Sentencia 2011-00775 de septiembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicado interno: 2011-0775

Número del proceso: 250002331000201100775-02

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro (e)

Actor: Manuel Guillermo Suescún Basto

Electoral - segunda instancia - fallo

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 231 y 250 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

2. El acto acusado.

Lo es el acta de escrutinio (E-26 AL) expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Soacha(5), Cundinamarca el 5 de noviembre de 2011, por medio de la cual declaró la elección del señor Juan Carlos Nemocón Mojica como Alcalde Municipal de Soacha para el período 2012-2015, por la coalición programática entre el Partido de la U y el Partido Liberal.

3. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si el señor Juan Carlos Nemocón Mojica está incurso en la prohibición de doble militancia y, si por tal motivo, se encontraba en una situación de inelegibilidad o inhabilidad que implique la anulación del acto que lo eligió como alcalde del municipio de Soacha, período 2012-2015.

4. Estudio de fondo del asunto.

Esta corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada.

Para efectos de sustentar esta decisión, la Sala se ocupará, en primer lugar, del desarrollo normativo de la doble militancia y de las consecuencias jurídicas de esta figura(6), para luego analizar el caso concreto.

4.1. Noción de “doble militancia”.

La prohibición de pertenencia simultánea a más de una organización política, es decir, la doble militancia, se introdujo en el sistema político colombiano con el fin de crear un régimen severo de bancadas en el que esté proscrito el transfuguismo político.

La Corte Constitucional definió la doble militancia como una “limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (C.N., art. 40-3). Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular”(7).

La doble militancia está dirigida entonces, a quienes son miembros de más de un partido o movimiento político. En este sentido, se reseñará el sentido y alcance de los conceptos de ciudadano, miembro e integrante de un partido o movimiento político dado por la Corte Constitucional en Sentencia C-342 de 2006:

i) El ciudadano es la persona titular de derechos políticos, y estos a su vez se traducen, de conformidad con la Constitución, en la facultad de los nacionales para elegir y ser elegidos, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, revocatorias de mandatos, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas, promover acciones de inconstitucionalidad en defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y, en fin, desempeñar cargos públicos. En tal sentido, el ciudadano es unelector, es decir, es titular del derecho a ejercer el sufragio, mediante el cual concurre en la conformación de las autoridades representativas del Estado. La calidad de elector no depende, en consecuencia, de la afiliación o no a un determinado partido o movimiento político, lo cual no obsta para que, el ciudadano pueda ser un simpatizante de un partido político.

ii) El miembro de un partido o movimiento político es aquel ciudadano que, de conformidad con los estatutos de estos, hace parte formalmente de la organización política, situación que le permite ser titular de determinados derechos estatutarios, como el de tomar parte en las decisiones internas. A este, a su vez, se le imponen determinados deberes encaminados a mantener la disciplina de la agrupación. En tal sentido, en términos de ciencia política, el miembro del partido o movimiento político es un militante.

iii) El integrante de un partido o movimiento político que ejerce un cargo de representación popular es aquel ciudadano, que no solo es miembro formal de una determinada organización política, que milita activamente en ella, sino que, gracias al aval que recibió de la misma, participó y resultó elegido para ocupar una curul en nombre de aquel. En tal sentido, confluyen en este ciudadano las calidades de miembro de un partido o movimiento político, motivo por el cual debe respetar los estatutos, la disciplina y decisiones adoptadas democráticamente en el seno de aquel, y al mismo tiempo, el carácter de integrante de una corporación Pública, quien por tal razón, deberá actuar en aquella como miembro de una bancada, en pro de defender un determinado programa político. De tal suerte que, tratándose de la categoría en la cual el ciudadano puede participar con la mayor intensidad posible en el funcionamiento de los partidos políticos modernos, correlativamente, es en esta calidad de integrante y representante del partido, en donde se exige un mayor compromiso y lealtad con el ideario por el cual fue elegido.

Corolario simple de lo anterior, es que la prohibición constitucional de doble militancia cobija a aquellos que son, al mismo tiempo, miembros de más de un partido o movimiento político. Es decir, a aquellos que se encuentran formalmente inscritos como integrantes de un partido político(8) o en palabras, más claras: se refiere a personas que militen en forma concurrente en más de una organización política.

En este sentido, cabe resaltar que:

“desde un punto de vista formal, la mencionada prohibición busca evitar la pertenencia simultánea del elegido a dos partidos, movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, y por ende, a dos bancadas; desde una aproximación material, la interdicción conlleva a que el representante no ejerza activismo en defensa de los programas, idearios o ideologías de dos organizaciones políticas al mismo tiempo. Tal prohibición, por lo demás, tiene como corolario la sanción del “transfuguismo político”, fenómeno que acepta el normal desarrollo de la actividad del Congreso de la República, o en su caso. De las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales y las juntas administradoras locales. Así pues, no se trata tan solo de un asunto de lealtad para con la organización política que llevó al candidato a la curul, sino que está de por medio el racional funcionamiento de una corporación pública.

(...).

En este orden de ideas, las prohibiciones de la doble militancia, en el sentido de pertenecer simultáneamente a dos bancadas, y del transfuguismo político parten de entender que no se trata simplemente de una discrepancia entre el parlamentario y la formación política que avaló su candidatura en las anteriores elecciones o el grupo parlamentario surgido de aquella, sino que su rechazo se apoya en el fraude que se le comete a los electores, quienes votaron por un determinado programa al cual se comprometió a defender el elegido mediante su bancada en una determinada corporación pública”(9).

4.2. Evolución normativa y jurisprudencial.

4.2.1. Texto original de la Constitución Política de 1991.

La figura jurídica de la doble militancia no hizo parte del texto de la Constitución de 1991. La redacción inicial del artículo 107 superior, que garantizaba a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse, así como el derecho de las organizaciones sociales a manifestarse y participar en eventos políticos, nada decía sobre la conducta objeto de análisis.

