Sentencia 2011-00817/4270-2014 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 08001-2331-000-2011-00817-01 (4270-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Sonia del Socorro Visbal de Ávila

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico) y personería municipal de Soledad

Bogotá D.C., diecinueve de abril del dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

De conformidad con el marco del recurso de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección determinar si a la señora Sonia del Socorro Visbal de Avila le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 en concordancia con la Ley 50 de 1990, solicitada para el periodo comprendido entre los años 1998 a 2007, o si la misma se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. De igual manera, se analizará si procede la actualización de la condena.

A fin de resolver la litis, se examinará el régimen de cesantías anualizado consagrado en la Ley 344 de 1996, luego la sanción moratoria y cómo opera en este caso el fenómeno de la prescripción. Para el efecto la Sala de Subsección se remitirá a las consideraciones expuestas en la sentencia de 16 de marzo de 2017 proferida por esta misma Sala de Subsección(9).

Del régimen anualizado de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996

Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. Dicho derecho prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del Estado de conformidad con la Ley 65 de 1946.

Bajo esta normativa, las cesantías se liquidaban con base en el régimen de retroactividad, sin embargo, con la expedición de la Ley 50 de 1990 en el artículo 99 se fijó una nueva forma de liquidación, en los siguientes términos:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidadoporlafraccióncorrespondiente,sinperjuiciodelaque deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6ª. Los fondos de cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno nacional, en orden a:

a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

[...]” (se subraya).

Con la anterior normativa se introdujo en el ordenamiento jurídico el régimen anualizado de cesantías, pero aplicable solamente a los empleados cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo.

Posteriormente, se profirió la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, que en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrán dicho régimen, en virtud del cual la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 (art. 1º), reglamentario de la anterior, que hizo extensivo este régimen para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que para quienes se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías, les serían aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

En conclusión, a los empleados que se vincularon al servicio del Estado con posterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, el 31 de diciembre de la misma anualidad, o quienes se hubieran acogido a esta, les es aplicable el régimen anualizado de cesantías. Por lo tanto, el empleador deberá liquidar dicha prestación al 31 de diciembre de cada año por anualidad o fracción, y consignarla antes del 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causó en cuenta individual a nombre del empleado en el fondo de cesantía que él mismo elija.

De la sanción moratoria

Ahora bien, dentro del régimen anualizado de cesantías ya descrito, se creó una sanción para el empleador que consignara dicha prestación de forma extemporánea, así:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

[...]

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberápagar un día de salario por cada retardo.

[...]” (Se subraya)

De modo que si el empleador consigna las cesantías anuales con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente al que se causaron, deberá reconocer y pagar a favor del empleado sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo.

En relación con esta sanción, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 25 de agosto de 2016(10) unificó su criterio, en el sentido de indicar que el trabajador tiene la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración a partir de que la misma se causa, teniendo en cuenta el término de prescripción trienal señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y lo previsto en el artículo 104 de la Ley 50 de 1990, que le impone al empleador la obligación de entregar a su empleado un certificado de la liquidación efectuada a 31 de diciembre, es decir, de poner en conocimiento a este último el estado de sus cesantías. Permitiéndole con ello percatarse acerca de si hay o no mora por parte de la entidad empleadora.

Al mismo tiempo, precisó los siguientes aspectos relevantes sobre dicha indemnización:

i) De forma general el reconocimiento y pago de esta sanción va desde el momento mismo en que se produce hasta que se hace efectivo el pago; no obstante, en aquellos casos en los que ésta se prolongue en el tiempo, deberá tomarse como límite final la fecha de pago efectivo o desvinculación del servicio. Pues a partir de esta última situación surge una obligación distinta para el empleador, consistente en el pago de las cesantías definitivas y ya no anualizadas.

ii) El salario que habrá de tenerse en cuenta para la liquidación de esta indemnización será el que devengue el trabajador al momento en que surja la mora, debido a que la obligación de consignación de las cesantías debe efectuarse antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir, que la mora se genera ante el desconocimiento de dicha fecha.

iii) En los casos en que concurran diferentes periodos de cesantías anualizadas sin consignar, la sanción no correrá en forma independiente por cada uno de los años, sino que se reconocerá una única sanción que va desde el primer día en que se causó respecto del primer periodo hasta aquel en que se produzca el pago de la prestación o se retire del servicio.

De la prescripción de la sanción moratoria

La prescripción es la acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”(11).

En lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral, la Sección Segunda en la sentencia de unificación citada, determinó que la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala:

“ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual”.

Lo anterior, comoquiera que el término de prescripción previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria de que trata el artículo 99, ordinal 3º de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años a que se hace exigible aun cuando el vínculo laboral este vigente, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción.

De lo acreditado en el proceso

Da cuenta el plenario que la demandante laboró en el cargo de mecanógrafa al servicio de la entidad territorial desde el 8 de agosto de 1995 (fol. 141, cdno. ppal.).

El 13 de marzo de 1998 radicó petición ante el personero del municipio de Soledad, en la que manifestó la voluntad de acogerse al régimen anualizado de cesantías, por lo que solicitó que se le afiliara a un fondo privado administrador de cesantías (fol. 30 cdno. ppal.).

El 22 de mayo de 2001 reiteró la solicitud en razón a que la entidad no atendió su requerimiento.

El 19 de noviembre de 2010 acudió ante el alcalde del municipio de Soledad para solicitar el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años “1995 a 2008” (fol. 31, cdno. ppal.). Petición que fue negada por el ente territorial a través del Oficio STH 990.10 de 24 de noviembre de 2010 proferido por su oficina de control disciplinario interno (fols. 21 y s.s., cdno. ppal.).

El 30 de noviembre de 2010 solicitó en forma individual ante la personería del municipio de Soledad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 344 de 1996, pero no obtuvo respuesta (fol. 31, cdno. ppal.).

El 12 de agosto de 2013 el jefe financiero de la personería del municipio de Soledad certificó que no existe pago de cesantías a favor de la actora, correspondiente a los años anteriores a la vigencia de 2008 (fol. 155, cdno. ppal.)

Del caso concreto

De acuerdo con la anterior documental la señora Sonia del Socorro Visbal de Ávila es destinataria del régimen de liquidación anualizada de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, toda vez que a pesar de haberse vinculado con la administración antes de entrar en vigencia la Ley 344 de 1996, obra en el expediente prueba de la manifestación de su voluntad de pertenecer al régimen anualizado.

Lo que se traduce en que la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1998 - 2007, genera para la entidad demandada la obligación de efectuar el pago de la sanción moratoria correspondiente según lo prescrito por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción respecto de la sanción moratoria, se tiene que no le asiste razón al a quo al declarar que están prescritos los periodos comprendidos entre 1998 y 2006 y que solo surge la obligación de pagar la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en el año 2007, pues lo que se encontró probado en el proceso es que la administración omitió el pago de dicha prestación desde el 15 de febrero de 1999, teniendo en cuenta que la administración ha incumplido su obligación de consignar anualmente las cesantías causadas a favor de la demandante desde el año 1998 en adelante.

Sin embargo, como la reclamación de la sanción se radicó el 19 de noviembre de 2010, se deben declarar prescritas las porciones de sanción moratoria causadas con 3 años de anterioridad, es decir, las generadas antes del 19 de noviembre de 2007.

Por lo anterior, se modificarán los numerales segundo y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto es necesario precisar que las porciones de sanción moratoria prescritas son las causadas con anterioridad al 19 de noviembre de 2007 y no las comprendidas entre los años 1998 a 2006 como lo afirmó el a quo.

Si bien la demandante en el recurso de apelación citó providencias de la Corte Suprema de Justicia y de esta corporación en las que se señaló que el término de prescripción de la sanción moratoria empieza a contabilizarse una vez haya finalizado la relación laboral, al respecto se advierte que la Sección Segunda de esta corporación unificó su criterio en la materia mediante sentencia de 25 de agosto de 2016(12), en la que señaló que la reclamación de la indemnización por mora en la consignación anualizada de cesantías debe efectuarse a partir del momento mismo en que esta se causa.

Respecto de la indexación solicitada por la parte demandante, se estima que la misma no tiene vocación de prosperidad, por cuanto se entiende que la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no solo cubre la actualización monetaria del auxilio de cesantías no consignado oportunamente sino que es incluso superior a ella.

Adicionalmente, se ordenará enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias de detrimento patrimonial o fiscal y penales, en las que hayan podido incurrir los funcionarios del municipio de Soledad, Atlántico y la personería municipal de Soledad encargados del pago de las cesantías de la demandante que omitieron efectuar el mismo dentro del término previsto en la ley. Lo anterior, en razón a las múltiples y reiteradas condenas proferidas por el Consejo de Estado, tribunales administrativos del país, en casos de similares contornos.

Finalmente, se conminará al municipio de Soledad, Atlántico para que una vez sea notificado del presente fallo, proceda de manera inmediata a cumplir con la condena impuesta en esta providencia referida a reconocer y pagar a la señora Sonia del Socorro Visbal de Avila, la sanción moratoria por la no cancelación oportuna del auxilio de cesantías.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR los numerales segundo y cuarto de la sentencia proferida el 11 de abril de 2014 por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por la señora Sonia del Socorro Visbal Ávila en contra del municipio de Soledad, los cuales quedarán así:

“2. Declarar probada la excepción denominada “prescripción” respecto de las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 19 de noviembre de 2007.

(...)

4. Ordenar a título de restablecimiento del derecho, al municipio de Soledad, reconocer y pagar a la señora Sonia del Socorro Visbal de Avila, la sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, a partir del 19 de noviembre de 2007 y hasta cuando se haga efectiva la consignación de las cesantías debidas”.

2. NEGAR la indexación de la condena impuesta, conforme la parte motiva de esta providencia.

3. Por Secretaría, ENVIAR copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que investiguen dentro de su competencia , las posibles conductas disciplinarias de detrimento patrimonial o fiscal y penales, en las que hayan podido incurrir los funcionarios del municipio de Soledad, Atlántico y la personería municipal de Soledad encargados del pago de las cesantías de la demandante que omitieron efectuar el mismo dentro del término previsto en la ley.

4. CONMINAR al municipio de Soledad, Atlántico para que una vez sea notificado del presente fallo, proceda de manera inmediata a cumplir con la condena impuesta en el numeral primero de esta providencia referida a reconocer y pagar a la señora Sonia del Socorro Visbal de Ávila, la sanción moratoria por la no cancelación oportuna del auxilio de cesantías.

5. CONFÍRMASE en lo demás la providencia recurrida. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

9 C. E., Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 16 de marzo de 2017. Rad.: 1671-2015. Actor: Maria Eugenia Oyola Mosquera. Demandado: municipio de Soledad (Atlántico). C. P.: William Hernández Gómez.

10 C. E., Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Rad.: 0528-2014. Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico). C. P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

11 C. E., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Rad.: 3404-2013. Actor: Javier Enrique Muñoz Fruto. C.P.: Dr.Alfonso Vargas Rincón.

12 C. E., Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. C. P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Rad.: 0528-2014. Actor Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico).