodiaba el señor C. R. había tenido un bebé, hecho que llevó a que fuera identificado por la víctima.

Sobre la retractación de la denunciante, el ente acusador concluyó que no se trataba de un acto voluntario, sino que obedeció a la presión y al temor a un atentado contra su vida e integridad personal, según lo que ella “aseguró en el mes de agosto de 2008, ante éste Despacho. y ante el jefe del grupo contra atracos de la SIJIN MECAL”(54).

Al respecto, el funcionario instructor concluyó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“El Despacho no comparte los planteamientos del defensor de Á. C. R., quien se fundamenta en la presunción de inocencia, pues ya se ha resaltado de manera clara su responsabilidad en los punibles que lo hacen merecedor de la medida detentiva que pesa en estos momentos sobre él, y de la acusación que se proferirá en su contra, discrepando de su análisis acerca del testigo único y de que la versión de M. G. no constituye elemento de juicio a partir del cual se pueda formular la acusación (…).

“A nadie se le ocurre que una persona en pleno uso de sus facultades como lo estaba la víctima para el momento de su secuestro, pueda incurrir en una confusión de tamaña naturaleza que solo pueda ser despejada ante los propios sindicados, peor aún, si se repara su alto nivel cultural, pues se trata de una profesional del derecho, conocedora como la que más de la trascendencia y connotación de las vicisitudes por las que atravesaba con ocasión de su secuestro, las que precisamente la determinaron a buscar protección ante las autoridades(55).

6.14. La defensa interpuso apelación en contra de la anterior decisión, recurso que resolvió la Fiscalía 2a Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la Resolución No. 02-046 del 27 de mayo de 2009, para lo cual declaró la prescripción de la acción respecto del delito de falsedad en documento privado y precluyó la investigación a favor del señor C. R. por el delito secuestro extorsivo; además, ordenó su libertad.

Para lo pertinente, dicho funcionario sostuvo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“(…) Los eventos fácticos que tratan de comprometer al señor C. R. en los hechos que se investigan en su aparición en la Finca ubicada en el Municipio de J. , sector la Cristalina, lugar al que llega por invitación de su cognado J. M. y donde celebraría el nacimiento de su hijo; en ese lugar le presentaron a la abogada M. G. C persona que estaba en esa heredad, sin evidenciarse que estaba bajo coacción (…). 

queda la idea clara de que la víctima-testigo M. G. C no ha sido del todo sincera con la justicia, por lo menos en cuanto a la presencia del señor Á. C. R. en el sitio de su reclusión, y menos en lo referente a los sucesos previos, concomitantes y subsiguientes a la asesoría profesional que le brinda a su incriminado.  

“El señor fiscal de primera instancia sacó una conclusión que aparentemente es lógica como es el hecho que las últimas incursiones procesales de M. G. C se produce por coacción, nada más alejado de la realidad, porque es la misma víctima quien va ante un notario y rinde una declaración que luego confirma ante la fiscalía de conocimiento y si hubiese existido presión para la deponente, allí era la oportunidad para hacerlo saber pero no lo hizo, aún más en su calidad de abogado, que es un testigo calificado.  

No se discute la presencia en el lugar de los hechos del procesado Á. C. R., empero, ello por si solo no colma las exigencias sustanciales exigidas por nuestra ley procesal penal para dictar una decisión de trascendencia tal, como es la acusación (…). 

“Como corolario, en este caso no se concretan las exigencias probatorias sustanciales para proferir resolución de acusación en contra de Á. C. R. debiéndose consecuencialmente dar aplicación al principio constitucional del in dubio pro reo, entre otras cosas porque las afirmaciones que se hacen en rededor de su presencia en el teatro de los acontecimientos y la mención de su nombre por terceras personas no conducen a un grado tal de verdad que le comprometan la presunción de inocencia”(56) (se destaca).

En dicha providencia también se confirmó la resolución de acusación en contra de uno de los imputados y frente a otro, se ordenó tomar las medidas pertinentes para capturarlo, ya que fue declarado persona ausente.

6.15. Como consecuencia de lo anterior, el ahora demandante recuperó la libertad el 28 de mayo de 2009, de acuerdo con la boleta de libertad expedida por la Fiscalía General de la Nación(57).

7. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de Jurisprudencia

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996.

De manera general la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlo, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva(58).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis de los hechos que resultaron probados en este asunto.

8.- Caso concreto

La Sala encontró probado que en contra del señor Á. C. R. se adelantó un proceso penal, con fundamento en la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación por la señora M. G. C, quien dijo ser víctima de los delitos de secuestro y falsedad en documento privado.

En la denuncia inicial del 19 de junio de 2002, la señora G. C. no le endilgó responsabilidad al ahora demandante; sin embargo, en la diligencia de ampliación del 24 de septiembre de 2004 sí lo hizo, lo cual llevó a que, previa orden de captura, el señor C. R. fuera aprehendido para efectos de indagatoria, el 31 de julio de 2008.

El 1° de agosto de 2008, el implicado rindió su indagatoria, para lo cual manifestó que no conocía a la denunciante y tampoco tenía conocimiento respecto de los hechos investigados.

A través de providencia del 6 de agosto de 2008, la entidad demandada le impuso medida de aseguramiento al demandante, porque las manifestaciones de la señora G. C. permitían relacionarlo con los delitos de secuestro extorsivo, concierto para delinquir y falsedad en documento privado.

Se tiene igualmente acreditado que, el 11 de noviembre de 2008, la señora G. C. se retractó de las acusaciones formuladas en contra del demandante, pues, a su juicio, estas obedecieron a una confusión.

De otro lado, el 2 de diciembre de la misma anualidad, esto es, 4 meses después de haber rendido indagatoria, el imputado amplió su injurada, con el fin de aclarar que sí conocía a la señora G. C., dado que para la época de los hechos acudió a ella en busca de asesoría respecto de un proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de receptación.

Finalmente, la Subsección encuentra que la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales de Circuito Especializados de Cali acusó al señor C. R. por los delitos que se le imputaron; sin embargo, esta decisión fue revocada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, la cual declaró la prescripción de la acción por el delito de falsedad en documento privado y precluyó la investigación por el de secuestro extorsivo en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo, pues no contaban con suficientes elementos de prueba que comprometieran la responsabilidad del imputado.

Así las cosas, cuando la absolución del procesado se da en aplicación del principio de in dubio pro reo, según la Jurisprudencia reiterada de esta Corporación, se puede aplicar un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial, con miras a determinar si existió una privación injusta de la libertad.

Por lo anterior, distinto a lo señalado por la apelante, en este caso no resulta necesario analizar la conducta de la autoridad causante del daño, toda vez que este es un elemento propio de un régimen de responsabilidad subjetivo, al que se recurre en casos como el analizado, pero solo de manera excepcional y con el único fin de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la Administración, el cual no se estima necesario en este caso, toda vez que no se advierte la configuración palmaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Ahora, si bien la Fiscalía General de la Nación en el recurso de apelación insistió en que la restricción de la libertad se dio en cumplimiento de las normas legales vigente para la época de los hechos, se reitera que aunque la imposición de la medida de aseguramiento se dé con fundamento en las “pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso penal”, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, en principio, nace en cabeza del Estado ese deber de resarcir los perjuicios ocasionados.

En estas condiciones, se desestimará el argumento de inconformidad planteado por la demandada, en relación con el régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto

De otro lado, en relación con la culpa de la víctima, conviene aclarar que, de conformidad con el artículo 70 de la ley 270 de 1996, el daño se entenderá causado por el demandante cuando se encuentre acreditado que él actuó con culpa grave o dolo.

La conducta dolosa o culposa en casos como el analizado se rige por los preceptos establecidos en el derecho civil, por tanto, difiere del estudio de culpabilidad realizado por el ente investigador en sede penal.

El artículo 63 del Código Civil dispone, de un lado, que la “[c]ulpa grave (…) consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo” y, del otro, precisa que “[e]l dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Así las cosas, de los elementos probatorios obrantes en el plenario no es posible concluir que el demandante haya actuado de forma dolosa o gravemente culposa, pues su conducta no fue de manera exclusiva la que justificó la imposición de la medida restrictiva de la libertad, pues esta se dio también producto de las acusaciones realizadas por la señora G. C.

Si bien el señor C. R., en un primer momento, no fue sincero con la Administración de justicia, al haber negado que conocía a la denunciante y, posteriormente, se retractó, dicha contradicción no logra edificar la culpa exclusiva de la víctima, pues, como se dijo, su actuar no fue la causa exclusiva y determinante del daño antijurídico por el que se reclama.

De este modo, al no configurarse la culpa exclusiva de la víctima como causa determinante del daño antijurídico y, en tal sentido, como eximente de responsabilidad, se determinará si en el sub judice se configuró una concurrencia de culpas.

En punto de la concurrencia de culpas, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado lo siguiente:

“(…) Esta Sección ha reiterado que “para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima”. (…) en materia contencioso administrativa, para la determinación de la responsabilidad de la parte demandada, reviste especial importancia el análisis de facto y jurídico del comportamiento de la víctima en la producción de los hechos, con miras a establecer -de conformidad con el grado, importancia, eficacia, previsibilidad, irresistibilidad, entre otros aspectos de esa conducta - si hay lugar a la exoneración del ente acusado –hecho exclusivo de la víctima - o a la disminución del quantum de la indemnización en el evento en que se presente la concurrencia de culpas(59) (se destaca).

A juicio de la Sala, el afectado sí participó en la producción del daño antijurídico –privación de la libertad-, al no poner de presente en su indagatoria la relación que tuvo con la señora G. C., quien fue su apoderada dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de receptación, pues el implicado optó por negar dicho vínculo, pero, posteriormente, se retractó.

La circunstancia enunciada, se insiste, no fue determinante para la imposición de la medida de aseguramiento, porque esta se edificó sobre la base de las manifestaciones de la denunciante; sin embargo, no puede pasarse por alto que el silencio del procesado, respecto de las condiciones en las que conoció a la supuesta víctima, llevó a que la privación de la libertad se prolongara, pues el ente acusador tuvo que adelantar varias actuaciones tendientes a determinar la realidad en cuanto al vínculo que existía entre denunciante y denunciado.

Si bien en su injurada el procesado adujo que no le asistía responsabilidad en los hechos investigados, no es menos cierto que, pese a tenerla en su poder, no aportó información que desvirtuara las pruebas que obraban en su contra y no puso en conocimiento de las autoridades penales hechos que por su trascendencia debían ser investigados, en aras de determinar la veracidad de las acusaciones que se formularon en su contra, pues, se reitera, guardó silencio frente a las razones por las cuales conoció a la persona que lo relacionó con el punible de secuestro extorsivo, por manera que el procesado no obró con la lealtad que le correspondía frente a la Administración de Justicia.

En suma, el señor Á. C. R. incurrió en una actuación irregular que tuvo incidencia en la prolongación del daño antijurídico que se le irrogó, lo que da cuenta de una concurrencia de culpas en el caso bajo estudio, con las consecuencias jurídicas que de ello se desprende.

En este orden de ideas, en criterio de la Sala, la participación de la víctima en la causación del daño –no informar que conocía a la víctima en la diligencia de indagatoria- y ante la evidencia de que nadie puede sacar provecho de su propia culpa, se establece, en términos porcentuales, en un 20%, pues si bien su actuación negligente no fue de tal gravedad para dar lugar a que se declare la culpa exclusiva, lo cierto es que sí merece un reproche desde el punto de vista de la probidad que se espera de una persona que podía informar, desde un principio, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conoció a la víctima del supuesto secuestro.

Finalmente, la privación por la que se demanda le es imputable a la Fiscalía General de la Nación, ya que fue en esta, en ejercicio del ius puniendi del Estado, la que impuso la medida de aseguramiento que generó el daño antijurídico por el que ahora se demanda.

Si bien el demandante fue condenado el 23 de julio de 2001 por el delito de receptación, no es menos cierto que la pena se declaró extinguida, por cumplimiento, casi 3 años antes de que se le privara de la libertad por el secuestro de la señora G. C., por lo que no era posible que se computara el tiempo de la detención preventiva con la pena impuesta, a voces del artículo 361 de la Ley 600 de 2000(60).

En suma, el señor C. R. no estaba en la obligación de soportar la medida de detención preventiva de la que fue objeto desde el 31 de julio de 2008 hasta el 28 de mayo de 2009, lo que quiere decir que estuvo privado injustamente de su libertad por un lapso de 9 meses y 29 días.

De conformidad con lo anterior, se modificará la sentencia proferida el 19 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

10. Indemnización de perjuicios

Determinada la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el demandante, procede la Sala a pronunciarse sobre los perjuicios reconocidos en primera instancia, al haber sido motivo de apelación, los cuales serán disminuidos en un 20% al haberse establecido la concurrencia de culpas.

10.1 Perjuicios morales

En el caso bajo estudio, el a quo le reconoció, por perjuicios morales, la suma de 80 SMMLV a cada uno de los siguientes demandantes: i) Á. C. R.; ii) M. L. C. F.; iii) V. C. Castillo; iv) J. D. C. C.; v) A. C. U. y vi) B. N. R. Por el mismo concepto, se ordenó el pago individual de 40 SMMLV para Y. M. C. R., J. A. C. R. y María Fernanda C. R.

Con fundamento en las máximas de la experiencia, resulta posible afirmar que la privación de la libertad de la cual fue víctima el señor Á. C. R. le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, porque es razonable asumir que la persona que ve afectada su libertad experimente sentimientos de angustia e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida, perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes también resultan afectados por la situación de zozobra de su familiar.

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades propias de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de Eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (artículos 13 y 209 C.P.), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

La jurisprudencia de esta Sección(61) ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad en centro carcelario se prolonga por un período superior a 9 e inferior a 12 meses resulta procedente el reconocimiento, por concepto de perjuicios morales, de: i) 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la víctima directa y para cada uno de sus familiares en primer grado de consanguinidad, así como para su cónyuge y/o compañero(a) permanente, y ii) 40 SMMLV para los familiares que se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad con el sujeto pasivo de la detención(62).

El anterior parámetro no implica una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, sino que sirven de parámetro orientador de la decisión del juez en estos eventos. Por ende, debe insistirse en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, las cuales en el presente asunto no ameritan la modificación de las sumas señaladas.

En este orden de ideas, el valor a reconocer a la víctima directa(63), sus padres, su esposa y sus hijos sería el equivalente a 80 SMMLV y para sus hermanos 40 SMLMV; sin embargo, como la condena ha de reducirse en un 20% por presentarse la concurrencia de culpas, el monto a reconocer a cada uno de los demandantes, será el siguiente:

Para la víctima directa como para V. C. Castillo, J. D. C. C. (hijos), M. L. C. F. (esposa), Á. C. U. y B. N. C. R. (padres), el equivalente a 64 SMLMV, por concepto de perjuicios morales y 32 SMLMV a Y. M., J. A. C. R. y M. F. C. N. (hermanos).

10.2.- Perjuicios materiales

Por concepto de perjuicios materiales, en la sentencia de primera instancia, se condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar a favor del señor Á. C. R. las siguientes sumas: (i) por lucro cesante: $103’671.788 y (ii) por daño emergente: $100’828.681.

Según lo ha considerado esta Subsección(64), el reconocimiento de perjuicios materiales en los eventos de privación de la libertad dependerá, en cada caso concreto, de las probanzas del proceso, esto es, de lo que la parte demandante logre demostrar que debió asumir como consecuencia del proceso penal que afrontó (daño emergente), así como de aquello que dejó de percibir (lucro cesante), en razón de la acción penal de la que fue objeto de manera injusta.

Con fundamento en lo anterior, se estudiará la indemnización reconocida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

10.2.1. Lucro cesante

En la demanda se solicitó el equivalente a $70’876.000, por los ingresos dejados de percibir por el señor Á. C. R. durante el tiempo en el cual estuvo privado injustamente de la libertad.

Al respecto, conviene precisar que para demostrar dicho perjuicio se allegó una certificación expedida por la sociedad Expolatinos LTDA., según la cual el señor C. R. se desempeñó como Gerente y representante legal de esta sociedad desde el 5 de marzo de 2002 hasta el 28 de julio de 2008, percibiendo una “asignación económica mensual” de $3’543.800.

Para la Sala, dicho documento no tiene la suficiente entidad para acreditar los ingresos dejados de percibir del demandante, por las siguientes razones.

De conformidad con las manifestaciones contenidas en la certificación analizada, el vínculo que el demandante tenía con la sociedad se extinguió el 28 de julio de 2008, es decir, 3 días antes de que fuera capturado por la Policía Nacional.

Si bien se allegó un comprobante de pago expedido el mismo día en que el señor C. R. fue capturado -31 de julio de 2008-, no es menos cierto que la prueba antes enunciada da cuenta de la finalización del contrato de asociación en participación en una fecha anterior, de manera que no tomará en consideración los ingresos señalados como fundamento para liquidar el lucro cesante.

No se observa ninguna otra prueba que demuestre los ingresos percibidos por el demandante para la fecha en la que fue privado de la libertad, razón por la cual, según la jurisprudencia de esta Corporación(65), se aplicará la presunción según la cual toda persona que se encuentre en edad productiva devenga, por lo menos, un salario mínimo legal vigente, monto que será tenido en cuenta por la Subsección para liquidar el lucro cesante.

Además, la Subsección, en la liquidación del lucro cesante no incluirá ninguna suma por concepto de prestaciones sociales, porque el reconocimiento de estas solo procede respecto de los trabajadores dependientes, es decir, quienes desempeñan sus actividades productivas en virtud de un contrato laboral y, por tanto, en condiciones de subordinación, presupuesto que no se encuentra acreditado en el sub lite, toda vez que la relación que tenía el demandante con la empresa Expolatinos LTDA. terminó con anterioridad a su captura y, tampoco, se allegó otro medio de prueba que demostrara un vínculo laboral vigente para esa época(66).

Asimismo, es del caso precisar que no se accederá a la pretensión de reconocerle al demandante alguna indemnización por el lapso que una persona privada de la libertad tarda en reintegrarse en condiciones de normalidad al mercado laboral, toda vez que no se encuentra probado que el señor C. Rivera, una vez recobró su libertad, hubiese buscado trabajo y no lo hubiese obtenido por causa de la medida de aseguramiento de la que fue objeto.

Así las cosas, la indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se calculará de conformidad con las precisiones señaladas y con aplicación de la siguiente fórmula:

S = Ra x (1+ i)n - 1

i

En dónde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = $781.242(67)

N = Número de meses que comprende el período indemnizable (9.96)

I = Interés puro o técnico: 0.004867

Entonces:

veryabatat
 

S = $7’953.041,84

A la anterior suma se le aplicará la reducción del 20% por la concurrencia de culpas, razón por la cual, la Fiscalía General de la Nación pagará al señor Á. C. R. la suma de $6’362.433,47 por concepto de lucro cesante.

10.2.2. Daño emergente

En la demanda, por este rubro, el señor Á. C. R. solicitó: i) $245’000.000 por los honorarios pagados a unos profesionales del derecho para que lo asistiera dentro del proceso penal que se adelantó en su contra y ii) $250’000.000 “por venta de sus bienes y deudas adquiridas para el sostenimiento de su familia y pago de honorarios de abogados, mientras salía de la cárcel”.

En relación con el primer perjuicio, se allegó una certificación expedida por uno de los abogados que ejerció la defensa del demandante en el proceso penal(68), en la cual se indicó que el 8 de octubre de 2008 la señora M. L. C. F. asumió el pago de la suma $40’000.000, por concepto de honorarios profesionales.

Ahora, para proceder a la indemnización de dicho perjuicio, debe demostrarse una relación entre quien sufre el detrimento patrimonial y quien lo reclama, pues su afectación es de carácter personal, en razón a ello, si la persona que paga la obligación es diferente a quien lo reclama, no es posible acceder a dicha petición(69).

En el presente asunto, el señor Á. C. R. reclama un perjuicio patrimonial que sufrió una persona distinta, esto es, la señora M. L. C. F., respecto de la cual no obran pruebas en el plenario que permitan inferir que actuó en nombre de la víctima directa de la privación, razón suficiente para negar el reconocimiento de dicho perjuicio.

Así las cosas, como quien pretende el pago de los referidos $40’000.000 no fue la persona que sufrió el perjuicio alegado y la persona que realmente lo padeció no lo reclamó, la Sala se abstendrá de acceder a su reconocimiento

De otro lado, al plenario se allegó una certificación expedida por otro de los abogados que representó al demandante dentro del respectivo proceso penal, documento en el que se dejó constancia de lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

HACE CONSTAR que se celebró contrato de servicios profesionales, en el que se pactaron honorarios por valor de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE (45’000.000), que fueron cancelados por el señor A. C. R., de la siguiente manera: entrega de un vehículo automotor BZO-451, de Bogotá, marca VOLKSWAGEN, modelo 2007, que figura a nombre de la señora Z. V. F., por valor de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35’000.000), entregando los documentos de traspaso y el excedente en efectivo. Por lo tanto, el señor A. C. R., se encuentra a PAZ Y SALVO por concepto de honorarios (…)”.

Como se puede observar, como parte del pago de los honorarios profesionales se “entregó” un vehículo; no obstante, al proceso no se allegó la prueba de la tradición del automotor, es decir, la prueba de la inscripción del traspaso en el registro nacional automotor, de acuerdo con lo previsto por el artículo 47 de la Ley 769 de 2002(70).

En suma, no se encuentra acreditado el perjuicio causado, toda vez que no se probó que, en efecto, el demandante hubiese dado como parte de pago de los honorarios un automóvil; además, no puede pasarse por alto que dicho automotor no era de propiedad del señor Á. C. R., sino de una tercera, - Z. V. F., la cual sería la facultada, en el evento precedente, para solicitar la indemnización del perjuicio causado.

En la certificación objeto de estudio se indicó que la víctima directa le pagó en efectivo $10’000.000 a su abogado defensor, suma que será reconocida a favor del señor Á. C. R., pues fue él quien sufrió el detrimento patrimonial cuya indemnización pretende(71).

Así las cosas, la Sala procederá a la actualización dicho valor, de la siguiente manera:

Ra = Rh x índice final (febrero del 2018)(72)

Índice inicial (marzo del 2011)(73)

Ra = $10’000.000 x 139.72

107.12

Ra = $13’043.315,90

Como consecuencia, se modificará el fallo recurrido y se reconocerá a favor del señor Á. C. R., previa reducción del 20%, la suma de diez millones cuatrocientos treinta y cuatro mil seiscientos cincuenta y dos con setenta y dos centavos ($10’434.652,72) por concepto de daño emergente.

En relación con la pretensión relacionada con la venta de los bienes de propiedad de la víctima directa y las deudas adquiridas para el sostenimiento de su familia, durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, la Sala encuentra que se allegaron varias transferencias realizadas sobre muebles e inmuebles de su propiedad a terceros, sin embargo, varias de dichas negociaciones se llevaron a cabo en fechas diferentes a las que estuvo privado de la libertad el señor C. R., como se pasará a ver:

- La promesa de compraventa sobre el vehículo de placas VCD 881 se celebró el 6 de mayo de 2005, esto es, casi 3 años antes de ser capturado el aquí demandante.

- El contrato de compraventa sobre el automotor de placas CLW 937 se suscribió el 27 de junio de 2009, esto es, casi un año después de encontrarse en libertad el señor C. R..

- La promesa de compra venta sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria número 370 – 540259 se celebró el 8 agosto de 2008, momento para el cual efectivamente se encontraba privado de la libertad el aquí demandante, sin embargo, dentro del mismo se estableció que $17’000.000 deberían de “ser invertido[s] en el pago total de la hipoteca adquirida con la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria”, sobre el monto restante, no obra prueba de que se hubiera utilizado para sufragar algún gasto del proceso penal, de ahí que deba despacharse de manera desfavorable la pretensión.

Finalmente, se precisa que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido constante en afirmar que los gastos de mantenimiento de la familia de quien resulta privado de la libertad se entienden incluidos y, por ende, indemnizados, con el reconocimiento indemnizatorio del lucro cesante, sin que sea procedente otorgar un nuevo valor como si se tratara de un perjuicio diferente, como lo pretende el demandante(74), razón por la cual, también se modificará el monto reconocido por el a quo por daño emergente.

11. Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1º. MODIFICAR la sentencia recurrida, esta es, la proferida el 19 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cuya parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: DECLARAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación extracontractualmente responsable de los perjuicios causados a los actores, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto Á. C. R., por el período comprendido entre el 31 de julio de 2008 y el 28 de mayo de 2009, de acuerdo al análisis contenido en la presente providencia. 

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Á. C. R.la suma de $6’362.433,47.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Á. C. R. por daño emergente -honorarios defensa judicial del proceso penal adelantado en su contra- la suma de $10’434.652,72. 

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:  

DemandanteParentesco Perjuicio reconocido
Á. C. R.Víctima directa64 SMLMV
M. L. C. F.Cónyuge64 SMLMV
V. C. CastilloHija64 SMLMV
J. D. C. C.Hijo64 SMLMV
Á. C. U.Padre64 SMLMV
B. N. R.Madre64 SMLMV
Y. M. C. R.Hermana32 SMLMV
J. A. C. R.Hermano32 SMLMV
M. F. C. N.Hermana32 SMLMV

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia dese aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C. C. A.  

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2º. Sin condena en costas.

3º: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4º: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Magistrados: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera, Aclara voto

21 En este sentido, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha proferido los siguientes fallos: sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 21140, MP: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 22701, MP: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sentencia del 21 de marzo de 2012, expediente 23507, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente 18418, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 24008, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez y, más recientemente, sentencias del 23 de noviembre de 2016, expediente 45525, 14 de septiembre de 2016, expediente 43874 y del 24 de octubre de 2016, expediente 43159, entre muchas otras providencias.

22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 10010326000200800009 00, CP: Mauricio Fajardo Gómez.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterado en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al respecto puede consultarse igualmente el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

24 Folio 1276 del cuaderno # 6 de primera instancia.

25 Folios 157 a 160 del cuaderno # 1 de primera instancia.

26 Folio 174 del cuaderno # 1 de primera instancia.

27 Folio 13 del cuaderno 1.

28 Folios 5 y 6 del cuaderno # 1 de primera instancia.

29 Folio 3 del cuaderno # 1 de primera instancia. En el referido registro civil de nacimiento los nombres aparecen de la siguiente manera: “Nohemy Riveron” y “Alvaro Cortez”.

30 Folios 10 y 11 del cuaderno # 1 de primera instancia.

31 Folios 8 y 9 del cuaderno # 1 de primera instancia.

32 Folio 12 del cuaderno 1.

33 La cual ocurrió el 16 de mayo de 2016.

34 Estas corresponden a las documentales aportadas con la apelación adhesiva y las allegadas el 19 de diciembre de 2013, es decir, una vez vencido el término para alegar de conclusión.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 17.120, reiterada por esta Subsección en sentencias de: i) 23 de junio de 2011, expediente 19.918, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y ii) 13 de agosto de 2014, 30.025, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

36 Numeral 2 del artículo 241 del C.C.A.

37 Folios 1433 a 1437 del cuaderno 7.

38 El retrato realizado por la testigo obra a folio 1506 del cuaderno 7.

39 Folios 1452 y 1454 del cuaderno 7

40 Al plenario no se allegó el acta de la diligencia de ampliación; sin embargo, este hecho se da por probado con lo sostenido en la declaración de la señora Mayoli Gutiérrez Castillo del 1° de diciembre de 2008.

41 Folios 296 a 301 del cuaderno 4.

42 Folio 430 del cuaderno 4.

43 Folio 464 del cuaderno 4.

44 Folios 347 a 350 del cuaderno 4.

45 Folios 466 a 469 del cuaderno 4.

46 Folios 476 a 486 del cuaderno 4.

47 Folios 572 a 575 del cuaderno 4.

48 Folios 549 a 566 del cuaderno 4.

49 Folios 587 a 592 del cuaderno 4.

50 Dentro del plenario se observa que efectivamente se adelantó un proceso penal en contra del señor Cortés Rivero por el delito de receptación, en el cual fue condenado el 23 de julio de 2001 a una pena principal de doce (12) meses de prisión (Folios 181 a 188 del cuaderno 3) y, que el 31 de octubre de 2005, el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali declaró extinguida la anterior pena (Folios 200 a 203 del cuaderno 3), sin embargo, el presente asunto Contencioso Administrativo no versa sobre dicho delito.

51 Folios 692 a 695 del cuaderno 5.

52 Folios 703 a 709 del cuaderno # 5 de primera instancia.

53 Folios 718 a 724 del cuaderno # 5 de primera instancia.

54 En dicha providencia se refirió que: “La suscrita Fiscal se permite dejar constancia que la doctora M. G. C., ingresó a mi Despacho a informarme que desde que fue capturado el señor Á. C.-R., ha sido visitada a su oficina de abogada, en dos ocasiones, por el hermano menor del antes mencionado en compañía de uno de los individuos que participó en su secuestro, con el fin de intimidarla y de obligarla a que se retracte del señalamiento que hizo en contra del señor Á. C. R. . ESTA DELEGADA le ofreció el programa de protección a víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación, pero se negó rotundamente a ser cobijada por el mismo, aduciendo que no quería dejar abandonada su oficina ni su familia”.

55 Folios 25 a 45 del cuaderno # 1 de primera instancia.

56 Folios 46 a 124 del cuaderno # 1 de primera instancia.

57 Folio 1276 del cuaderno # 6 de primera instancia.

58 Sentencias del 4 de diciembre de 2006, expediente: 13.168 y del 2 de mayo de 2007, expediente: 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, expediente 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01492-01(29479).

60 “Artículo 361. Cómputo. El término de detención preventiva se computará desde el momento de la privación efectiva de la libertad.
Cuando simultáneamente se sigan dos (2) o más actuaciones penales contra una misma persona, el tiempo de detención preventiva cumplido en uno de ellos y en el que se le hubiere absuelto o decretado cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se tendrá como parte de la pena cumplida en el que se le condene a pena privativa de la libertad.

61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022, y de ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), radicación 36.149.

62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022 y ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 36.149.

63 El señor Cortés Rivero estuvo privado de la libertad por un período de 9 meses y 29 días.

64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 9 de marzo de 2016. Exp. 34.554.

65 Ver entre otras: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. sentencia del 24 de julio de 2013, proceso No. 31301.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de agosto de 2017, expediente 51.017.

67 Para el cálculo de la indemnización pertinente, se recurrirá al salario mínimo legal mensual vigente para este año, por ser superior al del año de la privación.

68 El contrato de prestación de servicios fue celebrado directamente por la señora María Liliana Castillo Flórez.

69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de junio de 2017, exp. 49.615. ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2016, exp. 45.192.

70 “Artículo 47. Tradición del dominio. La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, quien lo reportará en el Registro Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días. La inscripción ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo.

71 Folio 24 del cuaderno 1.

72 Se precisa que se toma el IPC de febrero de 2018, porque estos índices se publican mes vencido.

73 IPC vigente para la fecha de pago.

74 Ver por ejemplo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de agosto de 2016, exp. 43.232