4.2.2. Acto Legislativo 1 de 2003.

En el 2003 el Congreso de la República tramitó una reforma política, motivada, entre otras cosas, en la aparición desmedida y en ocasiones, sin fundamento, de partidos y movimientos políticos. Se aprobó, entonces, el Acto Legislativo 1 de 2003, que modificó el artículo 107 de la Carta Política para establecer que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Corrobora lo anterior, la exposición de motivos del proyecto del acto legislativo al establecer que el propósito fundamental de la reforma fue el del fortalecimiento de los partidos:

“Sobre este punto se constata hoy en día el más amplio de los consensos, no solo en el Congreso de la República, sino en la opinión pública nacional. No cabe duda de que buena parte de lo que se denomina como “crisis de legitimidad” del sistema político colombiano nace de una crisis de nuestro sistema de partidos. La carencia de partidos sólidos —esto es, partidos estables, organizados, disciplinados, enriquecidos con vigorosos mecanismos de democracia interna que le permitan aumentar su capacidad de convocatoria y respetar los matices ideológicos en su seno— explica buena parte de las dificultades del engranaje político colombiano. Esa carencia ha sido cubierta, de manera infortunada, por el imperio de los caudillismos políticos, la política al detal, y la proliferación de las llamadas “microempresas electorales”, cuya existencia anula el debate político, y convierte a nuestra democracia en un sistema de pequeñas transacciones, útiles solo para la satisfacción, no de los grandes intereses colectivos, sino de las necesidades individuales de los caudillos y su reducido grupo de electores” (negrillas fuera del texto original).

En suma, con la reforma constitucional de 2003 se adoptaron varias medidas que permitieron fortalecer la democracia colombiana y su régimen de partidos. Así, se impusieron requisitos más estrictos para obtener personería, se obligó a los partidos a actuar y votar a titulo de bancada en las diferentes corporaciones de elección popular, entre otras medidas, con el único propósito de contrarrestar, en las palabras del constituyente derivado, “la política de los personalismos, y la multiplicidad de partidos y movimientos que solo representan a sus miembros”, lo cual “no solo aumenta los costos de la política, y la vuelve excluyente y poco democrática, sino que abre la puerta para experimentos políticos endebles y peligrosos, que pueden llevar, y de hecho han llevado, a saltos al vacío en la conducción de asuntos públicos. Ello, para no mencionar el caótico sistema que actualmente existe en el país, propicia regímenes autoritarios o corruptos”.

En este contexto de empoderamiento político, quedó proscrito: i) para los ciudadanos, militar en más de un partido o movimiento, de forma simultánea, si estos contaban con personería jurídica. Además, la reforma constitucional dispuso ii) que quien participara en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podía inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. Se creó así, una segunda modalidad en la prohibición de doble militancia.

Empero, la norma constitucional no estableció la desobediencia o violación a tal prohibición, como una causal de pérdida de investidura de los congresistas, ni dispuso sanción alguna para su incumplimiento(10).

Con el mismo rasero, por bastante tiempo, se consideró por la jurisprudencia de esta corporación, que la inobservancia de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 constitucional no constituía causal de anulación del acto declarativo de una elección, porque la norma constitucional no estableció esa consecuencia en forma expresa; ni se consagró en la Constitución ni en la ley como una inhabilidad para ocupar un cargo público de elección popular(11).

No obstante, en sentencia de 15 de diciembre de 2005(12), esta corporación empezó a exponer una tesis contraria a la sostenida hasta ese momento, con fundamento en señalar que las causales de nulidad de los actos de elección y nombramiento no son únicamente las previstas en los artículos 223, 227 y 228 del Decreto 1 de 1984, sino también las consagradas para la anulación de los actos administrativos en el artículo 84 ídem.

En consecuencia y con base en ello, podría invocarse que la pretermisión de la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política implica entonces, la violación de una norma superior. En este orden, el acto que declare la elección de un ciudadano que haya militado en más de un partido o movimiento, de forma simultánea, estaría viciado de nulidad por haberse expedido con violación de la norma en la que debía fundarse, configurándose así la causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 1 de 1984.

Sin embargo eso que pareció haberse “insinuado” fue reevaluado, en la siguiente oportunidad en que la Sección Quinta examinó el tema de la doble militancia como causal de nulidad —sent., ene. 19/2006(13)—, pues en esta, se retomó claramente el criterio del que parecía haberse apartado en la sentencia del 15 de diciembre de 2005.

Además, esta última providencia ratificó y complemento la interpretación de no considerar la doble militancia como causal de nulidad, afirmando categóricamente, que como el citado artículo 107 no estableció consecuencia jurídica a la prohibición establecida en su inciso segundo, correspondía a los estatutos de los partidos y movimientos políticos la regulación de su régimen disciplinario interno y el señalamiento de las sanciones por esa violación, en virtud de lo previsto en el artículo 108 de la Constitución y en la Ley 130 de 1994.

A partir de ese momento, en varias oportunidades, esta sección reiteró la tesis según la cual la prohibición del inciso segundo del artículo 107 constitucional no generaba la nulidad del acto que declaraba una elección popular(14).

Para mantenerse en esta posición la sección adujo además, que lo que caracterizaba la causal de violación de norma superior del artículo 84 del Decreto 1 de 1984, era que la norma infringida perteneciera al conjunto de normas que regulaban la materia objeto de la decisión administrativa cuya nulidad se solicitaba y en ese orden “en la acción electoral es procedente proponer dicha causal de nulidad de un acto de elección o nombramiento cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida forma parte de la regulación aplicable a esa elección o nombramiento, como por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y las inhabilidades, causal también prevista, en forma específica, en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo. Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición ciudadana, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado”(15).

4.2.3. Acto Legislativo 1 de 2009.

En el año 2009 se tramitó otra reforma política que culminó con la promulgación del Acto Legislativo 1, cuya finalidad coincidía con la reforma constitucional de 2003 en el sentido de fortalecer el régimen partidista en Colombia.

En ella, se introdujo en el artículo 107 superior una tercera modalidad de prohibición de militancia múltiple, según la cual, si un miembro de una corporación pública decide presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, debe renunciar a la curul con por lo menos doce (12) meses de anterioridad al primer día de inscripciones, so pena de incurrir en la prohibición de doble militancia.

Esta reforma constitucional contempló la misma consecuencia jurídica para la doble militancia que señaló para el caso de las consultas internas de los partidos, movimientos políticos o las interpartidistas, es decir, la imposibilidad de inscripción.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación entendió que no hubo cambios relevantes sobre la doctrina vigente relativa a la figura de la doble militancia, dado que se mantuvo la posición fijada en el Acto Legislativo 1 de 2003, pues ninguna de las reformas tipificó una sanción expresa de nulidad electoral, en razón de inobservar tal prohibición. Se sostuvo entonces que dicha conducta fue prevista como contraria a la disciplina de partido y en consecuencia, se dijo que únicamente era a estos a los que les correspondía sancionarla.

4.2.4. Ley Estatutaria 1475 de 2011.

El Constituyente dispuso, en el año 2009, que el legislador debía desarrollar las disposiciones del artículo 107 de la Carta Política, lo cual se hizo mediante la Ley 1475 de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.

Dicha ley desarrolló en su artículo 2º la doble militancia en los siguientes términos:

“Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.

PAR.—Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia” (resaltado fuera de texto).

De conformidad con la norma trascrita, se amplió el ámbito de aplicación de la de doble militancia en tanto la prohibición ya no se reduce a los partidos o movimientos con personería jurídica, pues es claro que se amplió a todos, con o sin personería jurídica, al señalar que “(...) En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”.

Advirtió la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del citado artículo que “los destinatarios de la prohibición de la doble militancia son los ciudadanos que pertenezcan a(i)los partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos que han adquirido personería jurídica, en los términos y condiciones previstos en el inciso primero del artículo 108 Carta Política, esto es, que hayan obtenido una votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara o Senado, exceptuándose el régimen particular previsto en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas o políticas, caso en el que bastará acreditar representación parlamentaria; y(ii)las mismas agrupaciones políticas, sin personería jurídica”(16).

Por otra parte, la referida ley extendió la prohibición de doble militancia a los directivos de los partidos y movimientos políticos, con el ánimo de mantener coherencia en la plataforma ideológica de sus integrantes.

4.2.4.1. Bajo la égida de esa nueva norma, la figura de la doble militancia tiene ahora, no tres, sino cinco modalidades, a saber:

i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 1º).

ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral” (C.N., art. 107, inc. 5º).

iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones (C.N., art. 107, inc. 12, e L. 1475/2011, art. 2º, inc. 2º).

iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 2º).

v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 3º).

Examinemos cada una de ellas:

i) Doble militancia de los militantes de un partido o movimiento político

La modalidad de doble militancia para los ciudadanos, como se expuso en acápite anterior, se introdujo con el Acto Legislativo 1 de 2003 y se mantuvo con la reforma constitucional del año 2009, en los siguientes términos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica” (C.N., art. 107, inc. 2º).

Esta modalidad de doble militancia es de carácter general y se aplica a los ciudadanos que carecen de mandato democrático representativo, sin embargo, como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-490 de 2011, el destinatario particular de la mencionada restricción es, en últimas, el ciudadano electo, pues esa doble militancia afectará la elección correspondiente por desconocimiento de prohibición constitucional.

En el año 2011 la Ley 1475 extendió el ámbito de aplicación de la doble militancia para incluir en la prohibición a los partidos o movimientos sin personería jurídica.

Extensión que, como expresamente lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-490 de 2011, no contraría lo dispuesto en el texto constitucional que se refiere únicamente a los partidos con personería jurídica, porque “la formulación constitucional debe ser comprendida como un mínimo, de modo que el legislador estatutario puede incorporar una regulación más exigente o extensiva respecto a la prohibición de doble militancia, a condición de que esté dirigida a cumplir los propósitos constitucionales de esa figura (...)”.

Sostuvo, además, que uno de los ámbitos de justificación constitucional de la doble militancia es la preservación del principio democrático representativo, mediante la disciplina en relación o frente a un programa político y un direccionamiento ideológico, por tanto, carecería de sentido que la restricción solo tuviera aplicación para las agrupaciones políticas con personería jurídica, porque las que carecen de ellas, pueden también presentar candidatos a las elecciones (C.N., art. 108, incs. 3º y 4º)

ii) Doble militancia para quienes participen en consultas

Se introdujo con el Acto Legislativo 1 de 2003 en los siguientes términos: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”.

Tal prohibición se mantuvo con el Acto Legislativo 1 de 2009, reforma que, además, amplió la restricción a las consultas interpartidistas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”.

El artículo 5º de la Ley 1475 de 2011 señala que las consultas son mecanismos de participación democrática que las agrupaciones políticas pueden utilizar con la finalidad de adoptar decisiones internas o escoger sus candidatos, propios o de coalición, a cargos y corporaciones de elección popular.

iii) Doble militancia para miembros de corporaciones públicas

Los miembros de corporaciones públicas que decidan presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones, so pena de incurrir en doble militancia.

Esta proscripción fue incluida con el Acto Legislativo 1 de 2009 que modificó el artículo 107 constitucional. La Ley 1475 de 2011, consagró esta modalidad de doble militancia en términos similares, al igual que la doble militancia para miembros de organizaciones políticas que apoyen candidatos de otra organización.

En el análisis de constitucionalidad, la Corte Constitucional señaló que “El inciso segundo prevé entre sus distintos enunciados normativos, que los candidatos electos deben pertenecer al partido o movimiento político que los inscribió y, si optan por integrar otra agrupación, deben renunciar a la curul doce meses antes del primer día de inscripciones. Esta disposición reitera lo previsto en el inciso final del artículo 107 Carta Política, lo que justifica su exequibilidad”(17).

iv) Doble militancia para miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización y v) Doble militancia para los directivos de organizaciones políticas

Estas modalidades de doble militancia no fueron consagradas en el texto constitucional, sino en los incisos 2º y 3º, respectivamente, del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló, en la Sentencia C-490 de 2011, que el artículo 107 de la Carta incluye a todos aquellos que manifiesten su interés de integrar un grupo con el propósito de ejercer poder político, salvaguardándose el ejercicio del derecho al sufragio universal y libre de los ciudadanos votantes. Asimismo advirtió que el objetivo constitucional de la prohibición es amplio, pues no se limita exclusivamente al ámbito de la vigencia del principio democrático representativo, sino que apunta al fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, el cual se logra a través de la identificación ideológica y de agenda política entre las distintas agrupaciones.

Entendió la Corte que las sucesivas reformas constitucionales en materia de partidos y movimientos, pretenden “lograr un sistema político maduro, que funde su dinámica partidista en la contraposición y competencia entre las distintas concepciones de lo público que confluyen en la sociedad, y no en la obtención del favor del elector mediante prácticas clientelistas o de coacción.

Estas premisas justifican plenamente la constitucionalidad de la extensión de los deberes propios de la prohibición de doble militancia a los directivos de partidos y movimientos políticos. De acuerdo con la Constitución, estos dignatarios cumplen un papel central en tales organizaciones, en tanto actúan en su nombre y, por ende,(i)son responsables del aval de sus candidatos a cargos y corporaciones públicas de elección popular (art. 108, inc. 3º); y(ii)son, en consecuencia, susceptibles de sanción de aquellos apoyos que se realicen en contravención de las reglas constitucionales, en especial aquellas que proscriben avalar candidatos condenados por determinados delitos. Sería un contrasentido afirmar, de un lado, que a los directivos de las agrupaciones políticas se les adscriben esas importantes responsabilidades y, del otro, que no están sometidos a la disciplina de partidos. Por ende, la decisión del legislador estatutario se encuentra ajustada al ordenamiento superior”.

