Sentencia 2011-00778 de mayo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000232500020110077801

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Número Interno: 1772-2013

Actor: Luis Alberto Moore Perea

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Apelación sentencia autoridades nacionales

Bogotá, D. C., doce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico a resolver

Corresponde analizar la legalidad de los actos demandados, para lo cual corresponde a la Sala determinar si el actor, una vez ascendió al grado de coronel en el año 2001 y brigadier general en el año 2006 y hasta su retiro en el año 2010, le asistía el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, prima de actividad, de antigüedad, de orden público, de academia superior, de vuelo y gastos de representación, en las condiciones del Decreto 1212 de 1990.

Expone el demandante —como núcleo de su inconformidad— que el ejecutivo nacional no tenía competencia para variar por una prima de alto mando —en especial por medio del Decreto 2737 de 2001—, el subsidio y las primas que reclama, más aún porque estas —según afirma— eran derechos adquiridos.

Reflexiones de la Sala

Lo primero que debe señalarse es que esta corporación, en sentencias proferidas en procesos de simple nulidad (CCA, art. 84), ha analizado la legalidad de varios de los decretos, a través de los cuales, año a año, el Gobierno Nacional fija “los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”; así mismo ha definido situaciones de contornos similares a la que nos ocupa, en acciones subjetivas de nulidad (art. 85 ídem).

En todas ellas ha quedado despejado que no se vulnera el derecho a la igualdad, ni que existe extralimitación del ejecutivo nacional —por ausencia de competencia—, en la creación de primas de alto mando y de dirección, sin carácter salarial, a favor de los oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, con grado de general, coronel, brigadier general, capitán de navío, entre otros, y que, ello —de modo alguno—, ha comportado desconocimiento de derechos adquiridos reconocidos por normas anteriores.

Evidencia de ello son los fallos de esta Sección, en acciones de simple de nulidad, como: 1) Sentencia del 2 de agosto de 1996, Expediente 10995, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. Actor: Humberto de Jesús Pineda Peña(9). 2) Sentencia de Subsección A, del 19 de septiembre de 2002, Radicado interno 2394-99, C. P. Alberto Arango Mantilla. Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda(10). 3) Sentencia del 25 de noviembre de 2004, Radicado interno 0642-03, C. P. Alberto Arango Mantilla. Actor: Heriberto Herrera Miranda(11). 4) Sentencia del 19 de junio de 2008, Radicado interno 1699-06, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Jorge Alberto González Forero(12). 5) Sentencia de la Subsección A, del 26 de noviembre de 2009, Radicado interno 1647-06, Sección Segunda, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda(13), entre otras.

Y en actuaciones de nulidad y restablecimiento del derecho como la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 5 de julio de 2007, Radicado interno: 1659-06, C. P. Jaime Moreno García. Actor: Francisco Barón Velazco. Ddo: Ejército Nacional. Por mencionar una de tantas.

En lo que corresponde al primero de los decretos que regularon los aspectos mencionados, está el Decreto 335 de 1992, expedido en virtud de la emergencia social que se había declarado por medio del Decreto 333 de 1992, por ello el estudio de su legalidad le correspondió a la Corte Constitucional, que mediante Sentencia C-005 del 11 de mayo de 1992, M. P. Jaime Sanín Greiffenstein, lo declaró ajustado a la norma superior. Luego, el Decreto 335 de 1992, salvo sus artículos 18,19, y 20, fue derogado por el Decreto 25 de 1993 que, a su vez lo fue por el Decreto 65 de 1994, y este por el 133 de 1995, que fue derogado por el 107 de 1996 y así sucesivamente cada año, hasta llegar al Decreto 2737 de 2001, año en el que el demandante asciende al grado de coronel, y los expedidos cada año hasta el 2010, año en el cual el demandante es retirado del servicio.

A manera de marco general, la Sala aprecia conveniente transliterar las consideraciones que esta corporación expuso en sentencia del 26 de noviembre de 2009(14), por medio de la cual se negó la nulidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 407 de 2006, pues —mutatis mutandis—, tienen aplicación para dilucidar el asunto bajo estudio. En la mencionada decisión dice el Consejo de Estado:

“En efecto, los cargos de violación que el actor le atribuye al Decreto 407 del 8 de febrero de 2006, se pueden agrupar de la siguiente manera: i) Vulneración al derecho de la igualdad, ii) Extralimitación por parte del ejecutivo al crear mediante el decreto acusado dos primas sin carácter salarial no previstas en la Ley 4ª de 1992 y iii) Desconocimiento de los derechos adquiridos por los miembros de la fuerza pública y reconocidos por normas anteriores.

i) Del derecho a la igualdad:

(…)

De conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, por regla general todas las personas son iguales ante la ley, es decir, deben recibir la misma protección y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, de manera que la ley no puede consagrar ni privilegios ni discriminaciones.

Lo anterior supone que para que se presente vulneración del derecho a la igualdad debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho por el sólo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones.

La Corte Constitucional en Sentencia C-279 del 24 de junio de 1996, al decidir sobre la demanda de inexequibilidad, entre otras normas, de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, se pronunció sobre la violación al derecho de la igualdad en el trabajo, por haberse creado a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y especial, que no constituye factor salarial. Dijo en aquella ocasión la Corte:

“(…) Basta en síntesis, recordar que el derecho a la igualdad se predica entre iguales; la Corte Constitucional afirma que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandadas, y responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas por estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no se produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos…”.

Y más adelante dice:

“(…) Tampoco existe una disposición constitucional de la cual puede inferirse que entre los miembros del Congreso y otras altas autoridades debe existir idéntico régimen salarial. No siendo iguales las calidades para acceder a los cargos, ni funciones no es extraño que su remuneración sea diferente…”.

Atendiendo lo establecido en el decreto demandado, los sueldos básicos para el personal señalado en el artículo 1º del citado decreto, corresponden al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán una asignación mensual igual a la que reciben los Ministros de Despacho como asignación básica y gastos de representación,distribuida así: 45% como sueldo básico y el 55% como prima de alto mando; esta última no constituye factor de salario.

Los criterios que tiene en cuenta el gobierno para fijar los sueldos del personal de la fuerza pública con respecto a la asignación básica del grado de general, sin tomar en cuenta como factor la prima de alto mando (55%) no constituyen una discriminación ni desconocen lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, pues obedecen a distinciones razonables que atienden circunstancias como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder al grado de general y almirante.

Y es que el principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes pero sí exige que estos tengan fundamento objetivo y razonable acorde con los fines perseguidos por la autoridad.

De manera que tales criterios de diferenciación obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la fuerza pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son entonces, criterios arbitrarios o caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica la distinción salarial.

En ese orden, y teniendo en cuenta que los criterios a los que se hizo alusión estuvieron fundados en el nivel de los cargos, esto es, a la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, tal y como lo exige el artículo 2º literal j) de la Ley 4ª de 1992, el cargo así propuesto no tiene vocación de prosperidad.

ii) De la extralimitación del gobierno para crear primas de alto mando y de dirección sin carácter salarial a favor de los oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional:

Considera el demandante que el gobierno al expedir el Decreto 407 de 2006, se extralimitó en sus funciones cuando en su artículo 2º, creó dos primas sin carácter salarial que no autorizó la Ley 4ª de 1992.

En primer lugar se dirá que las primas a que se refiere el demandante no fueron “creadas” por el decreto acusado, pues estas ya venían siendo reconocidas a través de los decretos que fijaban el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública en años anteriores, entre otros, en los decretos 923 de 2005, 4158 de 2004 y 062 de 1999.

Esclarecido lo anterior se procederá a establecer si el ejecutivo al consagrar en el decreto acusado primas sin carácter salarial, se extralimitó en las facultades que la Carta superior le otorgó para que fijara el régimen salarial y prestacional, sujetándose a los objetivos y criterios consagrados en la Ley 4ª de 1992.

Pues bien, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19, literal e) otorgó al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fija el Congreso de la República mediante una ley general.

Dentro de este reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general y el gobierno quedó habilitado, con observancia de los objetivos y criterios señalados en la misma, para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional, entre otros servidores públicos, de los miembros de la fuerza pública.

Por eso, bien lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-196 de 1998, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández cuando dijo que lo propio del sistema constitucional en cuanto al reparto de competencias en los asuntos previstos por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución, es la existencia de una normatividad compartida entre los órganos legislativo y ejecutivo, de tal modo que en su primera fase se establezcan reglas o pautas caracterizadas por su amplitud y con una menor mutabilidad o flexibilidad, mientras que en la segunda, dentro de tales orientaciones, se especifiquen y concreten las medidas que gobiernen, según las circunstancias y necesidades, y con gran elasticidad, la respectiva materia.

Y más adelante dice:

“Si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio —el del Presidente de la República— y, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150, numeral 19, de la Constitución sino el 113, a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pese a la colaboración armónica entre ellos, que se orienta a la realización de los fines de aquel. Además, al dejar el campo de fijación de pautas generales para ingresar en forma total en el de su desarrollo específico, el Congreso infringe la prohibición contemplada en el artículo 136, numeral 1º, de la Constitución Política: “Inmiscuirse, por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades”.

Siendo ello así, no tendría por qué la citada ley marco consagrar las primas a que se refiere el demandante para que el decreto demandado las estableciera, pues dicha ley no regula un tema netamente salarial o prestacional sino que determina los parámetros dentro de los cuales el Gobierno Nacional debía expedir el régimen de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Por consiguiente, el gobierno, en ejercicio de la facultad constitucional podía determinar, como lo hizo a través del decreto acusado, qué parte de la asignación mensual puede excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, toda vez que no existe una razón constitucional o legal que impida que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta el monto total de dicha asignación.

En lo pertinente es dable traer a colación la sentencia del 19 de mayo de 2005, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante Consejo de Estado, que dijo:

“El marco de expedición normativo debe ser de amplio espectro, de manera tal que le permita al ejecutivo expedir una verdadera norma regulatoria y no se limite simplemente a repetir lo que el legislativo le ordenó, pero el Gobierno Nacional tampoco debe sobrepasar esos lineamientos generales”.

Y en un asunto de similares características al sometido a estudio, donde se analizó el contenido del artículo 2° del Decreto 062 de 1999, mediante el cual se estableció la prima de alto mando sin carácter salarial para ningún efecto legal, de lo que perciben los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, esta corporación expuso:

“El tenor literal del artículo 2º del Decreto 062 de 1999, cuya parte final de su inciso primero se demanda, el cual se destacará con subrayas, es el siguiente:

“Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal”.

Se cuestiona esta disposición en virtud de la desproporción injustificada que en concepto del demandante se presenta entre la remuneración percibida por los generales y almirantes y lo que recibe como sueldo básico mensual el personal de la fuerza pública que en él se enlista, a raíz de no otorgar al porcentaje de la prima de alto mando que devengan aquellos el carácter de factor salarial para determinar el sueldo básico mensual de ese personal, lo que a su juicio atenta contra el derecho a la igualdad e implica el desconocimiento tanto del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, conforme al cual el Gobierno Nacional debía establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha fuerza, como la intención en igual sentido que inspiró al legislador al expedir dicha ley, según se desprende de las respectivas ponencias, pues esa finalidad no se logra con las marcadas distancias entre tales remuneraciones.

Se reitera que la impugnación del artículo 2º del Decreto 062 de 1999 gira en torno al establecimiento como prima de alto mando, sin carácter salarial para ningún efecto legal, del 55% de lo que perciben los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante.

Un análisis autónomo y objetivo de esta norma evidencia que su finalidad fue excluir del concepto de factor de salario ese porcentaje de la suma que reciben los mencionados oficiales como asignación mensual (igual a la que devengan los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación), porcentaje al que se le denominó prima de alto mando, lo que implicó su sustracción de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales a los que por ley, los mismos tienen derecho, como son las prestaciones sociales e indemnizaciones.

Tanto las cortes Constitucional y Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, reiteradamente han sostenido que el legislador ostenta facultades para definir qué valores de los que el trabajador recibe a título de remuneración por su labor, sirven de base para liquidar el monto de otros pagos que por ley deben hacérsele, y que por consiguiente, su exclusión para tales efectos, no resulta contraria a derecho.

Así, esta corporación en sentencia del 2 de agosto de 1996, Expediente 10995, actor Humberto de Jesús Pineda Peña, C. P. Dolly Pedraza de Arenas, mediante la cual se negó la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 65 de 1994, en relación con la exclusión como factor de salario de las primas de alto mando y de dirección que perciben algunos oficiales de la fuerza pública, expresó:

“De manera que el derecho invocado a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, de mantener inmodificables los porcentajes anteriores y las normas que no hacían distinción entre lo que constituye o no factor salarial, no tiene sustento constitucional ni legal; los derechos adquiridos sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado (vr.gr. derecho a la pensión, salarios o vacaciones causadas, etc.) invoque la ley vigente para cuando nació su derecho. Luego la censura del accionante de haberse desmejorado el salario de los miembros de la fuerza pública, por haber señalado las normas demandadas que las primas de “alto mando” y de “dirección”, no constituyen factores salariales para ningún efecto, no tiene vocación de prosperidad, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario, como bien lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-279 de 1996, cuyo aparte es preciso transcribir en este proveído:

“... el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución...”.

“... Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión, o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo; ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.

De otra parte, es importante señalar que no pueden confundirse los conceptos de régimen salarial y salario, ya que el régimen salarial es el género y el salario la especie. Mientras que el régimen salarial de conformidad con el artículo 150 numeral 19 se refiere a los derechos laborales del servidor público, el salario forma parte integrante de dicho régimen, sin constituir la totalidad del mismo; por esta razón, pagos que si bien son salario, pueden excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, habida cuenta que no existe ninguna razón constitucional o legal que impidan que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta el monto total del salario.

Las anteriores consideraciones son suficientes para mantener la legalidad de las normas acusadas, como se declarará en este proveído, al despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda”(15).

De conformidad con lo anterior, no son de recibo las argumentaciones esgrimidas por el actor en orden a soslayar la legalidad de la disposición demandada, por cuanto si al establecer un régimen salarial y prestacional es viable determinar cuáles de las sumas que percibe el servidor a título de salario deben tenerse en cuenta para liquidar otros pagos a los que también tiene derecho, la exclusión por la norma demandada de la prima de alto mando como factor salarial, no contraría ordenamiento jurídico alguno.

Por lo demás, resultan inadmisibles los cuestionamientos que se hacen en la demanda a la decisión de tomar como referencia para señalar el sueldo básico mensual de los oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes de los cuerpos profesional y profesional especializado de la Policía Nacional a que se refiere el artículo 1º del Decreto 062 de 1999, únicamente la asignación básica de los generales y almirantes y no lo que estos devengaban como prima de alto mando.

Lo anterior, no sólo porque el demandado no es el artículo 1º de dicho decreto, mediante el cual se fijaron los sueldos de ese personal, sino porque no existe disposición superior que a ello obligue y porque si las condiciones especiales de preparación, experiencia y calidades profesionales y personales de quienes alcanzan esos grados, según lo han precisado las corporaciones judiciales precedentemente mencionadas, de suyo justifican la creación de primas carentes de la connotación de efectos económicos en lo que a la determinación del monto de las prestaciones sociales atañe, la decisión del gobierno de no tener en cuenta dicha prima para fijar el monto del salario de ese personal, la cual no fue demandada en el sub lite, no puede estimarse contraria a los ordenamientos invocados como infringidos en la demanda, ni al propósito que inspiró al legislador cuando expidió la Ley 4ª de 1992, que en lo atinente a la remuneración del personal de las Fuerzas Militares, según se desprende de los antecedentes legislativos respectivos (fl. 79), consistió en prevenir la conformación de un grupo de oficiales mal remunerado, cuyo sueldo no guardara relación con el de sus superiores, no obstante tener un contacto más estrecho con su tropa y ser directamente responsable de las operaciones que adelantan dichas fuerzas.

En efecto, no se evidencia una marcada desproporción entre la remuneración de ese personal y la que perciben los almirantes y generales, sobre todo si se tiene en cuenta que de acuerdo con los artículos 3º y 4º del decreto demandado, los integrantes del mismo, además de la asignación básica prevista en el artículo 1º ejusdem, tienen derecho al pago de primas mensuales, unos, equivalente al 52.23% de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del Despacho como asignación básica mensual y gastos de representación, otros, del 46.56% y otros del 35.44% de esos mismos haberes y los últimos, a las primas establecidas en los estatutos de carrera vigentes, lo que quiere decir que la remuneración que percibe por sus servicios el personal enlistado en el artículo 1º ibídem, no es sólo la determinada en él, ya que a ésta se suma el valor correspondiente a los porcentajes y primas aludidos.

De otro lado, no puede decirse que el hecho de que a la prima de alto mando se le haya despojado de carácter salarial implicó el incumplimiento del deber de nivelar los salarios del referido personal, por cuanto el supuesto desconocimiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, no necesariamente se habría dado por esa razón, pues el Gobierno Nacional al determinar la escala salarial gradual a que se ha hecho referencia, bien habría podido utilizar mecanismos diferentes en orden a proscribir esa pretendida desproporción de los salarios entre grupos de ese personal, ya que existen diferentes maneras de engrosar las sumas que percibe el servidor como remuneración por la labor que desempeña, como efectivamente lo hizo al disponer en los artículos 3º y 4º del Decreto 062 de 1999 que miembros del personal enlistado en el artículo 1º ejusdem, además de las asignaciones básicas señaladas en esta norma, perciban las primas que en ellos se contempla y a las cuales se hizo referencia…”(16).

En ese orden, el cargo propuesto no prospera.

iii) Del desconocimiento de los derechos adquiridos de los miembros de la fuerza pública reconocidos por normas anteriores.

Este cargo lo hace consistir en que al proferir el Decreto 407 de 2006, el gobierno desconoció lo consagrado en el artículo 2º literal a) de la Ley 4ª de 1992, en cuanto no respetó los porcentajes que establecieron normas anteriores a la ley marco y la Constitución de 1991.

Confrontando el decreto acusado con los principios señalados en la ley marco del 92, no encuentra la Sala que las disposiciones acusadas hubieren infringido las pautas que según el libelista fueron señaladas, pues de la sola modificación de los porcentajes no puede deducirse el desconocimiento de los derechos adquiridos por los funcionarios de la fuerza pública sobre la remuneración y el régimen prestacional que se había consagrado en normas anteriores, ya que tal y como lo ha sostenido esta corporación, los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho.

Así se dejó plasmado en la sentencia del 17 de julio de 1995, Expediente 7501 con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas…”.

Ahora, en lo que atañe concretamente al subsidio familiar de los altos mandos de la Policía y de las Fuerza Militares, en sentencia del 19 de junio de 2008 de la Sección Segunda(17), que también negó la nulidad de algunos artículos del Decreto 407 de 2006, se manifestó:

“Se tiene entonces que históricamente el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, resulta forzoso concluir, que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley.

Los oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de capitán de navío o coroneles, en su condición de altos funcionarios de dichas fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial con relación a otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos.

(…)

El subsidio familiar subsiste para aquellos funcionarios que no están sometidos al régimen retributivo cuantitativamente privilegiado del que gozan los altos oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de capitán de navío y coroneles, generales o almirantes.

De manera que la inexistencia del subsidio en el nivel de los oficiales señalados, permitía por su competencia al Gobierno Nacional expedir el Decreto 407 de 2006 y en especial lo dispuesto en los artículos 4º y 5º en lo demandado, en las condiciones en que lo hizo”.

Aspectos probados

Dentro del proceso se encuentran probados los siguientes aspectos:

— El actor ascendió al grado de coronel a partir del 11 de junio de 2001, mediante Decreto 1063 de esa anualidad (fl. 129).

— Por medio del Decreto 3946 del 10 de noviembre de 2006, y a partir del 1º de diciembre de esta anualidad, es ascendido al grado de brigadier general (fls. 17 y 130).

— Mediante Decreto 3873 del 15 de octubre de 2010 el demandante es retirado del servicio activo de la Policía Nacional, decisión que le fue comunicada el 31 del mismo mes y año, y con los tres meses de alta se concretó el 30 de enero de 2011 (fls. 18-131 y 133).

— Por Resolución 007382 del 31 de diciembre de 2010, se reconoce y ordena pagar la asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 95% (fls. 19-20). Y para la liquidación de esta asignación, por 33 años, 11 meses y 1 día de servicio, el 95% se calculó sobre las siguientes partidas (fl. 21):

PartidaValorTotalAdicionales
Suelo básico03.550.2800
Prim. antigüedad28.00%994.078 
Prim. actividad49.50%1.757.3890
Prim. academia20.00%710.0560
Prim. vuelo55.50%1.970.4050
Sub. familiar35.00%1.242.5980
Gas. representación30.00%1.065.0840
1/12 prima navidad0940.824 
Valor total012.230.715 
% De asignación 95 
Valor asignación 11.619.179 

 

— A folios 22, obra hoja de servicios, quedando establecido conforme a ella que para la liquidación de las prestaciones definitivas del demandante, además del sueldo básico, se tuvieron en cuenta la prima de navidad (1/12 parte), antigüedad, de vuelo, actividad y academia superior, gastos de representación y subsidio familiar.

— Hasta mayo de 2001, cuando aún detentaba el grado de teniente coronel, el accionante recibía como asignación mensual, además de un salario básico, subsidio familiar, primas de antigüedad, academia superior, vacacional, de actividad y de orden público (fl. 32).

— A partir de junio de 2001, con el ascenso al grado de coronel, su asignación mensual la conformó su salario básico, además del monto por seguro de vida y la prima integral (fl. 33). Así fue durante los años siguientes, según se desprende de las certificaciones en tal sentido que obran de folios 34-104.

— Conforme respuesta del jefe del área de administración salarial, de la dirección de talento humano de la Policía Nacional, que envía al tribunal mediante oficio 071580 del 21 de marzo de 2012 (fls 190-191), se tiene que: a) Una vez el actor ascendió al grado de coronel en el 2001 se le aplicó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 3º del Decreto 2737, por el cual se fijaron los sueldos básicos para esa anualidad, y los expedidos en los años siguientes por el Gobierno Nacional, que consagran lo mismo que está dispuesto en el artículo mencionado, y que una vez obtiene al grado de brigadier general en el año 2006 se le aplicó el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 407 de 2006 y así sucesivamente conforme los decretos expedidos en años posteriores hasta su retiro. b) La “prima de alto mando”, corresponde a lo que denomina la oficina de telemática, para efectos de la parametrización en el aplicativo, “prima integral”. c) En todos los decretos, que año a año fijan los sueldos, se consagra un artículo conforme el cual “[n]inguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

— Conforme Oficio del 24 de abril de 2012, que envía el jefe de grupo orientación e información de la secretaría general de la Policía Nacional al tribunal, en la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y asignación de retiro se aplicó lo dispuesto en los artículos 140 y 141 del Decreto 1212 de 1990 (fls. 200-201).

— Conforme certificación expedida por la Procuraduría 138 III Administrativa —fl. 2—, el demandante radicó el 14 de junio de 2011 solicitud de conciliación prejudicial, cuya audiencia se realizó el 26 de julio de la misma anualidad y resultó fallida.

El caso concreto

Lo primero que dirá la Sala es que —en sentido estricto— los únicos actos susceptibles de ser demandados son los oficios Nos. 3748(18) y 80882(19), del 25 de febrero y 2 de mayo de 2011 (fls. 3-5 y 7-10), que suscriben respectivamente la jefatura del grupo de orientación e información de la secretaría general y del área de administración salarial de la dirección de talento humano de la Policía Nacional, que vienen a constituir los actos por medio de los cuales no se accede a la revisión y modificación de la hoja de servicios, ni al el reconocimiento y pago de las primas, subsidio familiar y bonificaciones consagrados en el título IV del Decreto 1212 de 1990, que reclama el actor, por ende son la culminación de la actuación administrativa(20).

Hecha la precedente acotación, tenemos que para el 2001, cuando el actor asciende al grado de coronel, se hallaba vigente el Decreto 2737 de 2001(21), expedido el 17 de diciembre, pero con efectos fiscales a partir del 1º de enero de esa anualidad, y de sus artículos 2º —inciso primero—, 3º —inciso tercero—, 4º y 5º se extrae: i) Que la asignación mensual de los oficiales con grado de general de la Policía Nacional es igual a la devenguen los ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, distribuida así: el 45% como sueldo básico y el 55% “como prima de alto mando, y ésta no tiene carácter salarial para ningún efecto legal; ii) que los oficiales de la institución con el grado de coronel, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1º del decreto(22), y a primas mensuales equivalentes al 36.02% de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación; iii) que los oficiales en los grados de teniente coronel a subteniente, los suboficiales, y demás grados inferiores tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1º de este decreto, y a las primas establecidas en los estatutos de carrera vigentes y demás disposiciones que los modifiquen y adicionen, y iv) que “[p]ara el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal a que se refieren los artículos 2º y 3º del presente decreto, se considerará el sueldo básico mensual en ellos señalado y las partidas correspondientes establecidas con ese carácter en los estatutos de carrera de la fuerza pública, decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes, exclusivamente”.

Los decretos anuales de sueldos de los años subsiguientes, que se le aplicaron en su condición de coronel, fueron el 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004 y 923 de 2005(23).

