Sentencia 2011-00829 de agosto 9 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Rad. Núm.: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. ESP

Demandado: Nación - Comisión de Regulación de Energía y Gas

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo

Bogotá, D.C., agosto nueve de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el 18 de septiembre de 2014 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta Corporación decidir si confirma, modifica o revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual estudiará si la decisión de excluir de la base de remuneración de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP por incumplimiento de la prohibición establecida en el literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001, está ajustada a derecho.

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

3.1. Existencias que soportan el actuar de ISA S.A. ESP.

La sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP afirmó que los actos administrativos demandados vulneran los derechos de las empresas que son propietarias de líneas, subestaciones y equipos a transferirlos a dicha empresa, esto en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 169 y 28 de las Leyes 142 y 143 de 1994.

Advirtió que la sentencia de primera instancia afirmó que el impedimento al crecimiento en la participación en la actividad de transmisión por adquisición de activos, se refiere exclusivamente a los construidos a través de convocatoria, por lo que ISA S.A. ESP, por ministerio de la Ley podía adquirir los activos construidos por fuera de convocatoria, esto es, los preexistentes a la Ley 142 de 1994.

Para resolver este cargo, la Sala tendrá en cuenta:

La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, estableció:

“ART. 169.—Deberes especiales por la propiedad de ciertos bienes. Las empresas que sean propietarias de líneas, subestaciones y equipos señalados como elementos de la red nacional de interconexión, los usarán con sujeción al reglamento de operación y a los acuerdos adoptados por el consejo nacional de operación, en lo de su competencia, pero podrán adoptar, según convenga, los mecanismos de venta que permitan transferir estos bienes a la Empresa Nacional de Interconexión.

El incumplimiento de las normas de operación de la red nacional de interconexión, la omisión en la obligación de proveer el mantenimiento de las líneas, subestaciones y equipos asociados, y toda conducta que atente contra los principios que rigen las actividades relacionadas con el servicio de electricidad, tal como se expresan en la ley, dará lugar a las sanciones previstas en ella.” (Negrillas fuera de texto).

Por otra parte, la Ley 143 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, expresamente indicó:

“ART. 28.—Las empresas que sean propietarias de líneas, subestaciones y equipos señalados como elementos de la red nacional de interconexión, mantendrán la propiedad de los mismos, pero deberán operarlos con sujeción al Reglamento de Operación y a los acuerdos adoptados por el Consejo Nacional de Operación.

El incumplimiento de las normas de operación de la red nacional de interconexión, la omisión en la obligación de proveer el mantenimiento de las líneas, subestaciones y equipos asociados y toda conducta que atente contra los principios que rigen las actividades relacionadas con el servicio de electricidad, dará lugar a las sanciones que establezca la autoridad competente.

PAR.—No obstante lo dispuesto en el presente artículo las empresas que siendo propietarias de elementos de la red de interconexión nacional decidan enajenar dichos activos, podrán hacerlo.” (Negrillas fuera de texto).

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus funciones de reglamentación de la actividad de transmisión de energía, expidió la Resolución CREG 022 de 2001, “Por la cual se modifican e incorporan las disposiciones establecidas en la Resolución CREG-051 de 1998, modificada por las Resoluciones CREG-004 y CREG-045 de 1999, mediante las cuales se aprobaron los principios generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de referencia del Sistema de Transmisión Nacional, y se estableció la metodología para determinar el Ingreso Regulado por concepto del Uso de este Sistema.”, estableció:

“ART. 10.—En ejercicio de las facultades legales de la CREG y como mecanismo para prevenir el abuso de posición dominante de las empresas, y para evitar la concentración de la propiedad accionaria de las mismas, se establecen las siguientes reglas para la participación en la actividad de transmisión nacional que se determina en la presente resolución:

a) Las empresas constituidas como ESP que deseen participar en los Procesos de Selección aquí regulados, deberán tener como objeto exclusivo la actividad de Transmisión Nacional en lo relacionado con el sector eléctrico. Para el efecto, se entenderá que una empresa tiene objeto exclusivo, independientemente de su objeto social, cuando no desarrolle de manera directa en el sector eléctrico, actividades distintas a la Transmisión Nacional, o de manera indirecta a través de empresas subordinadas o controladas en cualquiera de las formas previstas en el Código de Comercio.

Asimismo, un proponente que sin ser ESP se gane la convocatoria, deberá constituirse como tal, con objeto exclusivo en Transmisión Nacional en lo relacionado con el sector eléctrico, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994;

b) A partir de la vigencia de la presente Resolución Interconexión Eléctrica S.A. ESP y las empresas con quienes tenga una relación de control, solamente podrán incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución. En ningún caso podrán adquirir participación societaria o accionaria, ni incrementar la que tuvieren en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras, salvo en aquellas con respecto a las cuales tengan una relación de control.