4.2.4.2. La Ley 1475 de 2011 entró en vigencia el 14 de julio de 2011, es decir, antes de los comicios que tuvieron lugar el 30 de octubre de ese año, pero después del comienzo de la etapa preelectoral en la que algunos candidatos ya se habían inscrito(18).

Ello significa que cuando entró en vigencia la referida ley estatutaria, el proceso electoral, “entendido como un complejo conjunto de etapas encaminadas a que en un escenario estable el derecho fundamental al sufragio se ejerza bajo parámetros de legalidad, igualdad, imparcialidad y con el fin último de que las decisiones que se tomen en ejercicio del derecho fundamental de participación política, cuenten con la legitimidad necesaria”(19) que se surtió a nivel territorial, ya había iniciado.

Por consiguiente, al caso en estudio no le son aplicables las disposiciones contenidas en dicha ley, tal como en su momento lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en concepto de 27 de julio de 2011 en el que señaló:

“El Registrador Nacional del Estado Civil señaló en el calendario electoral, para las elecciones locales del 30 de octubre de 2011, que la fecha en la cual se vence el plazo máximo para la inscripción de candidatos es el miércoles 10 de agosto de 2011 (...) De lo expuesto se desprende claramente que el plazo en el cual se lleva a cabo la actuación administrativa de inscripción de candidaturas había comenzado antes del 14 de julio de 2011, fecha en la que entró a regir la Ley 1475, pues al no existir término de inicio debe tenerse por tal al menos el de la resolución del registrador que definió el calendario electoral para los comicios del 30 de octubre de 2011”(20).

En consecuencia, como recientemente también lo reiteró esta Sala, “a los ciudadanos que se encontraban en el supuesto de hecho que prevé el inciso 2º y 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, no era posible exigirles renunciar a la curul o al cargo directivo que ocupaban con la antelación que prescribe el precepto en comento, pues dicha prescripción, como ya se explicó, no estaba vigente para la época en que se inició el proceso electoral razón que impedía exigirles una conducta que solo se hizo exigible a partir del 14 de julio de 2011.

Por tanto, se reitera que las inscripciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1475 de 2011 en el caso de los: i) miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización; y ii) directivos de las organizaciones políticas, no pueden recibir la sanción de nulidad de la elección, porque para la fecha en que comenzó el proceso electoral no existía y, por consiguiente, no es factible jurídicamente retrotraer sus efectos máxime cuando esa aplicación resultaría lesiva o, por lo menos, restrictiva de un derecho fundamental constitucional como el de elegir y ser elegido”(21).

En ese orden, los ciudadanos que estaban en las direcciones de los partidos y movimientos políticos no podían prever que esa posición podía enervar su aspiración a un cargo de elección popular por doble militancia, por lo que exigirle una conducta en ese sentido, atentaría contra el derecho fundamental de carácter político a ser elegido y desconocería la voluntad de aquellas personas que contribuyeron a su elección, además de vulnerar el principio general de irretroactividad en la aplicación de la ley, y por ende el de seguridad jurídica.

4.3. Consecuencias jurídicas de la doble militancia: evolución.

A modo de síntesis puede afirmarse que:

4.3.1. Inicialmente, esta sección y la Sala Plena de la corporación fueron del criterio según el cual la doble militancia, en caso de comprobarse, más allá de las sanciones que internamente pudiera imponer un partido político o movimiento representativo de ciudadanos, no tenía otra consecuencia jurídica, es decir, no daba origen a la nulidad de la respectiva elección.

La jurisprudencia de esta sección no admitió la doble militancia como causal de nulidad, bajo el argumento según el cual estas son taxativas (numerus clausus) y, por tanto, no podía hacerse una interpretación analógica o extensiva para ampliar el catálogo de nulidades y derivar de ello efectos jurídicos que la ley no había previsto.

En ese orden, se sostuvo que si el constituyente o el legislador hubiesen querido que la doble militancia se instituyera como una causal de nulidad o de pérdida de investidura, u otro tipo de consecuencia legal, así lo hubieran dispuesto expresamente en el texto de la norma.

Tal fue el entendimiento de la figura por varios años, sin embargo:

4.3.2. Ya a comienzos del año 2013, esta sección, a manera de obiter dictum, replanteó la postura al señalar que la doble militancia sí era causal de nulidad de la elección respectiva(22).

El giro en la posición de la sección tuvo como fundamento el argumento según el cual a la nulidad electoral le son aplicables, también, las causales de nulidad del medio de control de simple nulidad. Y, a diferencia de lo ocurrido en el año 2006, cuando llegó a considerarse este argumento, las sentencias proferidas bajo la “nueva tesis” entendieron que las normas de doble militancia sí son relevantes dentro de aquellas que regulan la expedición de un acto declarativo de elección.

Se aceptó entonces expresamente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el referido instrumento de control judicial procede cuando los actos administrativos, y con mayor razón aquellos que se expiden en ejercicio de la función electoral, infringen, entre otros, las normas en que deberían fundarse.

Por tanto, se consideró que aun cuando no se le asignó a la prohibición de doble militancia una consecuencia expresa de nulidad, ello era innecesario, en el entendido que el desconocimiento de la regla del artículo 107 Constitucional, y hoy también de la Ley 1475 de 2011, materializa la causal de infracción de las normas en las que el acto electoral debía fundarse; en este evento, en una de carácter constitucional, desarrollada por dicha ley estatutaria, que sean desconocidas y vulneradas.

Adicionalmente, dio a entenderse, que incurrir en la doble militancia podía encajar en las causales de nulidad electoral consagradas en el artículo 223.5 y 228 del Código Contencioso Administrativo, en particular, porque en estos casos puede válidamente sostenerse que quien resultó elegido no reúne las condiciones para el desempeño del cargo.

4.3.3. Ahora bien, en la actualidad, la discusión sobre el eventual fundamento de una nulidad electoral por incurrir en la prohibición de doble militancia, se torna en bizantina con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA.

En efecto, la Ley 1437 de 2011, consagró la doble militancia como una causal expresa de nulidad para los actos que declaren una elección de carácter popular, razón por la cual, con su entrada en vigencia, las elecciones pueden ser demandadas con fundamento en ello, habiéndose disipado así cualquier duda sobre el particular.

Lo expuesto significa que, sin lugar a dudas, actualmente(23) la doble militancia es causal de nulidad electoral y, como tal, tendrá plena eficacia para los comicios electorales que hayan de realizarse en un futuro próximo.

4.4. Análisis del caso concreto.

4.4.1. Sea lo primero advertir que, este particular caso, no puede analizarse a la luz de la nueva normativa introducida con la Ley 1475 de 2011(24), puesto que, como atrás se explicó, en lo que a la doble militancia se refiere tales reglas no tuvieron aplicación en los comicios adelantados el pasado 30 de octubre de 2011. Lo anterior por cuanto su entrada en vigencia ocurrió ya iniciada la etapa de inscripciones.

Esclarecido el punto, el estudio de la apelación presentada se avocará con fundamento en la norma constitucional vigente para las pasadas elecciones territoriales, esta es, la contenida en el artículo 107 superior, ya modificado por las reformas constitucionales de 2003 y 2009.

4.4.2. Revisado el escrito de apelación, encuentra la Sala que el análisis de legalidad que corresponde hacer en esta instancia se centra en establecer si:

i. El demandado incurrió en doble militancia en la modalidad genérica aplicable a los ciudadanos militantes, y, en caso afirmativo, si con fundamento en la normativa aplicable y la jurisprudencia vigente, tal desconocimiento conlleva la nulidad de su elección como alcalde del municipio de Soacha;

ii. El demandado incurrió en doble militancia bajo la modalidad de consulta popular, y, en caso afirmativo, si con fundamento en la normativa aplicable y la jurisprudencia vigente, tal desconocimiento conlleva la nulidad de su elección como alcalde del municipio de Soacha, y finalmente, sí;

iii. La inscripción del demandado se considera irregular puesto que en los avales que le fueron expedidos por los Partidos Liberal y de la “U” se indica, respectivamente, que se otorgan bajo la modalidad de “candidato único”, aun cuando el señor Nemocón se inscribió como “candidato de coalición”.

4.4.3. Estudio del primer problema jurídico. La doble militancia bajo la modalidad genérica aplicable a ciudadanos en el caso concreto.

Recordemos que, la modalidad de doble militancia para los ciudadanos, se introdujo con el Acto Legislativo 1 de 2003 y se mantuvo con la reforma constitucional del año 2009, en los siguientes términos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica” (C.N., art. 107, inc. 2º). La anterior, es la norma que desde la perspectiva temporal resulta aplicable al caso.

Frente a tal prohibición la Sala encuentra probado que el señor Juan Carlos Nemocón Mojica efectivamente militó, al mismo tiempo, en el Partido Liberal Colombiano y en el Partido Social de Unidad Nacional, en adelante Partido de la “U”, y que, por ende, incurrió en la prohibición de doble militancia.

En efecto, en el expediente está demostrado que el señor Juan Carlos Nemocón se afilió al Partido Liberal Colombiano el 14 de noviembre de 2000 y renunció a su militancia en dicha colectividad el día 28 de abril de 2011.

Incluso, el 9 de abril de 2011 —en su condición de militante del Partido Liberal— solicitó que se le concediera aval como candidato a la alcaldía municipal de Soacha.

Ahora bien, a pesar que el 28 de abril de 2011, el demandado renunció a la militancia y a su postulación para obtener el aval por el Partido Liberal Colombiano para ser candidato a la alcaldía del municipio de Soacha, es cierto que para esa fecha ya era miembro del Partido de la “U”.

En efecto, así lo certifica el secretario general del Partido de la “U” al sostener que el demandado “es militante de ese partido desde el 3 de noviembre de 2010”. Además, el mismo demandado el día 15 de abril de 2011 —cuando todavía estaba activa su vinculación con el Partido Liberal— solicitó a ese mismo partido que le otorgara el aval a efectos de presentarse como candidato a la alcaldía municipal de Soacha, 2012-2015.

De acuerdo a lo anterior, no cabe dudada que desde el 3 de noviembre de 2010 y hasta el 28 de abril de 2011, el señor Juan Carlos Nemocón fue militante tanto del Partido Liberal Colombiano como del Partido de la “U”.

En los anteriores términos nos encontramos frente a un evento de doble militancia comprobada, bajo la modalidad dirigida a los ciudadanos.

Ahora bien, el ponente, y la mayoría de la Sala, son del criterio según el cual, a la acción electoral le son aplicables las causales de nulidad del medio de control de simple nulidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, normativa procesal aplicable al caso concreto, el referido instrumento de control judicial procede cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse.

Por tanto, aun cuando no se le asignó a la prohibición de doble militancia una consecuencia expresa de nulidad, el desconocimiento de la regla del artículo 107 de la Carta Fundamental, y hoy también de la Ley 1475 de 2011, materializa la causal de infracción de las normas en las que el acto electoral debía fundarse.

Además, para esta Sala, el incurrir en la prohibición de doble militancia también encaja en las causales de nulidad electoral consagradas en el artículo 223.5 y 228 del Código Contencioso Administrativo, en particular, porque en estos casos puede válidamente sostenerse que quien resultó elegido no reúne las condiciones para el desempeño del cargo.

No obstante lo anterior, con miras a materializar cualquier cambio jurisprudencial bajo el panorama antes descrito, la Sección debe tener en cuenta la aplicación del principio de confianza legítima, como elemento configurativo de su carga de transparencia, para efectos de validar la escogencia de nueva tesis propuesta, esta es, aquella que defiende la nulidad por el desconocimiento de tal prohibición y que empezó a desarrollarse con algunos obiter dictum en sentencias dictadas en el mes de febrero de 2013.

El principio de confianza legítima brinda “protección jurídica a las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el propio Estado”(25).

La jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa se ha valido del principio de confianza legítima para proteger los derechos fundamentales de los administrados entendiéndolo como un principio que, a pesar de ser derivado de otros, adquiere una “identidad propia en virtud de las propias reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado”(26), por lo que la confianza en el Estado no es solo deseable, sino también jurídicamente exigible.

En este sentido, es posible que el Estado cree expectativas y las defraude en sede administrativa, legislativa o judicial, generándose así su responsabilidad y el correlativo deber de repararlo, en virtud de lo consagrado por el artículo 90 de la Constitución Política.

Importa a nuestro análisis la creación de expectativas por parte del Estado-juez. Bajo esta óptica, se considera que las autoridades judiciales pueden llegar a defraudar la confianza legítima de sus administrados y causar ciertos daños antijurídicos que deben reparase, aun cuando no medie en la decisión el dolo o la culpa del juzgador.

La defraudación de la confianza legítima por parte del juez se genera cuando “el administrado tiene razones plausibles para confiar en la estabilidad de las interpretaciones y discernimientos plasmados en forma repetida e insistente en las decisiones judiciales, las cuales tiene la connotación de ‘precedentes judiciales’ y constituyen fuentes creadoras del derecho”(27).

