Sentencia 2011-00829 de junio 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. 11001 03 15 000 2011 00829 00

Ref.: Pérdida de investidura de congresista

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Miguel Ángel Quintero Meza

Demandado: Fuad Emilio Rapag Matar

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil doce.

El ciudadano Miguel Ángel Quintero Meza, en escrito presentado ante la secretaría general de esta corporación el 16 de junio de 2011, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura de congresista del senador, señor Fuad Emilio Rapag Matar, por considerar que está inhabilitado para desempeñar dicho cargo por cuanto no es colombiano por nacimiento, como lo dispone el artículo 172 de la Constitución Política(1).

I. Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda

1. [sic] En apoyo de su pretensión adujo el solicitante, en síntesis, los siguientes hechos:

1.1.1. El señor Fuad Emilio Rapag Matar nació en la ciudad de Beit-Jala, Palestina, el 20 de abril de 1948 y no ingresó al país por primera vez en calidad de colombiano.

1.1.2. El señor Fuad Emilio Rapag Matar es portador de la cédula de ciudadanía 5.026.430 expedida en el municipio de Fundación Magdalena el día 15 de diciembre de 1969.

1.1.3. El documento base que supuestamente soporta la cédula de ciudadanía 5.026.430 es una escritura pública otorgada el 4 de noviembre de 1969 en la Notaría Única de Fundación Magdalena.

1.1.4. Consultada la Notaría Única de Fundación Magdalena sobre la escritura mencionada, informan que la misma no existe.

1.1.5. El señor Fuad Emilio Rapag Matar es actualmente senador de la República por el Partido de la U y para ocupar tal cargo se requiere ser colombiano de nacimiento según lo preceptúa el artículo 172 de la Constitución de 1991.

1.1.6. Bajo el amparo de la Constitución de 1886, vigente para la época del nacimiento del señor Fuad Emilio Rapag Matar, una persona nacida en el extranjero se consideraba nacional colombiano por nacimiento, siempre que se hubiese domiciliado en Colombia y su padre o madre fueran colombianos.

1.1.7. La Constitución de 1991 establece que para ser colombiano por nacimiento, habiendo nacido en el exterior, se requiere domiciliarse en Colombia y que alguno de sus padres sea colombiano.

1.1.8. Puesto que la nacionalidad no puede imponerse a una persona, quien desee adquirirla debe expresar su consentimiento y a su vez el Estado debe reconocerlo formalmente: Para ello es necesario que se surtan los procedimientos que establece la ley; procedimientos que no han sido seguidos para la expedición de la cédula de ciudadanía 5.026.430.

1.1.9. El procedimiento a seguir para lograr la inscripción en el registro civil colombiano, tratándose de personas que cumplan los requisitos establecidos en la Constitución, las leyes y las normas reglamentarias, y específicamente, tratándose de nacimientos ocurridos en el extranjero está prescrito en el Decreto 1260 de 1970.

1.2. En criterio del demandante el señor Fuad Emilio Rapag Matar no es colombiano por nacimiento, por lo cual se encuentra inhabilitado para desempeñar funciones como senador conforme lo preceptúa el artículo 172 de la Carta.

1.2.1. La cédula de ciudadanía es prueba de la nacionalidad colombiana, pero no de la nacionalidad por nacimiento; para demostrar la nacionalidad colombiana por nacimiento debe además aportar la prueba de nacional colombiano de uno de los padres y el domicilio en el país.

1.2.2. La cédula del señor Fuad Emilio Rapag Matar establece que su lugar de nacimiento es Beit Jala Palestina; la base de ese documento es una supuesta escritura pública y no el registro de nacimiento en el consulado colombiano del país de origen protocolizado posteriormente ante una notaría; además la Cancillería colombiana nunca ha expedido un pasaporte fronterizo a nombre de Fuad Emilio Rapag Matar.

1.2.3. Es lógico deducir que su ingreso al país no lo realizó en calidad de colombiano sino como nacional de otro país, en el que nació, se registró y seguro le dio el pasaporte para desplazarse por el mundo e ingresar a Colombia. Al momento de registrar uno de sus hijos el demandado declaró en la casilla 32 ser de nacionalidad palestina.

1.2.4. La Constitución Política de 1886, vigente al momento de la expedición de la cédula del señor Fuad Emilio Rapag Matar, prohibía la doble nacionalidad, de manera que el nacional colombiano perdía su nacionalidad al adquirir una extranjera y el extranjero no podía adquirir la nacionalidad colombiana sin renunciar a la nacionalidad que tenía.

1.2.5. Para adquirir la nacionalidad se deben seguir los procedimientos que el Estado establece y no los otros: Si el señor Rapag Matar ingresó al país como extranjero y no renunció a su nacionalidad de origen mal podría haber adquirido la nacionalidad colombiana, ni por nacimiento ni por adopción.

1.2.6. En el registro de matrimonio del demandado no se acredita ni el nombre ni el domicilio de los padres, contraviniendo el artículo 69 del Decreto 1260 de 1970, e impidiendo establecer si alguno de los padres del demandado era colombiano.

1.2.7. Sobre la prueba del domicilio es importante anotar que el artículo 3º de la Ley 43 de 1993 prevé que la cédula de ciudadanía debe estar acompañada de la prueba del domicilio para demostrar la calidad de nacional colombiano por nacimiento. Tal prueba, la del domicilio, debe aportarse de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1260 de 1970, artículo 25 y Código Civil, hecho que no ocurrió, pues nunca se ha acreditado la permanencia o domicilio en el país del señor Rapag Matar, ni siquiera al momento de inscribir su candidatura ante el partido que lo avaló como candidato.

II. Tramite de la acción

Se le imprimió el previsto en la Ley 144 de 1994, que regula el procedimiento especial de pérdida de la investidura de los congresistas, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, probatoria y de audiencia pública.

2.1. Intervención del demandado.

El congresista demandado, actuando directamente, contestó la demanda aduciendo, en esencia, que:

2.1.1. Nació en la ciudad de Beit Jala, en el territorio palestino e ingresó por primera vez al país a finales de 1960 a la edad de 12 en compañía de su padre Jorge Enrique Rapag Muvdy, ciudadano colombiano, nacido en Cúcuta Norte de Santander. Como era menor de edad no podía adelantar los trámites para legalizar su nacionalidad colombiana.

2.1.2. El número de su cédula es el que señala la demanda, pero no es cierto que el documento base que soporta la cédula de ciudadanía sea una escritura pública que él nunca realizó y en tanto ello no sucedió, tal escritura no existe.

2.1.3. Afirmó que es colombiano de nacimiento y reúne los requisitos plasmados en el artículo 96-1 B y 72 de la Constitución Política, nunca regresó a Palestina después de ingresar a Colombia con sus padres y hermanos; su residencia fue el municipio de Fundación Magdalena donde residían sus padres; siempre ha vivido en Colombia y nunca ha adquirido otra nacionalidad ni siquiera la palestina, entre otras cosas porque Palestina hasta este momento no es Estado.

2.1.4. Su padre Jorge Enrique Rapag Muvdy nació en Cúcuta el 15 de marzo de 1923 y a la edad de año y medio murió su señora madre por lo cual la familia decidió llevárselo en compañía de su única hermana Emilia, que contaba con tres años de edad, para que fueran cuidados por la familia residente en territorio palestino.

2.1.5. Una vez creció se casó con la señora Nacira Matar, madre del demandado, de cuya unión nacieron tres hijos todos en territorio palestino y quienes actualmente gozan de la nacionalidad colombiana. Cuando tenía 12 años, su padre Jorge Enrique Rapag Muvdy decidió que su familia se trasladara a Colombia. Al ingresar a este territorio y en aplicación de la Doctrina Suárez, adquirió automáticamente la nacionalidad colombiana en compañía de sus hermanos.

2.1.6. Consecuencia de lo anterior es que el señor Jorge Enrique Rapag Muvdy es nacido en Colombia y ciudadano colombiano.

2.1.7. Añade el demandado que siendo hijo de padre colombiano y a pesar de haber nacido en territorio palestino, adquirió por derecho propio la nacionalidad colombiana según lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Política.

2.2. Audiencia pública.

La audiencia pública se realizó el día 17 de enero de 2012 a las dos y treinta de la tarde, (2:30 p.m.) y a ella asistieron el señor procurador primero delegado ante el Consejo de Estado, el demandado y su apoderado y el actor.

2.2.1. El actor reiteró las causales de pérdida de investidura que le endilgó al accionado en la demanda, esto es, estar incurso en inhabilidad para ser elegido senador por no ser nacional colombiano.

Señaló que Fuad Rapag Matar no es ciudadano colombiano por nacimiento porque en el registro de nacimiento de uno de sus hijos afirma que es palestino, por lo cual presento la demanda de pérdida de investidura para que se establezca si cumple o no el requisito y tener certeza sobre si puede o no ser senador de la República.

Hizo un recuento de las pruebas que obran en el expediente, haciendo énfasis en el hecho de que la Notaría Única del Círculo de Fundación manifestó no haber encontrado registro civil alguno del demandado.