Tampoco podrán adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución excepto los activos de transmisión de aquellas empresas con respecto a las cuales tengan una relación de control;

c) Los generadores, distribuidores y comercializadores, o las empresas integradas verticalmente que desarrollen de manera conjunta más de una de estas actividades, no podrán tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del quince por ciento (15%) del capital social de una empresa de Transmisión Nacional existente o futura, ni podrán con respecto a esa empresa, tener posición de controlada y/o controlante;

d) Los proponentes que participen en un mismo proceso de selección no podrán tener una relación de control, ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto por la legislación comercial;

e) En un mismo proceso de selección, una persona no podrá participar bajo distintos esquemas contractuales en más de una propuesta.

La CREG podrá pronunciarse sobre aquellas transacciones que impliquen el traspaso de control o de propiedad, que afecten de alguna manera lo dispuesto en el presente artículo, lo cual será tenido en cuenta por el Ministerio de Minas y Energía o la entidad que este delegue para realizar el respectivo Proceso de Selección. La CREG buscará en todo momento que los Procesos de Selección se realicen con la mayor transparencia posible mediante el cumplimiento del presente Artículo. Para estos efectos podrá solicitar la información que estime conveniente.

PAR 1º.—Lo dispuesto en este Artículo no obsta para que la CREG ejerza sus facultades legales para impedir los abusos de posición dominante, la regulación de la posición dominante de hecho, o la promoción de la competencia.

PAR 2º.—La CREG solicitará a las empresas del sector toda la información que requiera para determinar la posición de una empresa o persona dentro del mercado.” (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con las normas transcritas, la Sala concuerda con la sociedad demandante en que los propietarios de las líneas, subestaciones y equipos señalados como elementos de la red nacional de interconexión podían ser enajenados.

Sin embargo, en el momento en que se adquirió la subestación Betania, por parte de ISA S.A. ESP, esta sociedad debía cumplir con las directrices establecidas en las normas de regulación proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, entre otras, lo dispuesto en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001, modificada por las Resoluciones CREG 001 y 008 de 2006, es decir, que para incrementar la participación en el sistema de transmisión debía haber sido elegida como beneficiaria en los procesos de selección regulados en dicha resolución o adquirir dichos bienes de una empresa con la que tuviera una relación de control, norma que estaba vigente al momento de la transacción.

En consecuencia, la Sala considera que en el caso en estudio no se vulneraron las disposiciones de las Leyes 142 y 143 de 1994, porque la decisión de excluir de la base de remuneración de Isa S.A. ESP la subestación Betania, no implicaba que Pesa S.A. no pudiera venderla, sino que, para comprarla, la sociedad demandante debía cumplir con la normatividad vigente, esto es, la Resolución 22 de 2001, con sus modificaciones.

Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

3.2. Características del negocio jurídico realizado.

ISA S.A. ESP advierte que el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 solo hace referencia a los activos construidos con posterioridad a la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 y de los procesos de adjudicación para la construcción y operación, a través de procesos de selección diseñados por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).

Por lo expuesto, como la subestación Betania fue construida con anterioridad a la creación del sistema de adjudicación y a los procesos de selección, esta no estaba incluida en la prohibición contenida en la Resolución 22 de 2001 y, en consecuencia, la exclusión de dicho activo de la base de remuneración de ISA S.A. ESP debería declararse nula.

La Sala, en relación con este argumento, debe indicar que no es de recibo toda vez que, tal como se evidencia en la transcripción realizada en el cargo anterior, la prohibición contenida en el literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001 no hace esa diferenciación y no es posible realizar esta interpretación extensiva.

Esto es así, además, porque la Resolución 22 de 2001, al determinar los casos en los cuales se harían los procesos de selección, explicó que estos se realizarían, entre otros, para la expansión del sistema de transmisión nacional.

El artículo 4º de la resolución citada establece textualmente:

“ART. 4º.—Elementos de eficiencia en la ejecución del plan de expansión de transmisión de referencia (STN) y metodología de remuneración. La expansión del Sistema de Transmisión Nacional se hará mediante la ejecución, a mínimo costo, de los proyectos del plan de expansión de transmisión de referencia, por parte de los inversionistas que resulten seleccionados en procesos que estimulen y garanticen la libre competencia en la escogencia de dichos proyectos.

En todo caso, la CREG podrá pronunciarse cuando encuentre que los requisitos establecidos en los Documentos de Selección impiden o restringen la libre competencia o no cumplen criterios de eficiencia económica en la escogencia de los proyectos del Plan de Expansión de Transmisión de Referencia y sus comentarios deberán ser incluidos en los Documentos de Selección.

(…)”.

Este plan de expansión del sistema de transmisión nacional(11), define la ruta a seguir para alcanzar un adecuado abastecimiento de la demanda de energía eléctrica y este deberá desarrollarse bajo los parámetros de la promoción de la libre competencia, de conformidad con las disposiciones de la Ley 143 de 1994.

Para ello, se analiza el sistema de transmisión nacional, se identifican los efectos del crecimiento de la demanda y la incorporación de las plantas de generación, con el fin de garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de una manera confiable, segura y eficiente(12).

Los procesos de selección tienen como objetivo que los transmisores nacionales existentes o potenciales, compitan por la construcción, administración, operación y mantenimiento de los procesos de expansión del sistema de transmisión nacional.

Entonces, al realizar una lectura integral de las normas que regulan el sistema de transmisión nacional, se puede concluir que la expansión del sistema incluye infraestructura nueva que deba ser construida, administrada, operada y mantenida o infraestructura existente que exija, para cumplir con los estándares de necesidad del servicio, ser ampliada, operada o administrada.

Además, la Sala reitera que, el régimen aplicable era el vigente al momento de la realización del negocio jurídico de compraventa y no, como lo pretende la parte demandante, la normativa establecida al momento de la construcción de la subestación Betania.

En consecuencia, la Sala no acoge los argumentos expuestos por el apelante.

3.3. Entendimiento de la disposición contenida en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001, modificada por las Resoluciones CREG 001 y 008 de 2006

Para la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP la norma contenida en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 restringe el derecho constitucional a la libre iniciativa y a libre competencia.

Esto es así porque, como se trata de una restricción de derechos fundamentales, la interpretación de esta norma no puede implicar la inclusión de activos eléctricos preexistentes ni la prohibición de incluir a todas las empresas, pues la norma claramente establece que no se pueden adquirir bienes de otras empresas que resulten elegidas en el proceso de selección.

Para resolver este punto la Sala tendrá en cuenta:

a. Literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001

Por ser necesario para efectos metodológicos, se transcribe nuevamente la norma objeto de análisis:

“ART. 10.—En ejercicio de las facultades legales de la CREG y como mecanismo para prevenir el abuso de posición dominante de las empresas, y para evitar la concentración de la propiedad accionaria de las mismas, se establecen las siguientes reglas para la participación en la actividad de transmisión nacional que se determina en la presente resolución:

(…).

b) A partir de la vigencia de la presente Resolución Interconexión Eléctrica S.A. ESP y las empresas con quienes tenga una relación de control, solamente podrán incrementar su participación en la actividad de transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la presente resolución. En ningún caso podrán adquirir participación societaria o accionaria, ni incrementar la que tuvieren en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras, salvo en aquellas con respecto a las cuales tengan una relación de control.

Tampoco podrán adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución excepto los activos de transmisión de aquellas empresas con respecto a las cuales tengan una relación de control;

(...)”.

(…)”

La norma en cita establece que Interconexión Eléctrica S.A. ESP puede incrementar su participación cuando sea elegida beneficiaria en los procesos de selección, sociedad que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral V del literal a) del artículo 4º de la Resolución 22 de 2001, deberá efectuar una propuesta para cada proyecto definido en las convocatorias de expansión de la red de interconexión, en cumplimiento del artículo 32 de la Ley 143 de 1994.

Además de lo anterior, dispone que ISA S.A. ESP no puede adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección para ampliar el sistema de interacción nacional.

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 143 de 1994, el objeto social de Interconexión Eléctrica S.A. ESP es el de atender la operación y el mantenimiento de la red de su propiedad, la expansión de la red nacional de interconexión, la planeación y coordinación del sistema interconectado nacional y la prestación de los servicios técnicos en actividades relacionadas con dicho objeto.

En atención a lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debía regular la participación de ISA S.A. ESP en el sistema de interconexión nacional, para así generar normas que evitaran el abuso de la posición dominante e incentivar la participación de los agentes transmisores en el sistema de transmisión nacional.

b. Procesos de selección solo es para activos nuevos.

Como ya se indicó en el cargo anterior y como se evidencia de la lectura literal de la norma, el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 22 de 2001 no hace ninguna diferenciación con relación a los activos a los que se refieren los procesos de selección y, por el contrario, las demás normas del acto administrativo mencionado incluyen tanto la construcción, como la administración y el mantenimiento, lo que lleva a la Sala a concluir que no se refiere exclusivamente a los activos construidos con posterioridad a la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, la interpretación que pretende la demandante no está llamada a prosperar.

c. La norma no se refiere a los activos de todas las empresas sino solamente a los de aquellas que sean elegidas en los procesos de selección.

A juicio de la sociedad demandante, la prohibición contemplada en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 no puede extenderse a otras empresas diferentes a aquellas que resulten elegidas en los procesos de selección, puesto que existen sociedades que son propietarias de activos eléctricos fuera de convocatoria que pueden enajenarse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 169 de 1994.

Para la Sala es claro que la prohibición de adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución, se refiere exclusivamente a las empresas cuyas propuestas fueron seleccionadas y luego venden sus activos a la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP.

Sin embargo, la prohibición de adquirir bienes a empresas diferentes no se encuentra en ese aparte de la norma sino en el primer inciso del literal b), esto es, que ISA S.A. ESP solamente puede aumentar su participación en la actividad de Transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución.

Lo anterior no implica que las sociedades propietarias de activos no puedan venderlas, sino que ISA S.A. ESP debe adquirirlas a través de los procesos de selección que las normas de regulación proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, circunstancia que no vulnera el artículo 169 de la Ley 142 de 1994, como ya se había considerado.

Esta interpretación no es ajena a la literalidad de la norma ni a su finalidad, que no es otra que proteger la libre competencia y la participación de todos los transmisores en el mercado.

Por lo tanto, no se encuentra probado que la interpretación sobre el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 sea desproporcionada ni ilegal como lo advierte la sociedad demandante y, en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

3.4. Violación al principio de confianza legítima.

Según la sociedad demandante, desde antes de la adquisición de la subestación Betania, la CREG había autorizado legalmente la adquisición de activos preexistentes mediante el Concepto CREG 0649 de 1999, tal como lo hizo en la adquisición de activos de la CHEC.

Explicó que la CREG en el concepto CREG 00649 de 1999 consideró que las empresas verticalmente integradas, que se encuentren legalmente imposibilitadas para participar en los procesos de selección, ISA no tendría ningún obstáculo regulatorio para adquirir la propiedad de los activos del sistema de transmisión nacional que posean las empresas.

Para resolver este cargo es necesario tener en cuenta:

a. Concepto CREG 0649 de 1999

El 23 de abril de 1999 la Comisión de Regulación de Energía y Gas dio respuesta a una consulta elevada por ISA S.A. ESP en la que se preguntaba si dicha sociedad podía adquirir activos de transmisión de las empresas verticalmente integradas.

La CREG en el Concepto 649 de 1999(13) explicó que la Resolución 4º de 1999 estableció que la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP solamente podía incrementar su participación en la actividad de transmisión cuando fuera beneficiaria en los procesos de selección a los que hace referencia dicha resolución y, tampoco podía adquirir activos de transmisión de otras empresas que resultaren beneficiarias en los procesos de selección mencionados.

Aclaró que, además, que en los procesos de selección solo pueden participar aquellas empresas que tengan como objeto exclusivo dentro del sector eléctrico, la actividad de transmisión nacional.

Por lo tanto, concluyó que como las empresas verticalmente integradas se encuentran imposibilitadas para participar en los procesos de selección, ISA no tendría obstáculo regulatorio para adquirir la propiedad de los activos del sistema de transmisión nacional que posean estas empresas.

b. Los conceptos S-2009-005315 y S-2008-001074.

Posteriormente la CREG resuelve otras consultas sobre el mismo asunto elevadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en estos indicó que la postura adoptada en el concepto CREG-0649 de 1999 había sido rectificada mediante la comunicación S-2006-002451 del 4 de octubre de 2006, dirigida al gerente de Transelca(14).

En esta última decisión se indicó que la representación de los activos de transmisión por parte de un transportador nacional implicaba la operación de los mismos y, esto, podría llevar consigo un incremento en la participación de la actividad de transmisión, lo cual estaba prohibido para ISA S.A. ESP, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) de la Resolución 22 de 2001.

Explicó que, bajo esas consideraciones, igualmente estaba prohibido que ISA S.A. ESP adquiriera cualquier activo de transmisión instalado en el sistema de transmisión nacional, puesto que llevaría consigo el aumento en la participación en la actividad.

Posteriormente, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante el concepto S-2008-001074 del 1º de abril de 2008(15), precisó a la Empresa de Energía de Bogotá reiteró la postura adoptada en la comunicación S-2006-002451 del 4 de octubre de 2006.

Igualmente, en el concepto S-2009-005315 del 9 de diciembre de 2009 la CREG explicó que cuando ISA S.A. ESP adquiere propiedades u operación de activos del sistema de transmisión nacional incrementa su participación en la actividad de transmisión lo cual solo es posible cuando ISA participa en el proceso de selección y es beneficiaria de dicho proceso.

c. Presunta violación a la confianza legítima.

Si bien, la CREG inicialmente advirtió que la adquisición de activos de empresas imposibilitadas para participar en los procesos de selección a los que se refiere la Resolución CREG 022 de 2001 sí era posible, esto es, no vulneraba las normas regulatorias.

Sin embargo, esta postura fue rectificada a partir del concepto S-2006-002451 del 4 de octubre de 2006, el cual fue emitido con anterioridad a la compra de la subestación Betania por parte de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP, la cual ocurrió 21 de diciembre 2007.

Por lo anterior, no considera la Sala que ISA S.A. ESP haya sido sorprendida con un cambio de postura por lo que se concluye que en el caso en estudio no se vulneró la confianza legítima alegada por la parte demandante.

Ahora bien, en relación con los bienes adquiridos por ISA S.A. ESP provenientes de CHEC, la Sala observa que estas afirmaciones no se encuentran demostradas en el expediente, puesto que el único acto administrativo, diferente a los demandados, que se encuentra en el expediente y hace referencia a una remuneración específica de unos activos del sistema de transmisión nacional, es la Resolución 147 del 23 de noviembre de 2001, por la cual la CREG aprobó la remuneración de unos activos que conforman la variante de línea entre la subestación Guatapé y la línea San Carlos - Ancón Sur del sistema de transmisión nacional.

En las consideraciones de dicho acto administrativo se explicó que durante el año 2000 y en lo corrido del año 2001, se habían presentado atentados contra la infraestructura de transmisión eléctrica, se derribaron torres y se pusieron fuera de servicio diversos circuitos del sistema de interconectado nacional.

Por estos motivos, se solicitó a la CREG autorización para que ISA S.A. ESP construyera una variante de línea de transmisión consistente en una línea de doble circuito a 220 kv de 13.2 km entre la subestación de Guatapé y las líneas San Carlos - Ancón Sur.

Para superar la crisis y garantizar la prestación del servicio la CREG autorizó la remuneración de la variante mencionada la cual estaría conformada.

Frente a esta circunstancia la Sala debe indicar que los supuestos fácticos que motivaron la Resolución 147 de 2001 son disímiles a los que sustentaron los actos administrativos demandados y, por tanto, no puede pretender la sociedad demandante que se les aplique la misma consecuencia jurídica.

Por lo expuesto, el cargo sobre la violación del principio de la confianza legítima no está llamado a prosperar, puesto que la postura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas que pretende que se le aplique a la sociedad demandante fue reevaluada mediante el concepto S-2006 del 4 de octubre de 2006, por lo que al momento de la enajenación de la subestación Betania, esto es, el 21 de diciembre de 2007, la nueva postura jurídica ya estaba vigente.

3.5. La CREG no está legitimada para excluir activos de la base de activos reportada por la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP.

Advierte la sociedad apelante que la única razón por la que la CREG puede excluir activos de la base para la remuneración es que el mismo amenace la seguridad del sistema, esto con base en lo dispuesto en los artículos 5º y 7º de la Resolución 11 de 2009.

En consecuencia, en su sentir, la entidad demandada carece de competencia para en forma autónoma, unilateral y exclusiva ajustar el ingreso anual de un transmisor nacional, en los casos de exclusión de activos, ni en los casos de ingresos de nuevos activos de uso o remplazo de unidades constructivas instaladas, pues en los dos casos se requiere una intervención de otra entidad.

Para resolver este cargo la Sala deberá analizar las normas citadas.

La Resolución 11 de 2009 “Por la cual se establecen la metodología y fórmulas tarifarias para la remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional”, estableció textualmente:

“ART. 5º.—Determinación de los activos remunerables. La CREG aprobará mediante resolución la base de activos a remunerar a cada uno de los TN, para lo cual cada empresa deberá reportar a la CREG, dentro de los 30 días calendario siguientes a la entrada en vigencia de esta resolución, su inventario con los activos que se encuentran en operación, clasificados por Unidad Constructiva, informando si opera el activo en forma parcial o total y el valor o valores pagados por concepto de servidumbre. Con el inventario deberán reportar los activos de enlaces internacionales de Nivel de Tensión 4 que están siendo remunerados mediante cargos por uso.

Con la base de activos definida por la CREG el Liquidador y Administrador de Cuentas del Sistema de Transmisión Nacional liquidará y facturará los ingresos correspondientes a los TN, con la metodología definida en esta Resolución y aplicando las Compensaciones a que haya lugar conforme a lo establecido en el artículo 17 y en el Capítulo IV del Anexo General de esta resolución. La CREG podrá modificar la base de activos de un TN cuando la autoridad competente determine que alguno de sus activos limita la operación adecuada del sistema.

PAR.—El valor a remunerar a cada TN por concepto de servidumbre de líneas será el valor anual que este demuestre con la información entregada al momento del reporte del inventario de sus activos. En los casos en que el TN haya realizado un solo pago por concepto de servidumbres, deberá calcular el valor anual equivalente utilizando la tasa de retorno definida para la actividad de transmisión.

(…)

“ART. 7º.—Ingreso anual. El Ingreso Anual de cada TN, IAT, correspondiente a los activos de que trata el artículo 5º de esta resolución, se calculará de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del anexo general de la presente resolución.

El IAT aplicable en términos reales solo se ajustará si la CREG llegare a modificar los valores de las unidades constructivas, cuando se modifique el valor del AOM reconocido o cuando, en cumplimiento de la regulación vigente, se excluyan activos de uso en operación, ingresen nuevos activos de uso o se remplacen las unidades constructivas instaladas por otras de clasificación diferente de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º de la presente resolución.

PAR.—Para la remuneración de los terrenos que hacen parte de las Unidades Constructivas de subestaciones se tendrá en cuenta el valor catastral del metro cuadrado (m2) del terreno donde está ubicada cada subestación”.

De la lectura sistemática de las normas transcritas, la Sala evidencia que la CREG tiene competencia para modificar la base de activos reportada por los trasmisores nacionales en varios eventos, a saber:

a. Cuando la autoridad competente determine que alguno de sus activos limita la operación adecuada del sistema.

b. Cuando se modifiquen los valores de las unidades constructivas(16).

c. Cuando se modifique el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento correspondientes a la actividad de transmisión de energía eléctrica en el sistema de transmisión nacional reconocido.

d. Cuando, en cumplimiento de la regulación vigente, se excluyan activos de uso en operación, ingresen nuevos activos de uso o se remplacen las unidades constructivas instaladas por otras de clasificación diferente de acuerdo con lo establecido en el artículo 6o de la presente resolución.

En consecuencia, la Sala considera que la interpretación realizada por ISA S.A. ESP frente a que la CREG solo podía modificar la base de activos de remuneración reportada por el transmisor nacional cuando el bien limita la operación adecuada del sistema, se considera inadecuada, puesto que al revisar las normas de manera sistemática se puede concluir que las disposiciones de los artículos 5º y 7º de la Resolución 11 de 2009 no se excluyen, sino que se complementan.

Por lo tanto, la CREG en los actos administrativos demandados consideró que la adquisición de la subestación Betania no cumplía con las normas reglamentarias y, en consecuencia, la excluyó de la base para determinar la remuneración, en aplicación del artículo 7º de la Resolución 11 de 2009, no en ejercicio de una facultad sancionatoria sino en cumplimiento de la función consagrada en el artículo 5 de la misma resolución, esto es, aprobar la base de activos para remuneración de cada transmisor nacional.

Pese a que las partes no son claras en indicar cuál es la autoridad competente que determinaría cuando alguno de sus activos de los transmisores nacionales limita la operación adecuada del sistema de transmisión nacional, la Sala puede concluir que esta función se encuentra en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, en cumplimiento del artículo 370 de la Constitución Política y del numeral 6º del artículo 5º del Decreto 990 de 2002, “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, tiene competencia para ejercer el control, la inspección y la vigilancia de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios.

Específicamente, en relación con la calidad del servicio prestado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene la siguiente función:

“ART. 5º—Funciones de la superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de ésta, las siguientes:

(…).

6. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones de regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes.

(…)”.

En consecuencia, la Sala considera que el cargo propuesto no está llamado a prosperar porque, se reitera, la CREG tiene la posibilidad de modificar la base de activos reportada por cada uno de los transmisores nacionales cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determine que alguno de sus activos reportados no cumple con las características técnicas para la operación adecuada del sistema de transmisión, cuando se modifiquen los valores de las unidades constructivas, cuando se modifique el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento correspondientes y cuando, en cumplimiento de la regulación vigente, se excluyan activos de uso en operación, ingresen nuevos activos de uso o se remplacen las unidades constructivas instaladas por otras de clasificación diferente de acuerdo con la normativa vigente.

3.6. Para imponer la sanción se requería una metodología para determinar el aumento en la participación como elemento de tipicidad.

ISA S.A. ESP manifestó que los actos administrativos demandados fueron proferidos en ejercicio de una función sancionatoria y, por lo tanto, debían demostrar la tipicidad de la conducta.

Alegó que, sin embargo esto no ocurrió puesto que no se determinó con que metodología se midió que con la adquisición de la subestación Betania había aumentado su participación en la actividad de transmisión de energía eléctrica, para así incurrir en la prohibición establecida en el literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001.

Expuso que el tribunal de primera instancia realizó una inferencia lógica para concluir que quien compra aumenta su participación, lo cual no es cierto porque incrementa su patrimonio, más no su participación en la actividad de transmisión.

Para resolver estos planteamientos la Sala tendrá en cuenta lo siguiente:

La Resolución 22 de 2001 define el sistema de transmisión nacional como “sistema interconectado de transmisión de energía eléctrica compuesto por el conjunto de líneas, con sus correspondientes módulos de conexión, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV.”

Una subestación eléctrica es un conjunto de equipos destinados a dirigir el flujo de energía eléctrica, en un punto de la red en el que confluyen líneas (conectan nudos lejanos de igual tensión) y transformadores (conectan nudos cercanos de distinta tensión) y tiene la función de transformar la tensión de la energía, rectificar y transformar la potencia y la conexión de dos o más circuitos(17).

De acuerdo con el informe rendido por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME)(18), la subestación Betania está compuesta por las líneas que provienen de la planta de generación, de las cuales sale la energía hacia la subestación San Bernardino en Popayán, la subestación Mirolindo en Ibagué, la subestación El Bote en Neiva y hacia Altamira.

Además, en dicho informe se indicó que la línea Betania - Altamira se sostiene sobre 17 torres metálicas hasta la derivación de la misma línea hacia la subestación Hobo, desde dicho punto hasta Altamira se sostiene en postes de 15 metros.

La Sala considera que si la subestación es un conjunto de equipos que modifican las tensiones de la energía eléctrica y permiten su transmisión a través de las diferentes líneas hacia otras subestaciones, es claro que cuando se adquiere este tipo de infraestructura se está incrementando la participación en el sistema de interconexión.

No comparte la Sala el argumento de la parte apelante en el sentido de que la CREG debía contar con una metodología para definir el aumento en la actividad de transmisión, para demostrar el incumplimiento de la prohibición establecida en el literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001, puesto que aumentar infraestructura que permita interconectar el sistema de transmisión necesariamente implica un aumento en la participación este sistema, de conformidad con las definiciones expuestas.

En consecuencia, el cargo propuesto no está llamado a prosperar.

3.7. Imposición de doble sanción.

Aseguró la sociedad demandante que la facultad sancionatoria derivada del incumplimiento de las normas regulatorias está en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que la Comisión de Regulación de Energía y Gas no está autorizada para la imposición de sanciones.

Sin embargo, a su juicio, la CREG en las resoluciones demandadas le impuso una sanción la cual impidió que se remunerara la subestación Betania como activo del sistema.

En consecuencia, afirmó que se le ha impuesto una doble sanción por los mismos hechos, circunstancia que implica una violación del artículo 29 de la Constitución Política.

Para resolver este cargo la Sala considera necesario tener en cuenta los siguientes argumentos:

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió la Resolución SSPD-20102400012065 del 16 de abril de 2010, por la cual se sancionó a la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP por la vulneración del literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 y, en consecuencia, se le impuso una multa pora valor de cincuenta y cinco millones ciento cinco mil pesos ($55.105.000)(19).

Este acto administrativo se profirió en ejercicio de las funciones conferidas al Superintendente Delegado para Energía y Gas establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

La norma en cita establece:

“ART. 79.—Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

(…)”.

Por otra parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, profirió la Resolución 106 del 1º de julio de 2010, por la cual se aprobó la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de Interconexión Eléctrica S.A. ESP en el sistema de transmisión nacional.

Dicho acto administrativo se profirió en cumplimiento de las normas de regulación mediante las cuales se definió la metodología y fórmulas tarifarias para la remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional, esto es, la Resolución 11 de 2009.

Las normas sobre la remuneración de activos de la Resolución 11 de 2009 establecen:

“ART. 5º.—Determinación de los activos remunerables. La CREG aprobará mediante resolución la base de activos a remunerar a cada uno de los TN, para lo cual cada empresa deberá reportar a la CREG, dentro de los 30 días calendario siguientes a la entrada en vigencia de esta resolución, su inventario con los activos que se encuentran en operación, clasificados por Unidad Constructiva, informando si opera el activo en forma parcial o total y el valor o valores pagados por concepto de servidumbre. Con el inventario deberán reportar los activos de enlaces internacionales de Nivel de Tensión 4 que están siendo remunerados mediante cargos por uso.

Con la base de activos definida por la CREG el liquidador y administrador de cuentas del Sistema de Transmisión Nacional liquidará y facturará los ingresos correspondientes a los TN, con la metodología definida en esta resolución y aplicando las compensaciones a que haya lugar conforme a lo establecido en el artículo 17 y en el capítulo IV del anexo general de esta resolución. La CREG podrá modificar la base de activos de un TN cuando la autoridad competente determine que alguno de sus activos limita la operación adecuada del sistema.

PAR.— El valor a remunerar a cada TN por concepto de servidumbre de líneas será el valor anual que este demuestre con la información entregada al momento del reporte del inventario de sus activos. En los casos en que el TN haya realizado un solo pago por concepto de servidumbres, deberá calcular el valor anual equivalente utilizando la Tasa de retorno definida para la actividad de Transmisión.

“ART. 6º.—Remuneración de nuevos activos de uso que sustituyan a otros. Para la remuneración de un nuevo activo de uso que sustituya a otro que se estaba remunerando con una unidad constructiva diferente se debe cumplir lo siguiente:

i) Que el TN que represente dicho activo presente a la UPME la evaluación técnica y económica que justifica la ampliación o su sustitución;

ii) Que la UPME, una vez aplicados los criterios establecidos en la normatividad vigente, recomiende en el plan de expansión la ampliación o sustitución de dicho activo;

iii) Que el TN solicite a la CREG la inclusión de este activo dentro del inventario de activos remunerados; y

iv) Que la CREG expida la resolución mediante la cual aprueba su remuneración, una vez el activo entre en operación.

“PAR.—La reposición de los activos es responsabilidad de sus propietarios o de los TN que los representen. Con este propósito el TN deberá presentar a la UPME, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de esta resolución, un plan de reposición acorde con un diagnóstico técnico del estado de sus activos, que cubra un periodo de cinco años. En ningún caso el incumplimiento de las normas técnicas establecidas por la autoridad competente o las limitaciones técnicas de equipos o elementos de una unidad constructiva podrán limitar la operación adecuada del Sistema y le corresponderá al TN ajustar dicho activo y solicitar a la CREG la reclasificación de la Unidad Constructiva, si fuere el caso.

“ART. 7º.—Ingreso anual. El Ingreso Anual de cada TN, IAT, correspondiente a los activos de que trata el artículo 5o de esta resolución, se calculará de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del Anexo General de la presente resolución.

El IAT aplicable en términos reales solo se ajustará si la CREG llegare a modificar los valores de las unidades constructivas, cuando se modifique el valor del AOM reconocido o cuando, en cumplimiento de la regulación vigente, se excluyan activos de uso en operación, ingresen nuevos activos de uso o se remplacen las unidades constructivas instaladas por otras de clasificación diferente de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º de la presente resolución.

“PAR.—Para la remuneración de los terrenos que hacen parte de las Unidades Constructivas de subestaciones se tendrá en cuenta el valor catastral del metro cuadrado (m2) del terreno donde está ubicada cada subestación.

(…)” (Negrillas fuera de texto).

En atención a lo expuesto, la Sala considera que en el caso en estudio no se impuso una doble sanción, puesto que la Comisión de Regulación de Energía y Gas profirió los actos administrativos demandados en ejercicio de sus funciones para determinar la remuneración de activos de los transmisores nacionales y, en atención a las normas sobre el ingreso anual, la CREG modificó la base reportada por la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP, en cumplimiento de la regulación vigente, esto es, en cumplimiento de lo dispuesto en el literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001.

La decisión adoptada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas es la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de las normas regulatorias y no en ejercicio de las funciones derivadas del derecho sancionatorio, por lo que la Sala concluye que los argumentos expuestos no están llamados a prosperar.

3.8. Excepción de inconstitucionalidad del literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001.

A juicio de la sociedad apelante, la norma contenida en el literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001 impone un trato diferencial sin respetar los principios constitucionales y legales a la libre empresa, la libre competencia y la iniciativa privada.

Para la Sala este argumento no está llamado a prosperar bajo el siguiente análisis:

La excepción de inconstitucionalidad ha sido definida por la Corte Constitucional como: “una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”.

La norma, cuya inconstitucionalidad solicita la parte demandante, establece que la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP no puede aumentar su participación en la actividad de transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la Resolución 22 de 2001 y tampoco puede adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección mencionados, directriz fijada por la CREG como medida para evitar el abuso de la posición dominante de dicha sociedad en el mercado de transmisión de energía eléctrica.

Es preciso aclarar que la Resolución 22 de 2001, “Por la cual se modifican e incorporan las disposiciones establecidas en la Resolución CREG-051 de 1998, modificada por las Resoluciones CREG-004 y CREG-045 de1999, mediante las cuales se aprobaron los principios generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de referencia del Sistema de Transmisión Nacional, y se estableció la metodología para determinar el Ingreso Regulado por concepto del Uso de este Sistema” es un acto de contenido general.

La Sala no considera que la norma en cita sea inconstitucional puesto que, si bien impone una limitación a los derechos constitucionales consagrados en el artículo 333 de la Constitución Política, esta se debe al cumplimiento de la obligación de impedir prácticas que constituyan una posición dominante contenida en el mismo artículo constitucional y en el literal b) del artículo 3º de la Ley 143 de 1994.

En atención a lo anterior, la Sala concluye que la medida adoptada en la Resolución 22 de 2001 no es una restricción al derecho a la iniciativa privada ni a la libre competencia, es un instrumento para protegerlo y evitar la existencia de un monopolio en la actividad de transmisión energética.

Conclusión general

La Sala, en atención a todo el análisis expuesto, confirmará la sentencia proferida, el 18 de septiembre de 2014, por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la Sentencia del 18 de septiembre de 2014, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

11. Definido en el artículo 1º de la Resolución CREG 022 de 2001 como el sistema interconectado de transmisión de energía eléctrica compuesto por el conjunto de líneas, con sus correspondientes módulos de conexión, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV.

12. Así está definido en la página de UPME http://www1.upme.gov.co/Documents/Energia%20Electrica/Plan_GT_2017_2031_PREL.pdf

13. Folio 106 y 106 vto. del cuaderno 3.

14. Folios 111 a 112 del cuaderno 3.

15. Folio 111 a 112 vto. del cuaderno 3 del expediente.

16. Unidad Constructiva (UC). Conjunto de elementos que conforman una unidad típica de un sistema eléctrico, orientada a la conexión de otros elementos de una red, al transporte o a la transformación de la energía eléctrica, o a la supervisión o al control de la operación de activos del STN.

17. Definición obtenida de una conferencia dictada en la IES Universida de Laboral (Haciadama-Coruña) en el año 2012 que se puede consultar en el siguiente vínculo electrónico:
https://www.edu.xunta.gal/centros/cfrcoruna/aulavirtual2/pluginfile.php/5724/mod_resource/content/0/Curso_Subestaciones._Univ_Laboral_Haciadama_Parte1.pdf

18. El informe mencionado fue consultado por internet en el siguiente vínculo electrónico:
http://www1.upme.gov.co/PromocionSector/ConvocatoriasSTN/UPME-01-2005/Informacion_S_E_Betania.pdf

19. Folios 309 a 339 cuaderno 1.