En este orden ideas, los administrados tienen derecho a que se protejan sus expectativas legítimas frente a la interpretación y aplicación razonable, consistente y uniforme de la ley por parte de los jueces, sin que aquello implique que se le exija al juez autónomo e independiente que falle de igual forma como su homólogo; simplemente consiste en que en aquellos casos en los que el fallador pretenda alejarse de la línea jurisprudencial, debe motivar su sentencia y esta se debe ajustar a derecho(28).

El apartamiento de los precedentes jurisprudenciales debe encontrarse debidamente sustentado en una motivación razonable y suficiente, capaz de explicar el abandono de posturas y doctrinas seguidas por el propio órgano judicial en el pasado, pues es claro que el viraje repentino e injustificado de las líneas jurisprudenciales puede llegar a entrañar la violación de derechos, principios y valores de raigambre constitucional. Más aun cuando en nuestro actual sistema de fuentes la jurisprudencia “puede crearse no solo en aquellos eventos de oscuridad o inexistencia de supuesto normativo, sino en todos aquellos casos en que deban aplicarse y hacer realizables los fundamentos constitucionales y en especial, los derechos fundamentales y en concreto, la tutela judicial efectiva”(29).

A propósito del tema, se advierte cómo en la práctica la invocación de precedentes jurisprudenciales se ha vuelto cada vez más frecuente y cotidiana por parte de los jueces, lo cual permite predicar que la doctrina del precedente judicial, así configurada, ha venido conquistando más espacios en nuestro derecho interno, pues la reiteración y la observancia de criterios ya definidos en el pretérito en asuntos de naturaleza similar y que han llegado a conformar una línea jurisprudencial estable, decantada y definida, son consideradas como condiciones de racionalidad, validez y coherencia de las decisiones judiciales.

Resulta indiscutible, por lo tanto, que el precedente judicial juega un importante papel argumentativo y persuasivo en el derecho colombiano. Es así como las líneas jurisprudenciales se tratan como si tuvieran autoridad vinculante, lo cual explica que en la práctica muchos casos sean resueltos de conformidad con los mismos criterios que fueron aplicados en casos iguales o similares por el mismo órgano judicial.

Así mismo, si la autoridad —sea administrativa o judicial— opta por cambiar o rectificar el criterio con el que ha venido tratando o decidiendo determinado asunto, debe revisar la necesidad de tomar medidas de adaptación o ajuste, de modo que no sorprenda al administrado que resultará afectado por la nueva postura (por ejemplo, una forma de adaptación está contemplada en los fallos de tipo académico).

En tales condiciones, el método de interpretación resulta relevante, en la medida en que deberá consultar inexcusablemente las disposiciones constitucionales. Es decir, la tesis jurídica que remplace a otra, para que no lesione el principio de confianza legítima, debe ser respetuosa de las normas superiores pertinentes.

Son presupuestos para la identificación de la confianza legítima los siguientes:

4.4.3.1. Existencia de una base objetiva de la confianza. Al respecto, indican Sylvia Calmes y Pierre Pescatore, que para lograr identificar una situación de confianza protegible, es necesario que existan unos signos externos de carácter concluyente que sirvan de “base de la confianza” y tengan la capacidad de generar expectativas razonables, ciertas y plausibles en los administrados.

Es por tanto indefectible que se corroboren “hechos concluyentes que por su claridad y contundencia permiten inferir, por una parte, la existencia de una voluntad tácita de la administración destinada a producir un efecto jurídico determinado, y por otra, el otorgamiento de la confianza por parte del destinatario de dicha representación”.

4.4.3.2. Legitimidad de la confianza. La legitimidad se refiere a aquello que es justo, genuino y verdadero, es decir, aquello que se ajusta al derecho o a la razón. Sumado a lo anterior, la legitimidad comporta una idea de justificación, entonces, al referirse a confianza legítima se habla de confianza justificada, al sustentarse en circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan.

Por tanto, se está en presencia de confianza legítima cuando el administrado ha obrado de manera honesta, diligente, cuidadosa y prudente, esto es, que su conducta se haya inspirado en la buena. Y por supuesto, cuando el administrado estaba en la imposibilidad de prever la modificación de los criterios, posturas y reglamentaciones.

4.4.3.3. La toma de decisiones u oposiciones jurídicas cimentadas en la confianza. Este elemento implica que la confianza fundada en los signos externos manifestados por el Estado, tiene la fuerza suficiente para que el confiante despliegue u omita una conducta que ponga de manifiesto su confianza ante el actuar estatal y que además conlleve una repercusión patrimonial.

4.4.3.4. La defraudación de la confianza legítima.

La defraudación consiste en una actuación intempestiva e inesperada de la autoridad que genera “una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados”(30).

Así, si bien es cierto que desde febrero de este año esta Sala de Decisión empezó a replantear su entendimiento en cuanto a la prohibición de la militancia múltiple y a sus consecuencias jurídicas, no es menos cierto que tales consideraciones se efectuaron a manera de obiter dictum dentro de un panorama estrictamente académico, y por tanto, tales planteamientos no pueden tener aplicación en casos que se materializaron años antes de que se materializara la nueva concepción que esta sección ha tenido de la doble militancia.

Lo discurrido obliga a concluir que los efectos de este fallo en cuanto al actual entendimiento de la figura, no pueden tener efectos, más allá, de los académicos, so pena de desconocer la confianza legítima del Estado juez y el derecho fundamental a ser elegido de quien hoy ostenta la calidad de demandado.

4.4.4. Estudio del segundo problema jurídico. La doble militancia bajo la modalidad de consulta popular en el caso concreto.

En lo que se refiere la prohibición de doble militancia bajo la modalidad de consulta popular conforme al cual, “quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio”, encuentra la Sala que la referida norma conlleva una doble finalidad.

Por una parte, busca que el candidato que resulte elegido no le dé la espalda al partido o movimiento político en cuya consulta participó. También, obliga a la colectividad a respetar los resultados de la referida consulta, teniendo como su candidato oficial, a aquel que haya resultado victorioso, respetando su expectativa legítima.

En la demanda, se le atribuyó al demandante esta modalidad de doble militancia, ya que el artículo constitucional, en su literalidad, prevé que el participante vencedor “no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”. Lo que a juicio del actor conlleva, que Nemocón Mojica solo podía inscribirse como candidato único del Partido de la “U”, ya que participó, y ganó, su consulta popular.

En otras palabras, para la parte demandante se incurrió en doble militancia al haber sido el alcalde de Soacha candidato de coalición, pues, bajo esta modalidad, aquel no solo se inscribió por el Partido de la “U”, sino también, por otro, i.e., el Liberal.

La definición que usualmente se emplea para la expresión colación es la “Unión transitoria de personas, grupos políticos o países con un interés determinado”(31), y el sinónimo con el que frecuentemente se le equipara, este es, el de alianza, se entiende como “Acción de aliarse dos o más naciones, gobiernos o personas. Pacto o convención”(32). En uno u otro terreno lo que subyace es la suma de esfuerzos, la repartición de tareas y la existencia de un propósito común, que puede llegar a ser pre-electoral y post-electoral(33).

Esta sección ha puntualizado que “en el contexto colombiano la decisión libremente adoptada por las organizaciones políticas de juntar esfuerzos para lograr un fin común en el campo de lo político, bien puede calificarse como coalición o como alianza; de igual forma demuestra que desde el punto de vista cronológico esas formas de asociación pueden ocurrir con antelación a las elecciones, con miras a juntar fuerzas electorales para alzarse con el poder político, como así lo pone de presente el artículo 107 superior (modo, A.L. 1/2009, art. 1), al precisar que esos colectivos están autorizados a presentar “... candidatos propios o por coalición...” para lo cual pueden acudir a instrumentos como las consultas populares o internas o interpartidistas.

Las alianzas o coaliciones también tienen lugar cuando ya se han cumplido las elecciones, con fines distintos al de conquistar cargos unipersonales o escaños en corporaciones públicas. Uno de esos casos es el señalado en el artículo 264 constitucional (mod. A.L. 1/2003, art. 14), que prevé la coalición para que mediante el sistema de cifra repartidora los partidos o movimientos políticos con asiento en el Congreso de la República puedan designar los integrantes del Consejo Nacional Electoral”(34).

De lo expuesto se ha inferido que(35) (i) las coaliciones y alianzas se toman como equivalentes en el ordenamiento jurídico interno, (ii) las mismas se pueden realizar con fines pre-electorales y post-electorales, (iii) el requisito fundamental es el acuerdo de voluntades entre las organizaciones políticas, (iv) se requiere que la inscripción sea avalada si la coalición o alianza se surte únicamente entre partidos y movimientos políticos con personería jurídica, pero sí de la misma participa un movimiento social o grupo significativo de ciudadanos es viable que la inscripción se haga por firmas con la garantía de seriedad, y (v) ninguno de los coaligados puede inscribir, por separado, otra lista o candidato para el mismo certamen electoral.

En el escenario descrito, se tiene que la supuesta doble militancia en la que persiste el actor, no se materializa. Primero, porque si bien el demandado no fue inscrito como candidato único del partido político en cuya consulta participó, esto fue así, no por su exclusiva decisión, sino por haber sido la voluntad política de esa colectividad, que decidió coaligarse con el Partido Liberal Colombiano, a efectos de procurar la alcaldía de Soacha. Y, segundo, porque en los anteriores términos no se incurre en una actuación desleal con el Partido de la “U” ni se desconoce la finalidad inherente a la prohibición. Todo lo anterior se prueba con el documento contentivo del acuerdo programático que, al efecto, suscribieron ambos partidos.

Finalmente, en diversas oportunidades la parte demandante ha insistido en que, a su juicio, de conformidad con el artículo 107 superior la única forma en la que dos partidos pueden coaligarse a efectos de apoyar a un candidato, por ejemplo, a una alcaldía, es si ellos realizan una consulta interpartidista.

Sobre el punto la Sala se limitará a poner de presente que lo que consagra la norma constitucional aludida, es la posibilidad de realizar la consulta interpartidista, pero nunca como un mandato obligatorio. Cualquier interpretación contraria no solo desconocería la literalidad del artículo 107 de la Constitución Política, sino que, además, restringiría los derechos de los partidos políticos y la autonomía en la adopción de sus decisiones.

4.4.4.(sic) Estudio del tercer problema jurídico. Expedición irregular del acto acusado con ocasión de las características de los avales otorgados por los Partidos Liberal y de la “U”.

Para el actor, la inscripción del demandado es irregular puesto que en los avales que le fueron expedidos por los Partidos Liberal y de la “U” se indica, respectivamente, que se otorgan bajo la modalidad de “Candidato Único”, aun cuando el señor Nemocón Mojica se inscribió como “candidato de coalición”. A su juicio, tal irregularidad en la inscripción se traslada como vicio al acto de elección comprometiendo su legalidad.

La expedición irregular como vicio que anula los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión, incluida la del acto electoral, se desconocen las formalidades establecidas por la ley, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar los procedimientos establecidos por el legislador. Este vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas.

Esta sección ha dicho, que cuando se alega que un acto judiciable ante esta jurisdicción, se haya expedido en forma irregular, debe plantearse una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley impone, y el que se cumplió para su formación o la adopción de la decisión. En cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de alegarse, además, que fueron de tal entidad, que afectaron el sentido de la decisión.

En este sentido, en reciente fallo se concluyó(36): “El vicio de expedición irregular, según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una causal genérica de nulidad de los actos administrativos y corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva.

Y por irregularidad sustancial en la expedición de un acto declarativo de elección o de nombramiento se entiende aquella capaz de alterar, con la suficiente gravedad, la transparencia del proceso de selección o electoral de que se trate, en cuanto afecta de manera determinante el resultado del mismo” (subrayado(sic) y negrillas fuera de texto).

Ahora bien, está plenamente probado, con el documento contentivo de la coalición programática entre los Partidos de la “U” y Liberal, que la voluntad de estos, era la de coaligarse para apoyar como su candidato a alcalde del municipio de Soacha, Cundinamarca, al Sr. Nemocón Mojica.

Pese a lo anterior, la situación de confusión se explica, justamente, por la ausencia de regulación normativa que se ocupe de explicar, al detalle, como se efectúa una inscripción de candidato de coalición.

Para las pasadas elecciones territoriales no existía, como tampoco ahora existe(37), una norma, artículo, inciso ni parágrafo que desarrollara la manera de realizar tal inscripción.

De hecho, tal regulación solo la previó el reglamento 01 de julio 25 de 2003, que se expidió por el Consejo Nacional Electoral para desarrollar el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2003, que autorizó a ese órgano electoral a regular(38) lo atinente a esa enmienda constitucional “para las elecciones de las autoridades de las entidades territoriales que sigan a la entrada en vigencia del presente acto legislativo”.

Pues bien, en el artículo 5º de dicho reglamento se reguló, como ya se dijo, lo concerniente a las alianzas o coaliciones, tanto frente a los partidos o movimientos políticos, como respecto de los movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, así:

“ART. 5º—Alianzas. Se podrán inscribir candidaturas a cargos uninominales gobernadores y alcaldes en alianza con otros partidos o movimientos con personería jurídica, en cuyo caso, el Partido postulante otorgará el aval correspondiente y los partidos o movimientos adherentes anexarán un escrito en el que manifiesten su apoyo a dicho candidato.

En el evento en que el postulante sea un movimiento social o grupo significativo de ciudadanos, este deberá acreditar el número de firmas y la garantía de seriedad de la candidatura, de conformidad con la Resolución 1940 de 2003, o la que haga sus veces, proferida por el Consejo Nacional Electoral.

Verificada la alianza, los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o los grupos significativos de ciudadanos o movimientos sociales que la integran, no podrán avalar ni inscribir candidato alguno para el mismo cargo, en la misma circunscripción electoral.

Así mismo, en cada circunscripción electoral y una vez un partido o movimiento político con personería jurídica o, un movimiento social o grupo significativo de ciudadanos opte por conformar una alianza, esta misma agrupación política no podrá inscribir ningún otro candidato”.

Se advierte en la norma es que si la coalición o alianza se daba entre partidos o movimientos políticos con personería jurídica, “sería el partido postulante quien inscribiría y otorgaría el aval a la respectiva candidatura. Sin embargo, si la coalición o alianza surgía con movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, incluso con la participación de un partido o movimiento político, la inscripción de la candidatura ya no requeriría de aval, ya que para estos casos bastaría acreditar el número de firmas exigido y la garantía de seriedad. En las dos situaciones se restringía a los coaligados avalar o apoyar otras candidaturas para el mismo certamen electoral, porque así se honra el postulado constitucional de listas y candidatos únicos, que apunta al fortalecimiento de los colectivos políticos y a la eliminación de las microempresas electorales”(39).

Pese a lo anterior, la vigencia de la referida norma, por expresa determinación de la Corte Constitucional en Sentencia C-1081 de 2005, se sujetó a las siguientes reglas: i) entró a regir a partir de la fecha de publicación del acto, es decir, el 29 de julio de 2003, tal como consta en el Diario Oficial 45.263 de esa fecha.

ii) en cuanto a la vigencia terminal de la norma, se entendió que el reglamento 01 de 2003 fue expedido para regular las elecciones de las autoridades de las entidades territoriales que siguieron a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2003, las cuales tuvieron lugar en octubre de 2003.

Por lo anterior, ante la ausencia de normativa especial, puesto que la única que se ocupó del tema no estaba vigente para el momento de las elecciones del pasado 30 de octubre de 2011, no le asiste razón al apelante en insistir en esta sede en su cargo propuesto de expedición irregular, ya que resulta obvio, que para que un argumento de este tipo prospere es requisito indispensable evidenciar cual era el trámite o el procedimiento aplicable y supuestamente desconocido, asunto que, en el caso concreto, resulta imposible ante la inexistencia de norma.

Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de 6 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. En firme esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(5) Folios 44-56.

(6) El análisis que se realiza en este fallo sobre la noción, modalidades, evolución y consecuencias jurídicas de la prohibición de militancia múltiple se desarrolla y se basa en las tesis propuestas en el proyecto de sentencia originalmente presentado a la sala en este proceso, por la ponente primigenia h. Magistrada Susana Buitrago Valencia y con las cuales coincide la sala unánimemente.

(7) Sentencia C-490 de 2011.

(8) Reyes González Guillermo Francisco, El régimen de bancadas y la prohibición de la doble militancia. Editorial Konrad-Adenauer-Stiftung. Bogotá, 2006. Pág. 47.

(9) Ibídem. Pág. 48.

(10) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de mayo de 2004, Expediente 11001-03-15-000-2003-1463-01 y 11001-03-15-000-2004-00132-01 (PI), C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(11) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 26 de agosto de 2004, Expediente 44001-23-31-000-2003-0854-01 (3343), C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(12) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 15 de diciembre de 2005, Expediente 11001-03-28-000-2004-00025-01 (3384-3385), C.P. Reinaldo Chavarro Buritica.

(13) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de enero de 2006, Expediente 68001-23-15-000-2004-00002-02 (3875), C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(14) Entre otras, las sentencias de la Sección Quinta de 23 de marzo de 2006, Expediente 68001-23-15-000-2004-01190-02 (3874), C.P. Filemón Jiménez Ochoa; de 9 de febrero de 2007, Expediente 11001-03-28-000-2006-00107-00 (4046), C.P. Darío Quiñones Pinilla; del 23 de febrero de 2007, Expediente 11001-03-28-000-2006-00018-00 (3982-3951), C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(15) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de julio de 2008, Expediente 11001-03-24-000-2008-00009-00, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(16) Sentencia C-490 del 2011.

(17) Ibídem.

(18) Según el calendario electoral, las inscripciones para las elecciones de 30 de octubre de 2011 iniciaron el 1º de febrero de ese año.

(19) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Expediente 080012331000201101466-01, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(20) Radicado 11001-03-06-000-2011-00040-00 (2064), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

(21) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Expediente 23001-23-31-000-2011-00621-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(22) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencias de 7 de febrero de 2013. Expedientes: 080012331000201101466-01, 130012331000201200026-01, 520012331000201100666-01 y 680012331000201100998-01. C.P. Susana Buitrago Valencia.

(23) Una vez entraron en vigencia las leyes 1437 y 1475 de 2011.

(24) Tal y como ha sido la tesis tradicional de la sección.

(25) Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. Pág. 465.

(26) Ver Sentencia SU-601 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo.

(27) Ibídem.

(28) Corte constitucional. Sentencia T-321 de 1998. M.P Alfredo Beltrán Sierra.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, aclaración de voto del consejero, Alberto Yepes Barreiro, radicación AP 170013331003201000205-01, accionante: Javier Elías Arias Idárraga.

(30) Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2002. M.P. Manual José Cepeda Espinosa.

(31) Diccionario de la Real Academia Española.

(32) Diccionario de la Real Academia Española.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. (e) Susana Buitrago Valencia, Sentencia del 4 de agosto de 2011, Expediente 110010328000201000033-00, demandados: representantes a la Cámara del Huila.

(34) Ibídem.

(35) Ibídem.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 11 de julio de 2013, Expediente 2012-00162, demandado: rector del Conservatorio del Tolima.

(37) Ni siquiera en la Ley 1475 de 2011.

(38) Atribución excepcionalísima que el constituyente derivado le entregó al Consejo Nacional Electoral y cuya constitucionalidad fue avalada mediante Sentencia C-1081 de 2005.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. (e) Susana Buitrago Valencia, Sentencia del 4 de agosto de 2011, Expediente 110010328000201000033-00, demandados: representantes a la Cámara del Huila.