Sentencia 2011-00770 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Nº del proceso: 250002324000-2011-00770-01

Radicado interno: 2011-0770

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Ramón Nonato Zapata Gaona

Acción electoral

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(15), y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si procede o no revocar el fallo de primera instancia dictado por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda al no encontrar configurada la causal de inhabilidad invocada. El apelante alega que el desempeño de las funciones que tuvo el demandado a su cargo, son constitutivas de la inelegibilidad planteada.

3. Cuestión de fondo.

Para abordar este análisis, es preciso comenzar por precisar los siguientes aspectos:

3.1. Régimen de inhabilidades, concepto, finalidad.

El régimen de inhabilidades es el conjunto de conductas prohibidas en las que no puede incurrir quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, con lo que se garantiza que los aspirantes carezcan de antecedentes que desdigan de su transparencia y rectitud(16).

Además, tiene por finalidad garantizar que las personas que se presentan a los cargos de elección popular, no hayan desplegado actividades vinculadas con el Estado que puedan alterar la igualdad que debe prevalecer entre todos los candidatos, con el fin de mantener el equilibrio de la contienda electoral(17).

La regulación de este régimen tiene plena coherencia y atiende a los principios de moralidad, imparcialidad y defensa del patrimonio, rectores de la función pública.

3.2. Elementos de la causal de inhabilidad que se le atribuye al demandado.

Es la prohibición del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la ley 136 de 1994, que señala:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” (resaltado fuera del texto).

Para que se configure esta causal de inhabilidad, según los planteamientos que ha sostenido esta Sección, se requiere que se reúnan los siguientes elementos:

“1. Que exista un vínculo laboral del candidato o elegido, es decir, que sea “empleado público”.

2. Que por virtud del respectivo vínculo cumpla funciones que implique ejercido autoridad administrativa […]”, política o civil.

“3. Que esa autoridad se haya ejercido durante los 12 meses anteriores a la elección.

4. Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.

La citada inhabilidad se configura cuando se alegan y se prueban los cuatro elementos. La verificación de uno permite que se prosiga con el examen acerca de la presencia de los otros”(18).

3.3. Del caso concreto.

Al demandado se le endilga que dentro del año anterior a ser elegido, se desempeñó como subdirector administrativo y financiero del IMRDS, razón por la cual ejerció autoridad política y administrativa.

El demandante considera que ello es así porque asistió al director del organismo en la definición de planes y programas de la gestión administrativa y financiera de la entidad; porque en tal empleo tenía “suficiente poder dentro del ámbito territorial”, manejaba personal y recursos y tenía capacidad decisoria, además, porque su cargo era del nivel directivo.

En la apelación agrega que estuvo facultado para dirigir la planta de personal y para ordenar gastos, como lo señala el manual de funciones; que nombró y removió empleados y que tenía poder decisorio para sancionar disciplinariamente a los empleados a su cargo.

La Sala precisa que es la demanda la que fija el marco del debate, esto es, el concepto de violación que haya planteado, razón por la cual no pueden ser considerados para resolver la apelación del fallo a quo los nuevos argumentos que se expongan ni las nuevas censuras que se aleguen.

En el expediente obran las siguientes pruebas:

• Resolución 234 del 3 de noviembre de 2009 por medio de la cual el director general del IMRDS nombró al señor Carlos Alberto Ospina Díaz en el cargo de subdirector administrativo y financiero código 068 grado 01(19).

• Acta de posesión del 4 de noviembre de 2009 del señor Carlos Alberto Ospina Díaz en el cargo de subdirector administrativo y financiero código 068 grado 01(20).

• Resolución 24 del 11 de marzo de 2011 por medio de la cual el director general del IMRDS aceptó la renuncia de señor Carlos Alberto Ospina Díaz en el cargo del subdirector administrativo y financiero código 068 grado 01(21).

• Resolución 143 del 29 de diciembre de 2005(22) que ajustó el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del IMRDS.

De este material probatorio se demuestra que el demandado fue nombrado como subdirector administrativo y financiero del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Soacha, cargo que desempeñó desde el 4 de noviembre de 2009 hasta el 11 de marzo de 2011. Así mismo que resultó elegido concejal el día 30 de octubre de 2011.

En cuanto al ejercicio de autoridad política el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 que sirve como referente conceptual sobre esta especie o clase de autoridad señala que es la función “que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo”. El empleo que tuvo demandado no se ubica en ninguno de los cargos que referencia la norma.

Por su parte, en cuanto a la noción de autoridad administrativa el artículo 190 Ibídem señala que “además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales”.

El demandado no se desempeñó como jefe de departamento administrativo, gerente ni jefe de entidad descentralizada ni de unidad administrativa especial. Tampoco se demostró por el demandante a quien compete la carga de la prueba, que en su condición de subdirector administrativo y financiero del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Soacha estuviera facultado “para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”(23).

Para demostrar que en el empleo que ejerció hasta antes de 12 meses de ser elegido el demandado tuvo asignadas funciones que conllevaron alguna de las modalidades de competencia o de poder representativas de autoridad administrativa, no es suficiente remitirse de manera general al manual de funciones contentivo de la integridad de atribuciones a cargo del empleo. Para el efecto, es preciso que se alegue en específico, explicando la razón que sustenta el aserto, cual o cuales, en específico de las competencias a cargo, comportan poder decisorio traducido en autoridad administrativa, a partir de los referentes que contiene el artículo 190 del estatuto municipal que invoca en la demanda.

El Acuerdo 4 del 28 de abril de 2006, por el cual se modificó el Acuerdo Municipal 19 del 11 de diciembre de 1995 y se adecuaron los estatutos internos del IMRDS(24), determina que es a la junta directiva y al gerente, este último en su condición de representante legal, a quienes les corresponde la dirección y administración del instituto(25).

Así, la sola ubicación jerárquica del empleo como de nivel directivo no conduce per-se a que de ello se derive, necesariamente, que haber desempeñado tal cargo haya comportado ejercicio de autoridad administrativa.

Bajo este entendido, al no resultar acreditada la causal de inhabilidad que se atribuyó al demandado, se impone confirmar el fallo apelado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 17 de mayo de 2012 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

(15) Norma vigente al momento de la presentación de la demanda.

(16) “El régimen de inhabilidades que constitucional y legalmente está establecido como el conjunto de prohibiciones en las que no puede incurrir quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, o a desempeñar un empleo, están dirigidas a asegurar la legitimidad de su acceso al servicio del Estado. Buscan garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibre la contienda electoral. Tal regulación presenta directa correlación con la aplicación de los principios de moralidad, imparcialidad y defensa del patrimonio que rigen la función pública. (…) Se precisa así, que el régimen de inhabilidades persigue la prevalencia del interés general y constituye aplicación de los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, honestidad, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en el desempeño de la función pública; que las causales de inhabilidad deben estar contenidas en una norma expresa, y ser taxativas, razón por la cual su aplicación e interpretación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable, pues constituyen limitaciones al ejercicio del derecho político, de carácter fundamental, de elegir y ser elegido” Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 30 de noviembre de 2010, radicación 2008-0087 y 2008-00089 (acumulados) IJ, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(17) “El régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección”. Sentencia del 19 de febrero de 2009, radicación 2007-00700, C.P. Susana Buitrago Valencia.

“El régimen de inhabilidades consagrado en la Constitución y en la Ley persigue salvaguardar los principios de moralidad, imparcialidad, igualdad y transparencia, frente a quienes aspiren a ejercer funciones públicas. El régimen, de aplicación restrictiva, está constituido por una serie de circunstancias subjetivas o personales que limitan el derecho de acceso a cargos públicos en orden a garantizar la prevalencia del interés general sobre cualquier interés de índole personal, estando proscrita la analogía y la extensión de causales a casos no previstos en la ley. (…)”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009, radicación 2008-00127, C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(18) Consejo de Estado. Sentencia de 18 de febrero de 2010, radicación 50001-23-31-000-2007-01129-01. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Actor: Román Felipe Acosta Guzmán y otros. Demandado: Concejales del municipio de Villavicencio.

(19) Folio 284.

(20) Folio 285.

(21) Folio 287.

(22) Dictado por el director general del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Soacha en cumplimiento del artículo 13 y 28 del Decreto 785 de 2005. Folios 9-60.

(23) Ley 136 de 1994, artículo 190.

(24) Acuerdo 4 del 28 de abril de 2006 “Por el se(sic) modifica el Acuerdo Municipal 19 de diciembre 11 de 1995 y se adecuan los estatutos internos del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Soacha”. Folios 301-305.

(25) “ART. PRIMERO.—El artículo sexto del capítulo II Órganos de dirección y administración quedará así:

ART. SEXTO.—La dirección y administración del IMRDS estará a cargo de una junta directiva y de un gerente quien será su representante legal”.