Una vez asciende el grado de brigadier general en el año 2006, al accionante le fue aplicado lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3º del Decreto 407 de 2006, conforme el cual los que detentan este grado “tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1º del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y siete punto ochenta por ciento (47.80%) de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación”.

Los decretos anuales de sueldos de los años subsiguientes, que se le aplicaron en su condición de brigadier general, fueron el 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009 y el 1530 de 2010, año en que se retira del servicio de la institución(24).

Así las cosas, para la Sala, tal y como lo tiene establecido de antaño la corporación en los fallos que por vía de muestra se relacionaron en el acápite de reflexiones, la asignación mensual de los oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, entre ellos el grado de coronel y brigadier general, que fueron lo que ocupó a partir del año 2001 hasta su retiro el Sr. Luis Alberto Moore Perea, lo constituye un salario básico establecido en el artículo 1º de los decretos por los cuales cada año se fijan los sueldos, que corresponde a un porcentaje del básico del grado de general, y la prima de alto mando -sin carácter salarial para ningún efecto-, que corresponde a un porcentaje de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación; por lo tanto, no le asistía el derecho a continuar percibiendo ni el subsidio familiar, ni las primas consagradas en el Decreto 1212 de 1990, que reclamó en sede administrativa y ahora en sede judicial.

Regulación que se encuentra ajustada a derecho, máxime que en ellos no existió ninguna extralimitación del ejecutivo nacional, como tampoco generó vulneración del derecho a la igualdad, ni mucho menos atentan contra derechos adquiridos, como reiteradamente lo ha dejado sentado el Consejo de Estado en todas las ocasiones que han demandado la nulidad de artículos de estos decretos (en particular el 1, 2, 3), que establecen la composición del asignación mensual de altos mandos.

El subsidio y las primas del Decreto 1212 de 1990 le fueron tenidas en cuenta al actor en la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas y su asignación de retiro, no sólo porque así se dispone todos los años en los decretos que fijan los sueldos, sino en virtud de lo prescrito en los artículos 140 y 141 ibídem, lo que quedó evidenciado en los aspectos probados. No era jurídicamente posible tener como factor la prima de alto mando, o prima integral como la denomina la institución demandada, porque la misma —para ningún efecto— constituye factor salarial, aunado que no se halla dentro de los factores relacionados en los artículos acabados de mencionar; de ahí que no le asista la razón al demandante cuando extraña y reclama que dicha prima no se consideró en el cálculo de su prestaciones definitivas.

Aparece en las certificaciones de pago a partir de abril de 2009 (fls. 105-124), que el actor —además de la asignación mensual integrada por el básico, seguro de vida y la prima de alto mando—, percibió lo que se identifica como “prima mensual Decreto 1530 de 2010”; respecto de la cual sostiene que tampoco fue considerada en la liquidación final de sus prestaciones sociales definitivas.

Igualmente no le asiste la razón en este reclamo, porque conforme el artículo 31 del Decreto 737 de 2009, expedido el 6 de marzo, por el cual se fijan los salarios básicos para esta anualidad, replicado en el artículo 31 del Decreto 1530 de 2010, “[l]os oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a partir de su ascenso al grado de coronel o capitán de navío hasta el grado de general o almirante, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán derecho a percibir una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente al dieciséis punto cinco por ciento (16.5%) del sueldo básico, sin perjuicio de la asignación básica y primas mensuales fijadas en las disposiciones legales vigentes”.

Finalmente, tal y como se dejó reseñado en la nota del pie de página Nº 2 de este proveído, no se atenderá el pedido para que, vía restablecimiento del derecho y como consecuencia de acceder a la nulidad de los actos administrativos demandados, se declare la excepción de inconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 3º del Decreto 2737 de 2001, pues, sería tanto como pretender que la causa sea el efecto; sin embargo, sólo dirá esta Sala, dicha excepción no tendría vocación alguna de prosperar, en la medida que de lo señalado por el Consejo de Estado en reiteradas decisiones, y de las cuales se hizo alusión a algunas en acápites anteriores, lo dispuesto en el inciso 3º del mencionado artículo no contraría ninguna norma constitucional de las invocadas en la demanda, de suerte que no merece pronunciamiento alguno diverso a este comentario.