Añadió que las pruebas aportadas por el demandado son impertinentes porque ninguna de ellas vincula a Jorge Enrique Rapag como padre del actor.

Si bien es cierto que hay libertad probatoria no se encuentra sentencia ejecutoriada que declare el estado civil de parentesco, no hay prueba de posesión notoria del estado civil o prueba de testigos que determine que el demandado es hijo de padre o madre colombiano.

Arguye que el hecho de que en la Notaría Única del Círculo de Fundación no se haya encontrado registro civil de nacimiento del demandado no constituye prueba alguna, pues como lo señaló el Consejo de Estado Sala Quinta en Sentencia 3852 del 26 de enero de 2006, esa prueba no se excusa con el hecho del desaparecimiento o la destrucción del registro respectivo, ya que bajo esas circunstancias el legislador no autoriza acudir a prueba supletoria, pues lo propio es proceder a la reconstrucción del registro destruido, evento para el cual sí es posible tomar como base las partidas de origen religioso.

Manifiesta que la prueba del parentesco correspondía al demandado y no la aportó al proceso.

En concordancia con lo anterior expresa su desacuerdo con el auto de 24 de agosto de 2011 en cuyo numeral primero advierte que se da por hecho que el señor Jorge Enrique Rapag es el padre del demandado, sin que exista prueba alguna de ello, máxime cuando no existe un registro civil de nacimiento. O obstante ese desacuerdo no hizo uso de los recursos a que tenía derecho, porque en el mismo auto se pidió el registro civil de nacimiento del demandado, el cual no fue posible obtener.

Reitera que el accionado no es ciudadano colombiano y tampoco ciudadano en ejercicio porque la cédula se expidió presuntamente con un certificado notarial el cual no existe.

2.2.2. El señor procurador primero delegado ante el Consejo de Estado consideró que en el presente caso el actor no cumplió con la carga de la prueba, pues no demostró que el demandado Fuad Emilio Rapag Matar tuviera doble nacionalidad, ni tampoco que no fuera colombiano por nacimiento, por lo cual la pretensión de pérdida de investidura no tiene vocación de prosperar.

Observó que la cédula de ciudadanía no es prueba de la calidad de colombiano de nacimiento, pues en ella se indica que el demandado nació en el extranjero y no contiene los datos que establece la Constitución Política para tener dicha calidad, esto es, que uno de sus padres es colombiano y luego se domicilió en territorio colombiano.

Señala que no se probó en el proceso el parentesco en primer grado de consanguinidad del demandado con el señor Jorge Enrique Rapag Muvdy, nacido en Cúcuta en marzo de 1923(2), ni tampoco la fecha en que el demandado ingresó a Colombia, ni tampoco si su nacimiento se registró alguna vez en Colombia.

No obstante, considera que si existe prueba de que el demandado es hijo de colombiano.

En efecto, destaca el procurador delegado, el registrador municipal de Fundación remitió a la Notaría Única de Fundación y ésta al Consejo de Estado copia de la tarjeta alfabética de Fuad Emilio Rapag Matar en la que se consignó “Nota hijo de colombiano”.

En criterio del Ministerio Público esta copia debe valorarse por cuanto se trata de un documento que obraba en un archivo oficial y fue remitido por el titular del mismo(3) y, por tanto, si bien se desconocen los documentos en que dicha tarjeta alfabética se fundó no se debe desconocer la anotación que allí se hace de ser hijo de colombiano. Este documento hace parte de una actuación administrativa que se presume legal.

Sin embargo, esa prueba por sí sola no demostraría la calidad de colombiano de nacimiento, en tanto que la Constitución exige adicionalmente que se fije el domicilio posteriormente en Colombia —también lo exigía la Constitución de 1886 y la Doctrina Suárez—.

De conformidad con el artículo 2º de la Ley 43 de 1993, por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición de la nacionalidad colombiana, “Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional, de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil”.

Aunque no existe una prueba directa del domicilio del demandado ni tampoco la fecha en que los padres de este ingresaron a Colombia y establecieron aquí su domicilio y que ese hecho ocurrió cuando aquél era menor de edad compartiendo el domicilio paterno, lo cierto es que el senador Rapag al contestar la demanda afirma estar domiciliado en Fundación Magdalena, lo cual también se puede inferir de que ese fue el lugar que se indica como dirección en la tarjeta alfabética y fue allí donde se expidió la cédula de ciudadanía, indicios que demuestran el ánimo de permanencia en el territorio nacional.

En ese orden de ideas, en concepto del Ministerio Público se acreditó que el señor Rapag Matar es colombiano por nacimiento, pues, a pesar de haber nacido en el extranjero, es hijo de padre colombiano y se domicilió en Colombia, y por consiguiente cumple el requisito para ser elegido senador previsto en el artículo 172 de la Carta Política.

En cuanto a la doble nacionalidad como hecho que configura la inhabilidad generadora de la pérdida de investidura, manifiesta la vista fiscal que no existe prueba de ello en el expediente.

No hay prueba de que el senador Fuad Emilio Rapag Matar tenga otra nacionalidad, pues si bien se acreditó que su nacimiento se produjo en territorio palestino, no se aportó un medio de prueba que permita sostener sin dubitación que tenga otra nacionalidad además de la colombiana que se acredita con la cédula de ciudadanía.

2.2.3. El apoderado del demandado solicitó que se deniegue la solicitud de pérdida de investidura con base en las siguientes consideraciones.

Manifestó que es claro que durante cerca de 64 años Fuad Emilio Rapag Matar ha ocupado diferentes cargos en el municipio de Fundación por lo cual no se puede poner en duda que esa fue la ciudad donde estableció su domicilio.

El demandado ingresó al país en 1960 cuando tenía 12 años y si se cumplieron o no por parte de sus padres o las autoridades correspondientes los respectivos trámites legales ello es algo que no puede imputarse al accionado.

Lo que si aparece claro, a juicio de la defensa, es que siempre frente a la sociedad municipal, departamental y nacional el demandado se reputó como ciudadano colombiano, está identificado con cédula de ciudadanía y existe una tarjeta de registro, documentos estos que no se han tachado de falsos.

Añade que en los procesos de sucesión de los padres del senador Fuad Emilio Rapag Matar, no se puso en duda que este pertenece a la familia de sangre de Jorge Enrique Rapag Muvdy y Nacira Matar.

Precisa que el demandado jamás regresó a Palestina lo que indica su voluntad de domiciliarse en Colombia.

Observa que el hecho de que en registro de nacimiento de uno de los hijos del demandado se indique que él es palestino no prueba que el senador haya acogido esa situación.

Recuerda que dentro de la tarjeta alfabética se indica que es hijo de colombiano y que ese es un documento auténtico, expedido por autoridad colombiana.

2.2.4. El demandado intervino para narrar la historia de sus padres y su llegada a Colombia en 1960 al igual que la posterior decisión de aquellos de radicarse en Fundación Magdalena donde vivía un tío de su padre.

Afirmó haber crecido en el municipio de Fundación y haber sido alcalde y concejal del mismo al igual que diputado a la asamblea del Magdalena y representante a la Cámara por dicho departamento y ostentar en la actualidad la calidad de senador de la República.

Considera que no puede existir duda de que es hijo de Jorge Enrique Rapag y por tanto es hijo de colombiano domiciliado en Colombia a partir de 1960.

Precisa que no tiene otra nacionalidad, máxime considerando que Palestina no podría otorgársela.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer la solicitud de pérdida de investidura de los congresistas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237-5 de la Constitución Política, 1º de la Ley 144 de 1994 y 37-7 de la Ley 270 de 1996.

2. La calidad del demandado.

Se encuentra acreditado en el expediente que el Consejo Nacional Electoral declaró elegido senador de la República por circunscripción nacional, para el período 2010-2014, al ciudadano Fuad Emilio Rapag Matar identificado con la cédula de ciudadanía 5.026.430 inscrito por la lista del Partido de la U, que tomó posesión del cargo el día 20 de julio de 2010, y que actualmente ostenta la calidad de congresista(4).

3. La solicitud de pérdida de investidura.

El demandante solicitó la pérdida de investidura del senador de la República Fuad Emilio Rapag Matar, por encontrarse inhabilitado al haber sido elegido senador sin tener supuestamente la calidad de colombiano por nacimiento que exige el artículo 172 de la Constitución Política.

Considera el demandante que la cédula de ciudadanía es prueba de la nacionalidad colombiana, pero no de la nacionalidad por nacimiento; para demostrar la nacionalidad colombiana por nacimiento debe además aportar la prueba de nacional colombiano de uno de los padres y el domicilio en el país, ninguno de los cuales existe a juicio del actor.

Debe tenerse en cuenta que, como lo ha sostenido la Sala, se trata en este caso “de un juicio especial de raigambre constitucional de contenido ético y de carácter disciplinario y sancionatorio que encarna propiamente el ejercicio de función jurisdiccional y que conlleva, en caso de hallarse configurada alguna de las infracciones anotadas en precedencia, a la drástica sanción de ser separado del cargo de manera definitiva, erigiéndose así la responsabilidad política de perder la calidad de congresista y configurarse la inhabilidad permanente para ostentar de nuevo la condición de tal”(5), por lo cual se encuentra en juego a ejercer el derecho fundamental a ser elegido, hecho que impone que en la instrucción y decisión de este proceso se consideren todas las medidas necesarias en orden a hacer efectivo el derecho de defensa del demandado y se aplique con rigor el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

4. La causal de pérdida de investidura.

4.1. La causal de pérdida de investidura en que, según la demanda, incurrió el demandado es la consagrada en el artículo 172 de la Constitución Política, cuyo tenor es:

“ART. 172.—Para ser elegido senador se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de treinta años de edad en la fecha de la elección”.

A su vez, el artículo 183, numeral 1º, de la Carta, prevé:

“Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses”.

Por su parte, el artículo 179 superior en el numeral 7º dispone:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

(...).

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento”.

4.2. Establecido que una de las condiciones para ser congresista y, en particular, senador de la República es la de ser colombiano por nacimiento, es necesario determinar cuáles son los requisitos para ostentar tal condición.

Al respecto, el artículo 96 de la Constitución Política establece:

“ART. 96(6).—Son nacionales colombianos.

1. Por nacimiento:

a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y;

b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

(...)”.

La Constitución de 1886 establecía reglas semejantes en su artículo 8º que era del siguiente tenor:

“ART. 8º—Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:

a) Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que siendo hijos de extranjeros, se hallen domiciliados en la República;

b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la República”.

4.3. Los factores que se han tenido en cuenta para establecer la nacionalidad colombiana por nacimiento son el ius sanguinis, el ius soli y en combinación con estos el ius domicilii.

“De acuerdo con el sistema del ius sanguinis son nacionales de un Estado los hijos de padres nacionales de ese Estado, aunque hubieran nacido en el exterior.

(...).

Conforme al sistema del ius soli toda persona nacida en el territorio del Estado, es nacional suyo, aún cuando sus padres sean extranjeros.

El ius domicilii como factor para determinar la nacionalidad se ha utilizado en combinación con uno de los dos anteriores, y tiene como fundamento ‘El domicilio entendido como residencia principal, habitual, permanente, con ánimo de permanencia en un lugar determinado’”(7).

4.4. En el numeral 1º literal a) del artículo 96 de la Constitución Política, se exige para ser colombiano por nacimiento haber nacido en Colombia y cumplir una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República al momento del nacimiento

En este caso se conjugan el ius soli (haber nacido en Colombia), con el ius sanguini (que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos) o con el ius domicilii (alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República al momento del nacimiento).


A su vez el literal b) del numeral 1º del citado artículo confiere la calidad de colombiano por nacimiento al hijo de padre o madre colombiano nacido en el exterior que luego se domicilie en Colombia o que se registre en una oficina consular de la República, en este sentido los criterios aplicados son el ius sanguinis (hijo de colombiano nacido en el exterior) y el ius domicilii.

El domicilio se entiende como “la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 76 del Código Civil.

5. El caso concreto.

5.1. Obran en el expediente las siguientes pruebas:

5.1.1. Copia de la credencial de senador de la República para el período 2010-2014 del señor Fuad Emilio Rapag Matar(8).

5.1.2. Copia auténtica de la Gaceta del Congreso Nº 505 de 11 de agosto de 2010 donde fue publicada el acta de instalación del Congreso para el período constitucional 2010-2014 realizada el 20 de julio de 2010(9).

5.1.3. Certificación original del 9 de septiembre de 2001 expedida por el subsecretario general del Senado de la República(10), donde consta la calidad de senador del demandado.

5.1.4. Acta de bautismo del señor Jorge Enrique Rapag Muvdy, que da cuenta de su nacimiento en Cúcuta el 15 de marzo de 1923(11).

5.1.5. Certificado original expedido por los registradores especiales de Santa Marta-Magdalena, el 13 de julio de 2010 sobre la cédula de ciudadanía y fecha de nacimiento del señor Jorge Enrique Rapag Muvdy(12).

5.1.6. Certificación original expedida por el registrador municipal del Estado civil de Fundación Magdalena, el 12 de julio de 2010 sobre los datos de la tarjeta alfabética con la cual se preparó la cédula de ciudadanía del señor Jorge Enrique Rapag Muvdy(13).

5.1.7. Fotocopia autenticada de la cédula de ciudadanía del señor Jorge Enrique Rapag Muvdy(14).

5.1.8. Fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía del señor Fuad Emilio Rapag Matar, en que se indica como fecha de nacimiento el 20 de abril de 1948 en Beit Jala Palestina(15).

5.1.9. Original del oficio del 7 de septiembre de 2011(16) mediante el cual el director nacional de registro civil de la Registraduría Nacional del Estado Civil, comunica a la jefe de la oficina jurídica de la entidad que:

“... se efectuó la búsqueda en los sistemas de información de la entidad y no se encontraron datos del registro civil de nacimiento de Rapag Matar Fuad Emilio, identificado con la cédula de ciudadanía 5.026.430, tramitada con un certificado de notario público expedido en Fundación el 24 de noviembre de 1969. Es de anotar que antes de la vigencia del Decreto-Ley 1260 de 1970, el registro civil se hacía por el sistema de tomo y folio sin reportar información ni remitir copias a ningún archivo centralizado, así que tal información y copias solo reposan en la oficina de origen”.

5.1.10. Original del Oficio 367-11 de 11 de octubre de 2011 de la Notaría Única del Círculo de Fundación(17), en respuesta a la solicitud del Consejo de Estado de que le fuera enviado el registro civil de nacimiento del señor Fuad Emilio Rapag Matar, donde manifiesta:

“Con respecto al registro civil de nacimiento solicitado, nos permitimos informarle que realizada la búsqueda del mismo en los archivos de esta notaría, hasta la fecha no se ha encontrado ninguno a nombre de Fuad Emilio Rapag Matar, manifestándole igualmente que no se suministró dato alguno referente a la inscripción de ese nacimiento como lo es el número del folio del mismo o el indicativo serial o por lo menos la fecha de inscripción.

Igualmente le informamos que al llegar a esta notaría, varios libros de folios de nombramiento inscritos en el antiguo sistema de tomo y folio, estaban destruidos unos y deteriorados otros. No sabemos si dentro de estos haga parte el registro civil solicitado.

Sin embargo, en aras de la colaboración interinstitucional y con el fin de atender con prontitud su solicitud, ya que no fue suministrada información alguna referente al registro solicitado, acudimos a la registraduría municipal del Estado civil de Fundación (Magdalena), mediante Oficio 362-11 fechado 10 de octubre de 2011, solicitándoles certificaran a esta notaría si en el archivo nacional de identificación, ANI, aparece inscrito y en cual lugar y oficina, el nacimiento del señor Fuad Emilio Rapag Matar, identificado con la cédula de ciudadanía 5.026.430 de Fundación, según indica en su oficio de la referencia.

Dicha registraduría a través de Oficio 556 RMF DM fechado el 11 de octubre de 2011, recibido en esta notaría ese mismo día, el señor registrador municipal doctor Carlos Eduardo Castañeda A., informó textualmente lo siguiente:

‘De la manera más atenta y cordial, mediante el presente oficio me permito informarle que realizada la búsqueda pertinente en la base de datos del PMT II de nuestra oficina no se encontró inscrito ningún registro civil de nacimiento correspondiente a Fuad Emilio Rapag Matar identificado con la cédula de ciudadanía 5.026.430 expedida en Fundación Magdalena donde representa su lugar de nacimiento Beit Jala Palestina. Lo anterior para que obre dentro del trámite del expediente’.

El señor registrador municipal de Fundación adjuntó a su Oficio 556 RMF DM fotocopia simple de la alfabética de la cédula de ciudadanía del señor Fuad Emilio Rapag Matar”.

5.1.11. Copia auténtica de la tarjeta alfabética del señor Fuad Emilio Rapag Matar(18) adjuntada por el registrador municipal de Fundación-Magdalena donde se indica la fecha de nacimiento del señor Rapag Matar y se incluye una nota que indica “hijo de colombiano”.

5.1.12. Copias auténticas de los registros de nacimiento de 3 hijos del señor Fuad Emilio Rapag Matar(19), en dos de los cuales se indica que la nacionalidad del padre es colombiano y en uno de ellos en la casilla de nacionalidad del padre indica “palestino”. En los mismos documentos se indica que la nacionalidad de la madre es colombiana y que la actividad a que se dedica el padre, esto es el señor Fuad Emilio Rapag Matar es la de “ganadero”, “agropecuario”, “comerciante”.

5.1.13. Certificación del secretario general de la Cámara de Representantes(20) que indica que el doctor Fuad Emilio Rapag Matar, identificado con cédula 5.026.430, fue elegido representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena para el período constitucional 2006-2010.

5.1.14. Certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil(21), respecto de los cargos de elección popular ocupados por el señor Fuad Emilio Rapag Matar, así:

“En el período de 1997-1998, elegido diputado a la asamblea del Magdalena, por el Partido Liberal Colombiano.

En el período de 2004-2007, elegido diputado a la asamblea del Magdalena, por el Partido Liberal Colombiano”.

5.1.15. Certificación de la asamblea del Magdalena(22), donde manifiesta que el doctor Fuad Emilio Rapag Matar actuó como diputado del departamento del Magdalena, siendo elegido para los períodos comprendidos entre los años 1995-1997; 1998-2000; 2001-2003; 2004-2007(23); y que renunció a su curul de diputado el dos de febrero de 2006.

5.1.16. Certificado del secretario general y de gobierno de Fundación-Magdalena(24), donde indica que el señor Fuad Rapag Matar se desempeñó como alcalde de ese municipio, nombrado por Decreto 163 del 19 de abril de 1978.

5.1.17. En forma extemporánea fueron aportadas por el apoderado del demandado copias autenticadas de varias declaraciones extrajuicio recibidas en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Fundación-Magdalena donde diversos testigos manifiestan conocer que dentro del matrimonio de Jorge Enrique Rapag Muvdi y Nazira Matar nacieron tres hijos de nombres Mauricio, Samir y Fuad Emilio. Igualmente se anexa copia autenticada de la providencia que aprueba la partición, dictada en el mismo juzgado dentro del juicio de sucesión intestada del señor Jorge Enrique Rapag promovido por el apoderado de su cónyuge y de “los hijos legítimos Mauricio, Samir y Fuad Rapag Matar” en el cual se asigna una hijuela a Fuad Rapag Matar(25).

5.2. Análisis de la causal de pérdida de investidura invocada.

5.2.1. El problema aquí radica en resolver si el senador Fuad Emilio Rapag Matar, está incurso en la inhabilidad determinada por el artículo 172 de la Carta Política, que da lugar a la pérdida de investidura, por haber resultado elegido para el período 2010-2014, pues a juicio del actor, no tiene la calidad de colombiano por nacimiento.

5.2.2. La cédula de ciudadanía, de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 43 de 1993, tanto en su primera versión como en la modificación que le introdujo la Ley 962 de 2005, se considera para todos los efectos legales como prueba de la nacionalidad colombiana.

5.2.3. No obstante, como lo advierte el Ministerio Público, si bien la cédula de ciudadanía prueba la nacionalidad colombiana ella no indica si la misma es por nacimiento, requisito este exigido por el artículo 172 de la Carta Política para acceder al cargo de senador de la República.

5.2.4. Habiendo nacido el demandado en el extranjero como el mismo lo afirma en la contestación de la demanda, y se indica en su cédula de ciudadanía, en el presenta caso, la calidad de nacional colombiano por nacimiento requiere la demostración del cumplimiento de dos condiciones: a) ser hijo de padre o madre colombiano y b) que luego se domicilie en Colombia o que se registre en una oficina consular de la República.

5.2.5. En cuanto a los requisitos para ser colombiano por nacimiento, en el presente caso encuentra la Sala que el demandante se limitó a afirmar que el demandado era nacional palestino en tanto había nacido allí, lugar donde, según el actor “se registró y seguro le dio pasaporte para desplazarse por el mundo e ingresar a Colombia”.

Señala también el demandante que “nunca se ha acreditado la permanencia o domicilio en el país del senador Rapag Matar”.

Adicionalmente, no menciona el atacante lo relativo a la nacionalidad del padre o madre del demandado, requisito para que, unido al domicilio, permita a una persona ser considerado como nacional colombiano por nacimiento.

Como lo ha señalado la jurisprudencia, “Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesaria profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de esta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda”. ... “Las negaciones indefinidas, en cambio, son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno: de aquí que, como lo ha dicho la Corte, estas negaciones ‘no pueden demostrarse, no por negativas, sino por indefinidas’. (LXXV, 23)”. (CSJ, Sent. de ene. 29/75).

Se advierte de lo anterior que quien niega que una persona es colombiana por nacimiento, no está lanzando en estricto derecho una negación de índole indefinida, puesto que no corresponde a una negación sin sujeción temporal o espacial; todo lo contrario, cuando el accionante cuestiona la condición de colombiano por nacimiento del senador Rapag Matar es porque de antemano sabe que ella [sic] tiene otra nacionalidad, con lo cual surgen los componentes que deben probarse para demostrar la causal de pérdida de investidura invocada.

Ahora, si cuando el demandante niega la calidad de colombiano por nacimiento del senador Rapag Matar lo que en verdad está haciendo es afirmar que esa persona tiene otra nacionalidad, no es hija de padre o madre colombiano y tiene fijada su residencia en un lugar diferente a Colombia, pues por el requerimiento de la determinación de los cargos no le son admisibles afirmaciones etéreas, de manera que es claro que frente a dicha aseveración le incumbe la carga de la prueba (CPC, art. 177), que se satisface demostrando el hecho subsumido en la negación definida, esto es que el ciudadano tiene una nacionalidad correspondiente a un Estado que existe y puede otorgarla diferente a Colombia, que sus padres no son colombianos y que tiene su domicilio en un país diferente a Colombia. No podría por tanto limitarse a hacer afirmaciones vagas, pues lo que correspondería sería demostrar, los hechos anteriormente señalados.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la afirmación del actor sobre la nacionalidad palestina del demandado, no solo no fue probada sino que no resulta posible dado que Palestina no es, a la fecha, un Estado.

Tampoco demostró el actor que los padres del senador Rapag Matar no fueran colombianos o que el demandado estuviera domiciliado en país diferente a Colombia.

Adicionalmente, como lo sugiere el Ministerio Público, la circunstancia del domicilio del demandado, sí se deriva de la dirección que aparece en la tarjeta alfabética: Fundación Magdalena, lugar este donde también fue expedida su cédula de ciudadanía.

Igualmente constituyen indicios sobre el domicilio en Colombia del senador Fuad Emilio Rapag Matar los registros de nacimiento de tres hijos del demandado que obran en el proceso: Shadia Rapag Martínez nacida en Fundación en 1975; Fuad Josef Rapag Martínez nacido en Fundación en 1976 y Dahud Rapag Martínez nacido en Barranquilla el 10 de octubre de 1980.

Adicionalmente, su desempeño como alcalde de Fundación, diputado a la asamblea del Magdalena y congresista, da cuenta igualmente de que el demandado se encuentra radicado en el país de tiempo atrás.

Así las cosas, advierte la Sala que el demandante no demostró que el senador Fuad Emilio Rapag Matar no cumple los requisitos para ser nacional colombiano por nacimiento, en cuanto no probó que no fuese hijo de colombiano y además, como se encuentra demostrado, ha tenido su domicilio en el país.

En consecuencia, la Sala concluye que como en el presente caso no se demostró que el senador Fuad Emilio Rapag Matar hubiese incumplido la condición de ser colombiano por nacimiento exigida en el artículo 172 de la Constitución Política por lo cual no debe decretarse la pérdida de investidura del congresista como se determinará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIEGASE la pérdida de la investidura de congresista del senador de la República Fuad Emilio Rapag Matar.

Comuníquese esta decisión a la mesa directiva del Senado, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo E. Gómez Aranguren — Víctor Hernando Alvarado Ardila — Hernán Andrade Rincón — Gerardo Arenas Monsalve — Hugo Bastidas Bárcenas — Martha Teresa Briceño de Valencia — Susana Buitrago Valencia — Stella Conto Díaz Del Castillo — Ruth Stella Correa Palacio — Mauricio Fajardo Gómez — María Elizabeth García González — Enrique Gil Botero — William Giraldo Giraldo — Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez — Bertha Lucía Ramírez de Páez — Danilo Rojas Betancourth — María Claudia Rojas Lasso — Jaime Orlando Santofimio Gamboa — Mauricio Torres Cuervo — Olga Mélida Valle de De La Hoz — Alfonso Vargas Rincón — Marco Antonio Velilla Moreno — Luis Rafael Vergara Quintero — Alberto Yepes Barreiro — Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) “ART. 172.—Para ser elegido senador se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de treinta años de edad en la fecha de la elección”.

(2) Por la fecha de nacimiento es válida el acta de bautizo.

(3) Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

(4) Folios 7 y 71 cuaderno principal.

(5) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009). Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. Radicación 11001-03-15-000-2009-00291-00(PI) . Actor: Renzo Efrain Montalvo Jiménez.

(6) Modificado por el Acto Legislativo 1 de 2002, artículo 1º.

(7) Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional Nº 068 del 6 de mayo de 1991, pág. 6.

(8) Folio 7 del expediente.

(9) Folios 9 a 28 del expediente.

(10) Folios 70 a 73 del expediente.

(11) Folio 44 del expediente.

(12) Folio 48 del expediente.

(13) Folio 49 del expediente.

(14) Folio 51 del expediente.

(15) Folio 53 del expediente.

(16) Folio 63 del expediente.

(17) Folios 78 a 81 del expediente.

(18) Folio 184 y 185 del expediente.

(19) Folios 154, 176 y 177 del expediente.

(20) Folio 156 del expediente

(21) Folios 194 y 195 del expediente.

(22) Folio 157 del expediente.

(23) Ver también folios 162 a 164 del expediente.

(24) Folios 178 y 179 del expediente.

(25) Ver anexos 1 y 2.