Sentencia 2011-00786/2988-2014 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad. 08001-23-31-000-2011-00786-01 (2988-2014)

Actor: Carlos Modesto Martínez Barceló

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., diez de agosto dé dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

Problema jurídico.

La controversia se contrae a establecer si la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías de que trata la Ley 344 de 1996, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal, además si se debió declarar la nulidad absoluta del acto ficto demandado, y si el valor de la condena tenía que ser indexado.

Para el efecto se hará alusión a la normativa que regula el régimen anualizado de las cesantías al igual que la sanción moratoria y la prescripción trienal de dicha sanción, para luego del análisis de la documental que obra en el proceso, establecer si al actor le asiste la razón en lo que pretende.

El régimen de cesantías anualizado de Ley 344 de 1996.

Lo primero que se debe advertir es que la cesantía es una prestación social de carácter especial en la medida en que se constituye en un ahorro forzoso que hizo el empleado y con el cual cuenta para el evento en el que quede inactivo laboralmente.

Pues bien, la Ley 6ª de 1945 en el artículo 17 consagró la obligación de pago de esta prestación social a favor de los empleados y obreros nacionales en el equivalente a un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo laborado con posterioridad al 1º de enero de 1942. Por su parte, la Ley 65 de 1946 en el parágrafo de su artículo 1º(2) la hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, disposición que fue reiterada por el Decreto 1160 de 1947 en su artículo 1º.

Estas normas que rigieron para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local y en el privado, contemplaron un régimen de liquidación con retroactividad por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado o el promedio de los últimos 12 meses en caso de modificaciones al salario durante los 3 últimos meses, lo que implicaba la actualización permanente del referido auxilio.

Luego el Decreto 3118 de 1968 en el artículo 27 ordenó que cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, tanto los ministerios como los departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, debían liquidar la cesantía que anualmente se causara en favor de sus trabajadores o empleados.

Liquidación anual que tendría carácter definitivo y que no podía revisarse aunque en años posteriores variara la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Fue así como se empezó a establecer el régimen anualizado(3). Por el contrario, en el orden territorial este auxilio se pagaba en forma retroactiva, porque se continuó rigiendo por la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Posteriormente, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990(4) estableció una nueva forma de liquidación de dicha prestación, conocido como el régimen anualizado de cesantías, que solo era aplicable a los empleados cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo.

De manera que el 31 de diciembre de cada año se debía efectuar su liquidación definitiva, bien sea por cada anualidad o por la fracción correspondiente, pudiéndose hacer en forma diferente en el caso de la terminación del contrato de trabajo, y dicho valor se debe consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que eligió, y el empleador que incumple dicho plazo debe pagar un día de salario por cada día retardo.

Luego se profirió la Ley 344 de 1996 en cuyo artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vincularan a las entidades del Estado, tendrían derecho a este régimen y en, virtud del mismo, la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente se debe realizar el 31 de diciembre de cada año.

Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo 1º hizo extensivo este nuevo régimen a los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que a quienes se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías, se les aplicarían los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

En suma, a los empleados que se vincularon al servicio del Estado con posterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, es decir, el 31 de diciembre de 1996 o quienes se hubieran acogido a esta, les es aplicable el régimen anualizado de cesantías, y por tal razón el empleador les debe liquidar las cesantías al 31 de diciembre de cada año por anualidad o fracción, y efectuar la consignación antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causaron, en una cuenta individual a nombre del empleado en el fondo de cesantía que él mismo escoja.

Sanción moratoria.

Como lo estipula el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en este régimen anualizado de cesantías fue creada una sanción para el empleador que las consigne en forma extemporánea, consistente en un día de salario por cada día de retardo; de manera que si consigna las cesantías anuales con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente al que se causaron, debe reconocer y pagar a favor del empleado dicha sanción.

Esta Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016(5) estableció que el trabajador tiene la posibilidad de reclamar el reconocimiento de la referida sanción ante la administración a partir de su causación, teniendo en cuenta el término de prescripción trienal de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 104 de la Ley 50 de 1990. Y le impone al empleador la obligación de entregar a su empleado un certificado de la liquidación efectuada a 31 de diciembre, para que este último conozca el estado de sus cesantías y se entere acerca de si existe mora por parte de aquel.

Además precisó, que de forma general el reconocimiento y pago de esta sanción va desde el momento mismo en que se produce hasta que se hace efectivo el pago. Pero en aquellos casos en los que esta se prolongue en el tiempo, deberá tomarse como límite final la fecha de pago efectivo o desvinculación del servicio; porque a partir de esta última situación surge una obligación distinta para el empleador, consistente en el pago de las cesantías definitivas y no de las anualizadas.