Resultado de lo analizado no vislumbra esta corporación que en las respuestas, contenidas en los actos administrativos cuestionados, se haya infringido norma de rango constitucional o legal, ni mucho menos puede considerarse que los mismos fueron expedidos por instancias sin competencia para ello, en la medida que los llamados a contestar lo reclamado por el Sr. Luis Alberto Moore Perea, eran el jefe de grupo orientación e información de la secretaría general y el jefe de área de administración salarial de la dirección de talento humano de la institución, pues, son las instancias internas que día a día les compete atender lo relacionado con la aplicación de las normas que han generado la presente controversia. Así las cosas, la presunción de legalidad que ampara los actos censurados queda incólume.

En este orden de ideas, y sin lugar a abundar en otras consideraciones, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia del 8 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Luis Alberto Moore Perea contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Reconocer personería jurídica para actuar en representación de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, al dr. Ronald Alexander Franco Aguilera, identificado con la C.C. Nº 74.245.716 de Moniquirá - Boyacá y T.P. Nº 210.268 el C.S. de la Judicatura, conforme poder que obra a folio 280.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(9) Mediante la cual se negó la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 65 de 1994, en relación con la exclusión como factor de salario de las primas de alto mando y de dirección que perciben algunos oficiales de la fuerza pública.

(10) Se buscaba la nulidad de la expresión: “Esta última —refiriéndose a la prima de alto mando— no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal”, contenida en el artículo 2º del Decreto 062 del 8 de enero de 1999.

(11) El demandante pretendía “se declare la nulidad de los artículos 1º y 2º de los decretos 062 del 8 de enero de 1999, 2737 de diciembre de 2001 y 745 del 17 de abril de 2002, expedidos por el Gobierno Nacional”.

(12) Solicita el actor a esta corporación se declare la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 407 de febrero 08 de 2006 “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, en su artículo cuarto, párrafo primero, respecto de las expresiones que se encuentran en negrilla que dice:

“ Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a partir de su ascenso al grado de coronel o de capitán de navío, mientras permanezcan en servicio activo y hasta el grado de general o almirante, únicamente tendrán derecho por concepto de remuneración mensual, a las asignaciones primas y subsidios fijados en el presente decreto...”.

Y del artículo 5º, de la expresión que se subraya y que consagra:

“Para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal a que se refieren los artículos 2º y 3º del presente decreto, se considerará el sueldo básico mensual de ellos señalado y las partidas correspondientes establecidas con ese carácter en los estatutos de carrera de la fuerza pública, decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes, exclusivamente”.

(13) Niega nulidad artículos 1º y 2º del Decreto 407 de 2006 que pretendía el demandante.

(14) Sección Segunda, Subsección A, Radicado interno 1647-06, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda.

(15) Cita en sentencia citada: “Expediente 10995, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. Actor: Humberto de Jesús Pineda Peña”.

(16) Glosa en providencia citada: “Sentencia del 19 de septiembre de 2002, Expediente 2394-99, M. P. Alberto Arango Mantilla”.

(17) Radicado interno 1699-06, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(18) Por este oficio se contesta la petición del 10 de febrero de 2011 (visible a fls. 13-14), en la que solicita el actor se revise y modifique su hoja de servicios.

(19) A través de este oficio se responde la petición del 10 de febrero de 2011 (obra a fls. 15-16), en la que reclama se le paguen las primas y subsidios consagrados en el título IV del Decreto 1212 de 1990.

(20) Pues los oficios Nos. 3746, 44480 y 906, del 25 de febrero, 14 de marzo y 7 de junio de 2011 (fls. 6, 11 y 12), no fueron más que actos de informativos y de trámite, por ende no constituyen culminación de la actuación administrativa. Con el 3746 se le ilustra al demandante que su petición se había remitido a la dirección de talento humano; el 44480 responde a un trámite interno, consistente en el envío que hace un funcionario a la instancia interna competente de la institución, para que asuma el estudio y respuesta de la petición del accionante, y el 906 es mediante el cual se informa al actor que la respuesta a su petición había sido expuesta en el Oficio 3748 del 25 de febrero de 2011.

(21) “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

(22) Según el artículo 1º del Decreto 407 de 2006, corresponde al 65.7016% con respecto de la asignación básica del grado de general.

(23) El Decreto 745 de 2002 subió la prima al 36.09% de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación. El 3552/03 al 36.58%; el 4158/04 al 36.81%, y el 923/05 la mantuvo en el 36.81%.

(24) Conforme el inciso segundo del artículo 3º de todos estos decretos, se mantuvo la prima en el 47.80% de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación.