Sentencia 2011-00810 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2011-00810 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 13001233100020110081001

Radicación interna: 2011-810

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Oscar David Méndez Morales

Demandado: Campo Elías Terán Dix

Electoral. Segunda Instancia.

Bogotá, dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de los alcaldes de municipios capitales de departamento.

En este caso se pretende la nulidad del “formulario E-26 AL” por el cual se declaró la elección del Alcalde del Distrito de Cartagena para el período 2012-2015, y toda vez que, el Distrito de Cartagena es capital del departamento de Bolívar, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso.

2. Estudio de la apelación

En el caso en estudio, el demandante Pablo Bustos Sánchez apeló la decisión del a quo, respecto de los siguientes cargos.

a) El cargo consistente en que el demandado fue inscrito en nombre de un partido “inexistente”, alegado en su corrección de la demanda.

Se resalta que en este cargo si bien plantea la “inexistencia” del partido, a lo que se refiere en su confusa demanda, es a que el partido no tenía personería jurídica al momento de la inscripción.

Es preciso señalar que los partidos políticos, como expresión del derecho de asociación, existen desde el momento mismo del acuerdo de voluntades que deciden conformar el correspondiente partido; situación diferente es el hecho de que para nacer a la vida jurídica requieran del reconocimiento de la personería jurídica que realiza el Consejo Nacional Electoral; es por esto que este cargo se interpretará referido a la falta de personería jurídica del partido político por el cual fue inscrito y no a su inexistencia.

b) El cargo de la demanda del señor Oscar David Méndez relacionado con el hecho de que el demandado estaba inhabilitado para ser concejal.

Ahora bien, es importante resaltar que en virtud de la acumulación de procesos, éste se convirtió en uno sólo y ello hace posible que quien no propuso un cargo recurra la decisión que se refiere a éste(5).

En ese orden de ideas, la apelación se referirá a los aspectos que fueron objeto de apelación, los cuales se estudiaran de la siguiente manera:

2.1. Ilegalidad de la inscripción del candidato Campo Elías Terán Dix por cuanto se efectuó en representación de un partido sin personería jurídica.

Sostiene el apelante que el acto de inscripción del demandado es ilegal y en consecuencia su elección está viciada de nulidad porque el demandado fue inscrito en nombre de un partido sin personería jurídica que para ese momento y para la elección no tenía personería jurídica, pues, el partido Alianza Social Independiente fue reconocido el 8 de noviembre de 2011, cuando se resolvió el recurso de reposición contra el acto que aprobó las modificaciones a los estatutos, es decir, que el demandado no podía ser inscrito y aparecer en el tarjetón como candidato por ese partido.

Al respecto, se observa a folio 48 y siguientes, copia auténtica de la Resolución 503 del 6 de julio de 2011, por la cual se decidió:

“ART. PRIMERO.—REGISTRAR el cambio de nombre del Movimiento Alianza Social Indígena, ASI, por el de Partido Alianza Social Independiente, ASI, de acuerdo a lo aprobado por la convención extraordinaria realizada en la ciudad de Cali los días 28 y 29 de enero de 2011 (…).

ART. SEGUNDO.—REGISTRAR la reforma de los estatutos del Partido Social Independiente, ASI, aprobados en la III Asamblea extraordinaria (…)” (resaltado fuera de texto).

Esta Sala advierte que la modificación registrada por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 503 del 6 de julio de 2011, se refirió al cambio de nombre y de estatutos para convertirse en un partido político.

Entonces, para resolver la apelación es necesario determinar si la transformación del “Movimiento” Alianza Social Indígena a “Partido” Alianza Social Independiente significó la extinción del primero y el nacimiento de una nueva persona jurídica, como lo entiende el apelante o si por el contrario, se trató de una modificación que no trajo como consecuencia la extinción de la persona jurídica.

De la transformación de movimiento a partido

El artículo 38 de la Constitución Política prevé el derecho de libre asociación, así:

“ART. 38.—Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

A su turno, como expresión del derecho de asociación, el numeral 3º del artículo 40 de la norma constitucional dispone:

“ART. 40.—Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

(…).

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

En el mismo sentido, el artículo 107 de la misma norma establece el derecho de todos los ciudadanos a fundar y pertenecer a partidos y movimientos políticos, a saber:

“ART. 107.—<Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

(…)”.

Por su parte, el artículo 108 de la Constitución Política, respecto de la personería jurídica de los partidos dispone:

“ART. 108.—<Artículo modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas corporaciones públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.

(…)”.

En el caso de autos, se advierte que al movimiento Alianza Social Indígena se le reconoció personería jurídica mediante Resolución 18 de 1992 del Consejo Nacional Electoral, visible en copia auténtica a folio 46.

Por otra parte, el artículo 2º de la Ley 130 de 1994 “Por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones” sobre la definición de partidos y movimientos políticos, prevé:

“ART. 2º—Definición. Los partidos son instituciones permanentes que reflejan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación.

Los movimientos políticos son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la formación de la voluntad política o para participar en las elecciones.

Los partidos y movimientos políticos constituidos con el lleno de todos los requisitos constitucionales y legales tendrán personería jurídica”.

Ahora bien, conviene precisar que estas agrupaciones como expresión del derecho de asociación, han sido asimiladas en algunos aspectos a las personas jurídicas de derecho civil sin ánimo de lucro, en efecto, de conformidad con el artículo 633 y siguientes del Código Civil, las personas jurídicas sin ánimo de lucro, se dividen en “corporaciones” y “fundaciones”. Las primeras, en sentido estricto, son la unión de una pluralidad de personas, que persiguen fines o ideales no lucrativos y, las segundas, son un conjunto de bienes y un patrimonio destinado por uno o más individuos al cumplimiento de determinado fin(6).

En virtud de lo anterior, los partidos políticos como expresión del derecho de asociación, se asemejan a las corporaciones, esto es, personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de personas con el objeto de lograr un fin de interés general y no particular.

Tan cierto es lo anterior, que el artículo 14 de la Ley 1475 de 2011, “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, que no es aplicable al caso concreto por cuanto no estaba vigente al momento de la transformación objeto de estudio, sobre la disolución de los movimientos y partidos políticos, señala:

“ART. 14.—Disolución, liquidación, fusión y escisión de los partidos y movimientos políticos. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> La disolución, liquidación, fusión y escisión de los partidos y movimientos políticos se regirá por lo dispuesto en la ley y/o en sus estatutos. La disolución y liquidación de los partidos y movimientos políticos, adoptada por decisión administrativa del Consejo Nacional Electoral no tendrá recurso alguno. No podrá acordarse la disolución, liquidación, fusión y escisión voluntaria de un partido o movimiento político cuando se haya iniciado proceso sancionatorio.

(…).

La liquidación se regulará por las normas previstas en la ley civil para la disolución y liquidación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro. El remanente de los activos patrimoniales que resultare después de su liquidación será de propiedad del Fondo de Financiación de Partidos y Campañas, a menos que en los estatutos se haya previsto una destinación que en todo caso deberá corresponder a un objeto análogo al de los partidos y movimientos políticos.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional al estudiar la correspondencia de la norma citada con la Carta Política, en Sentencia C-490 de 2011, consideró aplicable a los movimientos y partidos políticos las deducciones que el estatuto tributario dispone para las personas jurídicas sin ánimo de lucro, así:

“(…) los partidos y movimientos políticos encuadran en la descripción de organizaciones sin ánimo de lucro que tienen interés común, por lo que las deducciones previstas en el estatuto tributario por donaciones a asociaciones, corporaciones y fundaciones sin ánimo de lucro les resulta aplicable”.

Ahora bien, es necesario resaltar que de conformidad con el artículo 638 del Código Civil, serán los miembros quienes definan y constituyan la voluntad de la persona jurídica, por tanto la creación, modificación de sus estatutos y disolución de éstas, es una decisión que corresponde a sus miembros.

Por otro lado, resulta pertinente señalar que a las asociaciones civiles según lo prevé el artículo 1º la Ley 222 de 1995 que modificó el artículo 100 del Código de Comercio, se les aplica para todos los efectos, la legislación mercantil, así:

“ART. 100.—Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.

Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil (resaltado fuera de texto).

Por su parte, la legislación mercantil no prevé la transformación de las sociedades como una causa de disolución de la persona jurídica, sino todo lo contrario, es posible dicha transformación, sin afectar la personalidad jurídica, el patrimonio, ni las actividades. Sobre el particular el artículo 167 del Código de Comercio, dispone:

“ART. 167.—<Reforma de contrato social por transformación de sociedad>.Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código, mediante una reforma del contrato social.

La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio” (resaltado y subrayas fuera de texto).

En ese orden de ideas, en consideración a la norma mercantil aplicable a las sociedades civiles, la transformación de una forma de asociación, como lo es, de movimiento a partido político no significa la cesación de la persona jurídica, por el contrario, existe continuidad en ésta a pesar de dichas modificaciones, porque tanto el movimiento o partido político se refieren a la misma persona jurídica.

Por lo anterior, se confirmará la decisión del a quo en lo relacionado con este cargo, pero por las razones expuestas.

2.2. Inhabilidad para ser alcalde por tener vínculo de unión permanente con servidor público que ejerció autoridad administrativa dentro del año anterior a la elección

El apelante se refirió en su impugnación al cargo alegado por el demandante Oscar David Méndez, y alegó que el demandado está inhabilitado para ser alcalde del Distrito de Cartagena de conformidad con el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, toda vez que es un hecho notorio que es compañero permanente de la señora Nereyda Humanez quien era responsable de la caja menor de la Oficina de Protocolo de la Alcaldía y en consecuencia ejercía autoridad administrativa.

El numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que el actor cita como violado, reza:

“ART. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(…).

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”.

Como se ve, para el análisis del cargo, es necesario que se cumplan todos los presupuestos de la norma, a saber: i) vínculo de matrimonio o unión permanente, de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil; ii) con funcionario que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; iii) haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.

Respecto del primero de los supuestos, esto es, el vínculo, el apelante adujo que se trata de un hecho notorio que el demandado es compañero permanente de la señora Nereyda Humanez de Terán y que por ello no se requiere prueba alguna para demostrar este hecho; sin embargo, anexó como prueba de ello copia auténtica de la escritura pública 5373 del 28 de diciembre de 2007 en la cual el demandado y la señora Nereyda, al celebrar un negocio jurídico, afirmaron que son esposos.

El hecho notorio encuentra apoyo normativo en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 177 del Código Procesal Civil que dispone “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

La anterior disposición ha sido desarrollada por la doctrina, como el hecho de conocimiento general o local; no exigen prueba porque por su misma naturaleza son tan evidentes e indiscutibles que cualquier demostración en nada aumentaría el grado de convicción que el juez deba tener acerca de ellos(7).

En el caso concreto, se advierte que a pesar de que el a quo tiene jurisdicción en el ámbito local, esto es, en el Distrito de Cartagena, para éste no es notoria la unión marital de hecho entre el demandado y la señora Nereyda Humanez de Terán; en efecto, no se trata de una situación de conocimiento común de la generalidad de las personas que habitan en esa localidad; en consecuencia, y con más razón, para esta corporación tampoco resulta evidente tal situación.

Además, es importante señalar que la unión marital de hecho es un asunto que en principio está dentro de la esfera de la intimidad de las personas y que sólo puede ser conocido en virtud de las manifestaciones externas que se hagan al respecto, las cuales, por no ser evidentes, en el caso objeto de estudio, obligatoriamente deben demostrarse, como la comunidad en habitación, el trato de pareja, entre otros, o la confesión.

Ahora bien, el demandante allegó la escritura pública del 28 de diciembre de 2007, en la que consta la declaración del demandado y la señora Nereyda Humanez de Terán en la que afirmaron estar casados; sin embargo, esa declaración no prueba la unión marital de hecho y tampoco el vínculo de matrimonio. Sin perjuicio de lo anterior, esa fecha, 28 de diciembre de 2007, está por fuera del período inhabilitante de los 12 meses anteriores a la elección de manera que tal situación, además, no es relevante para el estudio de la inhabilidad endilgada.

Por no tratarse de un hecho notorio, y ante la ausencia de prueba que demuestre el vínculo entre el demandado y la señora Nereyda Humanez durante el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2010 y el 30 de octubre de 2011 se confirmará la decisión del tribunal que fue objeto de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(5) En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, dijo: “(…) la acumulación de procesos crea entre los acumulados una unidad que los funde en uno solo y único proceso, con la consecuencia de que las actuaciones surtidas separadamente en cada uno antes de la acumulación, y con mayor razón, las surtidas después, se hacen comunes y aprovechables para la solución de la relación sustancial de cada proceso acumulado” (Sent. mar. 21/69, M.P. César Gómez Estrada).

(6) Valencia Zea, Arturo “Derecho Civil, Teoría General y Personas” Editorial Temis. 2000.

(7) Alessandri, Arturo. “Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General”. Pág. 415.