Así mismo estipuló, que el salario qué se debe tener en cuenta para liquidar esta indemnización es el que devengue el trabajador al momento en que surja la mora, debido a que la obligación de consignación de las cesantías debe efectuarse antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir, que la mora se genera con ocasión del desconocimiento de dicha fecha.

Y puntualizó que en los casos en que concurran diferentes periodos de cesantías anualizadas sin consignar, la sanción no correrá en forma independiente por cada uno de los años, sino que se reconocerá una única sanción que va desde el primer día en que se causó respecto del primer periodo hasta aquel en que se produzca el pago de la prestación o el retiro del servicio.

Prescripción de la sanción moratoria.

De conformidad con esta figura jurídica, el ejercicio de un derecho se extingue con el transcurso del tiempo, porque se presume que su titular lo ha abandonado o ha renunciado al mismo, es decir que la prescripción castiga la desidia o negligencia de quien detenta un derecho y no lo ejerce oportunamente.

En la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que atañe a la prescripción trienal de carácter laboral, se consideró que la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral(6), según el cual las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Lo anterior, porque el término de prescripción de que tratan los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 fue determinado, pero para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria de que trata el numeral 9º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Y es por tal razón que la sanción moratoria se debe solicitar ante la administración dentro de los 3 años a qué se hace exigible aunque el vínculo laboral se encuentre vigente, pues de lo contrario opera el fenómeno de prescripción.

De lo acreditado en el proceso.

El 16 de febrero de 2011 la secretaría de talento humano del municipio de Soledad certificó que el demandante labora desde el 6 de agosto de 2003 hasta la fecha, en la alcaldía municipal en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 02, adscrito a la planta global de la administración central de dicha municipalidad (fl. 12). En posteriores certificaciones del 16 y del 24 de octubre de 2012 indicó, que el actor laboró desde el 8 de agosto de 2003 (fls. 79 y 80).

El 8 de junio de 2012 la tesorera municipal de Soledad informó que “revisado el software contable, presupuestal y de tesorería de la Secretaría de Hacienda Municipal de Soledad SIAFFE vigencias 2007-2008, no registra pago alguno al fondo administrador de cesantías en que se encuentra afiliado(a) el servidor público: Carlos Modesto Martínez Barceló, identificado(a) con la cédula de ciudadanía 8.764.545” (fl. 65).

El 22 de agosto de 2012 el jefe de división de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro hizo constar:

Que según el extracto de cesantías procesado por el sistema, el(la) señor(a) Martínez Bareglo (sic) Carlos Modesto identificado(a) con la cédula de ciudadanía 8.764.545 es afiliado(a) desde hace 29 meses con la(s) siguiente(s) entidad(es): a la fecha tiene un saldo de cero pesos con 00/100 pesos m/cte. (0). Lo anterior según extracto de cesantías que anexo (fl. 109).

Al dar cumplimiento al auto de mejor proveer de 9 de febrero de 2017, la jefe de la oficina asesora jurídica del municipio demandado allegó el comprobante de egreso 0512005962 del departamento de tesorería con fecha de 21 de diciembre de 2012, que da cuenta del pago de cesantías a los funcionarios del régimen anualizado de Colfondos por valor de $ 375.565.418, e informó que dicho pago corresponde a los años 2003 al 2008. Y a dicho documento adjuntó la planilla de reporte de afiliados al mismo fondo, en la que aparece que al demandante se le consignó la suma de $ 4.541.520(7) (fls. 329 y 330).

Por su parte el Fondo Nacional del Ahorro indicó que el actor se afilió el 31 de marzo de 2010, además que el municipio demandado le ha consignado las cesantías en las vigencias de 2009 hasta 2016, pero no del 2003 al 2008 (fl. 338).

El 21 de octubre de 2010 radicó petición ante el alcalde del referido municipio a fin de que:

[…] me sea cancelada la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliado durante los años de 2003 hasta 2008, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentado (sic) por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido dicha consignación en el fondo de cesantías (fl. 13).

No existe prueba que demuestre que la entidad demandada hubiera dado respuesta a la anterior petición.

Caso concreto.

De acuerdo con lo probado en el proceso, el actor es destinatario del régimen anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 en armonía con los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, habida cuenta de que su vinculación con el ente territorial se produjo en el mes de agosto de 2003, es decir, con posterioridad a la vigencia de aquella normativa.

Por tanto, desde el 31 de diciembre de cada año, por anualidad o fracción, al demandado le asistía la obligación de liquidar dicha prestación al igual que consignarla en la cuenta individual del empleado antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causó, so pena de pagar a título de sanción, un día de salario por cada día de retardo, según lo ordenado por los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 13 de la Ley 344 de 1996.

Pues bien, en este asunto es evidente la tardanza en la que incurrió el municipio en la consignación del auxilio de cesantías de los años 2003 a 2008, en tanto que la realizó hasta el 21 de diciembre de 2012, lo que se traduce en que dicho ente municipal tiene a su cargo la obligación de pago de la sanción moratoria a la que hace referencia el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Lo anterior no sin antes advertir que como solo hasta el 21 de octubre de 2010 el demandante radicó la reclamación con el fin de que le cancelara la sanción en relación con las cesantías causadas en su favor y no consignadas, ello se traduce en que se encuentran prescritas las causadas con 3 años de anterioridad, es decir, las generadas antes del 21 de octubre de 2007. Significa que se le debe reconocer la sanción moratoria desde esta última fecha y hasta el 20 de diciembre de 2012, día anterior al que se hizo efectiva la consignación de las cesantías.

Así, se considera desacertada la decisión del tribunal de declarar la nulidad parcial del acto ficto en la medida en que es evidente que se debe declarar nulo en su totalidad.

Se estima atinada la declaratoria de prescripción de la sanción solicitada, pero con la aclaración de que opera frente a las cesantías causadas y no consignadas antes del 21 de octubre de 2007.

No es acertada la forma en que se ha de reconocer la sanción moratoria, pues como se señaló en acápite precedente, en aquellos asuntos en los que como el que ahora ocupa la atención de la Sala, concurren diferentes periodos de cesantías anualizadas sin consignar, la sanción no aplica en forma independiente por cada uno de los años, sino que se debe reconocer una única sanción, desde el 21 de octubre de 2007 hasta el día anterior al que se produjo la consignación de la prestación, esto es, el 20 de diciembre de 2012.

Finalmente, en lo que concierne a la indexación solicitada por el demandante, se estima que no tiene vocación de prosperidad, porque se entiende que la sanción moratoria prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no solo cubre la actualización monetaria sino que es incluso superior a ella.

En conclusión se impone modificar los numerales 2º, 3º y 4º de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción de las cesantías causadas y no consignadas antes del 21 de octubre de 2007; declarar la nulidad total del acto ficto surgido del silencio administrativo del municipio de Soledad respecto de la petición de pago de la sanción moratoria que el actor presentó el 21 de octubre de 2010.

Y en consecuencia ordenar a título de restablecimiento, que el municipio de Soledad reconozca y pague un día de salario por cada día de retardo a partir del 21 de octubre de 2007 por prescripción trienal y hasta el 20 de diciembre de 2012, día anterior al que se produjo la consignación de la prestación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCANSE los numerales 2º, 3º y 4º de la sentencia proferida el 26 de julio de 2013 por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Carlos Modesto Martínez Barceló en contra del municipio de Soledad (Atlántico), de la siguiente manera:

“2. DECLÁRESE probada la excepción de prescripción invocada por la entidad territorial municipio de Soledad, de las cesantías causadas y no consignadas antes del 21 de octubre de 2007.

3. DECLÁRASE la nulidad total del acto ficto o presunto negativo surgido del silencio del municipio de Soledad (Atlántico) respecto de la petición presentada por el actor el 21 de octubre de 2010, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías.

4. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE, al municipio de Soledad (Atlántico) pagar a favor del señor Carlos Modesto Martínez Barceló, la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 21 de octubre de 2007 por prescripción trienal parcial y hasta el 20 de diciembre de 2012, día anterior al que se produjo la consignación de la prestación”.

2. CONFÍRMASE en lo demás la providencia recurrida.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

2 Ley 6ª de 1945. ART. 1º—“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares”.

3 En su artículo 33 se establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor del empleado público o trabajador oficial, porcentaje que ascendió al 12% según el artículo 3º de la Ley 41 de 1975.

4 Ley 50 de 1990. ART. 99.—“El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6. Los fondos de cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. […]”.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad. 0528-2014, Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

6 Código de Procedimiento Laboral. “ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual”.

7 A folio 68 se aprecia un formulario de solicitud de afiliación 109525 del actor ante el Fondo Nacional del Ahorro, que da cuenta de que la misma se presentó el 7 de marzo de 2005, en el que figura como empleador el municipio demandado.