Sentencia 2011-00832/52472 de octubre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 760012331000201100832 01 (52472)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: J.C.G. y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama judicial

Referencia: Acción reparación directa

Temas: Falla en el servicio / error jurisdiccional - restricción de la libertad sin el cumplimiento de los requisitos legales - declaratoria de persona ausente - nulidad de todo lo actuado - título distinto a privación injusta de la libertad / privación injusta de la libertad - reiteración de jurisprudencia/ régimen objetivo de responsabilidad porque el sindicado no cometió el delito / perjuicios morales - indemnización de acuerdo con el tiempo que el sindicado permaneció privado de su libertad.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la sala decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de mayo de 2014.

La Sala abordará el asunto en el siguiente orden: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) la competencia de la sala; 3) el ejercicio oportuno de la acción; 4) la legitimación en la causa; 5) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad; 6) las pruebas recaudadas en el proceso y su respectivo valor probatorio; 7) el caso concreto: la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por el error jurisdiccional y la privación de la libertad del señor J.C.G.; 8) el estudio de las pretensiones indemnizatorias y 9) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor J.C.G., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada(12), por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la mencionada Ley 1285, la subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso, en razón de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y las entidades demandadas en contra de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2014, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia reside en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(13).

En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la que dice haber sido víctima el señor C.G. dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Revisado el expediente, obra la providencia proferida el 4 de mayo de 2010 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga(14), por medio de la cual se absolvió al ahora demandante; además, obra la constancia de ejecutoria de la sentencia del 27 de mayo de 2010(15); en ese orden, la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello, por cuanto la misma se presentó el 30 de mayo de 2011.

4. Legitimación en la causa.

Respecto del demandante J.C.G. se tiene que él fue la víctima directa del daño, razón por la cual está acreditada su legitimación para comparecer a este proceso.

En relación con N.J.C., su condición de compañera permanente se acreditó con los testimonios rendidos por A.P.A., J.P.P., M.E.B., M.R.P., entre otros(16); además, E.J.C.J., M.A.C.J., C.A.C.J., I.C.G., C.I.G. de C., W.C.G., J.A.C.G., F.A.C.G., L.C.G., O.C.G. y M.Y.C.G. acreditaron su calidad de hijos, padres y hermanos con los registros civiles de nacimiento(17).

5. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia.

En punto de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada(18) por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo.

Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(19).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Con esta óptica, la sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Las pruebas aportadas al expediente.

De conformidad con el conjunto probatorio obrante en el expediente, se encuentra acreditado lo siguiente:

• El 27 de noviembre de 2000, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga ordenó la apertura de investigación en contra del señor J.C.G. por la presunta violación de la Ley 30 de 1986(20).

• El 6 de julio de 2001, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga resolvió la situación jurídica del señor C.G., al proferir medida de aseguramiento, previa declaratoria de reo ausente, consistente en detención preventiva de la libertad por encontrarlo responsable como coautor de la violación de la Ley 30 de 1986(21).

• Mediante resolución del 13 de noviembre de 2001, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga acusó al señor C.G. como coautor del delito previsto y sancionado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y agravado en virtud de lo establecido en el artículo 38 de la misma ley(22).

• El señor C.G. fue capturado el 14 de noviembre de 2001 y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación ese mismo día(23).

• A través de proveído del 23 de enero de 2002, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Buga decretó la nulidad de lo actuado en el proceso, incluso a partir de la resolución que ordenó librar orden de captura en contra del señor C.G., al considerar que se violó el debido proceso al declararlo persona ausente y ordenó su libertad inmediata a través de la boleta de libertad del 24 de enero de 2002(24).

• El 22 de agosto de 2006, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga dentro del mismo proceso penal por violación de la Ley 30 de 1986, resolvió la situación jurídica del señor C.G. y le impuso medida de aseguramiento, sin beneficio de excarcelación(25), la cual se hizo efectiva el 2 de septiembre de 2008(26).

• El 4 de mayo de 2010, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga absolvió al señor C.G. del delito por el cual se le llevó a juicio, toda vez que consideró que no había pruebas suficientes que dieran certeza sobre la comisión de la conducta punible por parte del señor J.C.G. y ordenó su libertad provisional luego de la suscripción de la diligencia de compromiso(27); dentro del término de ejecutoria no se interpuso recurso alguno.

• El 14 de mayo de 2010, se emitió la boleta de libertad de J.C.G.(28).

7. Caso concreto.

Según el material probatorio allegado al expediente, se encuentra acreditado que la Fiscalía General de la Nación adelantó un proceso penal en contra del señor J.C.G., por la supuesta infracción de la Ley 30 de 1986 y, además, le impuso dos medidas de aseguramiento consistentes en detención preventiva, la primera de ellas entre el 14 de noviembre de 2001 y el 24 de enero de 2002, al proferir la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Buga la resolución por medio de la cual declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso.

En efecto, considera la sala que si bien, en principio, se podría afirmar que los perjuicios ocasionados al señor C.G. no resultarían indemnizables, por cuanto la limitación de su libertad obedeció a la existencia de una orden de captura vigente en su contra, lo cierto es que el proceso penal dentro del cual se ordenó su captura inicial y todas las demás providencias proferidas dentro del proceso hasta la resolución que resolvió la situación jurídica del hoy demandante fueron declaradas nulas por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, en razón de su indebida vinculación, mediante declaratoria de persona ausente con violación de su derecho de defensa técnica.

En ese orden de ideas, como el daño causado al aquí demandante devino del adelantamiento de un proceso judicial irregular, de conformidad con la resolución de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, para la sala, a la Fiscalía General de la Nación le es atribuible dicho perjuicio, pues fue esta entidad la que en la fase de investigación profirió las decisiones irregulares que condujeron a que el aquí demandante fuera vinculado al proceso como persona ausente sin defensa técnica.

En efecto, en atención a lo normado en el artículo 356(29) del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos —Decreto-Ley 2700 de 1991(30)—, la declaratoria de persona ausente solamente operaba cuando el Estado, luego de haber agotado los medios necesarios para hacer que el sindicado compareciera al proceso, no pudo dar con su paradero(31), de ahí que su aplicación resultara improcedente ante el primer fracaso de ubicarlo; además, tal y como lo expuso la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Buga (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“En el caso que nos atañe, el fiscal de instancia no realizó el más mínimo esfuerzo por enterar al señor J.C.G. de la investigación que contra él se adelantaba. Aun tendiendo precarias probaturas para encontrarlo, ya que desde la planilla que le tantas veces nombrado imputado llenó en el hotel, dejó su teléfono, el número de su cédula de ciudadanía y el nombre de Belén como región, localidad o municipio del cual provenía, podía el señor fiscal de instancia con ayuda del CTI haber obtenido de manera ágil y pronta la confirmación de tales datos y ampliación de los mismos, procurando una verdadera individualización del imputado. Fíjese cómo es librada la orden de captura sin contra todavía con la tarjeta decadactilar de la Registraduría Nacional del Estado Civil o de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía, lo cual es indispensable para la plena identificación de una persona (...).

La omisión del funcionario imposibilitó a través del primer medio de defensa cual es la indagatoria, que el presunto sindicado hubiera esclarecido las diferentes dudas que se erigen en su contra al comprometerlo directamente en un accionar delictual, dudas que para el bien de la justicia, indudablemente también son necesarias disipar y, los más importante, se hubiera desarrollado la investigación de cara al sindicado. Al no haber obrado de esta manera, se conculcó el derecho fundamental al debido proceso, por violación al derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional y desarrollado como causal de nulidad en el numeral 3º del artículo 306 del C. de P. Penal(32) (se destaca).

En ese sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C-488 de 1996 dijo lo siguiente(33):

“2) Previamente a la declaración de persona ausente, el fiscal debe realizar todas las diligencias necesarias utilizando los medios y recursos idóneos con el fin de comunicar al imputado la existencia de un proceso en su contra.

“El Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso la existencia de la indagación preliminar cuando esta se adelante(34), y el imputado esté identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio de la investigación su derecho de defensa. Para ello, el funcionario judicial competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que dispone, para lograr el objetivo propuesto, como por ejemplo solicitar la ayuda de la policía judicial, pues procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de indagatoria es, no solo un derecho de este, sino un deber del funcionario instructor. Es por ello que la ley (C.P.P.(35), arts. 375 y 376) concede facultades al fiscal para que profiera orden de captura a fin de lograr que el procesado comparezca a la indagatoria.

La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el mismo artículo 356, acusado, solo es posible vincular penalmente a una persona ausente cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria’. Actuar de manera distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa.

“En este orden de ideas, no le asiste razón al actor cuando afirma que el trámite previsto para vincular al procesado se limita a la fijación del edicto, pues esta no es más que una formalidad que opera una vez se han agotado todos los medios materiales de que dispone el Estado para la comunicación del proceso” (se resalta).

En ese sentido, para la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, todas las decisiones proferidas durante la investigación, incluyendo la resolución por la cual se ordenó la captura del señor C.G., carecieron de sustento jurídico, motivo por el cual decretó su nulidad.

En ese orden de ideas, considera la sala que la restricción de la libertad del señor J.C.G., en esta primera oportunidad, no era una obligación que se encontraba en el deber jurídico de soportar, pues si bien las autoridades judiciales debían ejercer las facultades otorgadas por la Constitución Política y la ley, ello no podía efectuarse al margen del procedimiento fijado para tal efecto.

Así las cosas, toda vez que de conformidad con la resolución del 23 de enero de 2002, las decisiones que profirió la Fiscalía General de la Nación carecieron del sustento jurídico correspondiente, circunstancia que llevó a que se declarara la nulidad de lo actuado por violación a la defensa del señor C.G., la responsabilidad de la entidad le es atribuible es bajo el título de imputación de falla del servicio, por error jurisdiccional(36).

Al respecto, esta corporación ha dicho lo siguiente:

“La Sala precisa que el concepto de error judicial que traduce en uno de los supuestos que hace procedente la responsabilidad del Estado por la actuación de sus jueces, no requiere, para su configuración, del cumplimiento de los supuestos que propone la Corte Constitucional para que se dé la vía de hecho. Pero advierte también que, en un caso dado, el concepto de error judicial que ha definido el Consejo de Estado, puede estar vinculado a alguna de las denominadas por la Corte Constitucional —causales de procedibilidad—, esto es a: un defecto sustantivo, orgánico o procedimental, un defecto fáctico, un error inducido, una decisión sin motivación, un desconocimiento del precedente o una violación directa de la Constitución. Sin que sea dable afirmar que el error judicial constitutivo de la responsabilidad que aquí se analiza, solo se configure en presencia de las hoy llamadas por la Corte ‘Causales de procedibilidad’.

“Por lo expuesto la sala reitera lo afirmado en las sentencias proferidas el 28 de enero de 1999(37) y el 2 de mayo de 2007(38), en el entendido de que el error judicial puede configurarse al margen del concepto de vía de hecho o de las causales de procedibilidad de la acción de tutela (...).

“En definitiva, dentro de la categoría que constituye el título jurídico de imputación denominado ‘error jurisdiccional’ debe entenderse comprendido, con carácter general, cualquier caso en el cual una autoridad judicial profiera una decisión que contraríe el ordenamiento jurídico(39)”.

“Se tiene entonces, que si el juez escoge la ley pertinente, pero la interpreta de manera diferente a como lo hace el superior, no cabe inferir, por esta sola circunstancia, la existencia de un error por las diferencias en la interpretación, menos aún frente a situaciones no reguladas claramente por el derecho positivo (...).

“El error del juez no es entonces el que se traduce en una diferente interpretación de la ley a menos que sea irrazonable; es aquel que comporta el incumplimiento de sus obligaciones y deberes, sea porque no aplica la ley vigente, porque desatiende injustificadamente los precedentes jurisprudenciales o los principios que integran la materia, porque se niega injustificadamente a decir el derecho o porque no atiende los imperativos que rigen el debido proceso, entre otros”(40) (negrillas añadidas).

Adicional a lo anterior, en este caso resulta evidente que, toda vez que la indebida vinculación al proceso del aquí demandante no obedeció a su ocultamiento o reticencia, sino que fue la consecuencia de la expedición de unas providencias contrarias a derecho y sin que este contara con un abogado defensor, dicha situación, de entrada, descarta cualquier posibilidad de que se predique la culpa exclusiva de la víctima.

Por tanto, dadas las circunstancias fácticas descritas, forzoso resulta concluir que el demandante no se encontraba en la obligación de soportar la afectación a su derecho a la libertad personal, de ahí que el daño a él irrogado se torne en antijurídico, por la falla del servicio presentada y nazca la correlativa obligación de reparar en cabeza solo de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto en la etapa investigativa en la que se encontraba el proceso y dentro de la cual se cometió la irregularidad, no participó ningún funcionario de la rama judicial.

Ahora bien, la sala advierte que el señor C.G. fue puesto en libertad el 24 de enero 2002; sin embargo, la Fiscalía Quinta Especializada de Guadalajara de Buga, dentro del mismo proceso penal por violación de la Ley 30 de 1986, resolvió la situación jurídica del señor C.G. y le impuso nuevamente medida de aseguramiento, sin beneficio de excarcelación, la cual se hizo efectiva el 2 de septiembre de 2008.

No obstante, mediante providencia fechada el 4 de mayo de 2010, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Guadalajara de Buga absolvió al actor de la conducta que se le imputaba, con fundamento en las siguientes consideraciones (se trascribe literal, incluidos los errores y los hay):

“(…).

“Si bien es cierto, los sabuesos, realizaron un despliegue investigativo para localizar al conductor del vehículo y sus posibles secuaces, dando como resultado la captura del directamente involucrado y otro individuo, que a la postre se desistió de la acción penal en su contra y de lo cual no nos ocuparemos pues ya se resolvió su situación favorablemente, sí tenemos que decir que los dichos de los investigadores tienen similitud en sus respuestas respecto de la sindicación que hiciera el señor V. a C., no tienen la fuerza vinculante y carecen de respaldo, pues nótese como solamente son sus dichos, los que aparecen señalando al encartado, los cuales pierden fuerza con las injuriadas de los J.A.V. y S.P., pues mientras uno dice que C. no tenía conocimiento de la droga incautada y que estaba aquí por invitación hecha por él para que lo acompañara, el segundo dice no conocer al señor J.C., de dónde entonces sacan estos investigadores tal afirmación, si fuel mismo Fiscal Dr. Gustavo Libreros, quien estuvo presente en esta diligencia y dice no haber escuchado que estas personas sindicaran a un tercero de lo allí encontrado, es más su asistente Sr. Arango Mosquera, dice jamás haberse entrevistado con C., como lo manifiesta el investigador, se nota entonces cierta inclinación por parte de los investigadores de arrimar al hoy procesado a la investigación penal, sin tener elementos de juicio que pesen en contra del señor C., ejemplo de ello es que, el investigador Richar Córdoba, manifiesta que se corroboró que los señores P. y V., venían juntos desde el Caquetá cuando se sabe que los que procedían de este sitio eran V. y C., en ese afán desmesurado por cumplir con un positivo, se dejaron elementos e investigaciones que de haberse llevado a cabo de una manera juiciosa habrán podido dar resultados satisfactorios, pero se enfrascaron en simples dichos que no encuentran apalancamiento alguno, tales como una posible fuga de la cual ni siquiera el fiscal se dio cuenta, de supuestas incriminaciones que por lo menos debieron ser en presencia del fiscal ya que este se encontraba en el lugar de los hechos, dejando las respectivas constancias escritas, para que no fuese posible una retractación, pero no, todo quedó en el aire, en la mente de los investigadores, cosa que en nada nos beneficia para el esclarecimiento de los hechos delictivos (...).

“(...) y entonces tendríamos que volver necesariamente a lo dicho en líneas anteriores, se precipitaron los investigadores creyendo que con su solo dicho ataban al proceso a C. y no se tomaron la molestia de hacer una investigación más exhaustiva que tuviese efectos fulminantes y no dejara el menor manto de duda sobre el encartado, pues en este momento procesal como en todo el transcurso el proceso, se puede decir que no existe un nexo causal firme y que de las pocas probanzas allegadas, estas no tienen el suficiente peso para endilgar responsabilidad, pues con lo único que se cuenta es con los dichos de los investigadores los cuales no tienen la fuerza probatoria vinculante y mucho menos podemos echar mano de que la presencia de C., en el hotel como acompañante de V., pues no es lo suficientemente contundente como para desvirtuar el principio de inocencia (...)”(41) (se destaca).

Como se observa del aparte transcrito de la providencia, el Juzgado Penal de la causa absolvió al ahora demandante, con fundamento en que no existían elementos de convicción y de acreditación acerca de su participación en el hecho punible por el cual se le sindicó, razón por la cual la absolución del señor C.G. obedeció a que el sindicado no cometió el delito, a pesar de que se haga mención a la duda.

En ese sentido, dadas las circunstancias fácticas descritas, se impone concluir que el aquí demandante no estaba en la obligación de soportar la privación de su libertad, la cual se produjo desde el 14 de noviembre de 2001, hasta el 24 de enero de 2005 y desde entre el 2 de septiembre de 2008, hasta el 14 de mayo de 2010(42) de ahí que deba calificarse como antijurídico el daño a él irrogado, calificación que determina la concerniente obligación para la Fiscalía General de la Nación de resarcir los perjuicios que fueron causados y en este sentido se modificará el fallo apelado, en el sentido de exonerar a la rama judicial, por cuanto no participó en ninguna de las decisiones que afectó la libertad del demandante y, por el contrario, fue la que ordenó su libertad al encontrar que el señor C.G. no cometió el delito imputado.

Adicionalmente, no se acreditó en el proceso que el sindicado hubiere dado lugar, con su conducta, a la privación de su libertad, como tampoco que se hubiere presentado, en este caso, algunos de los eventos de exoneración de la endilgada responsabilidad de la entidad demandada.

En relación con este punto, cabe precisar que concretamente de la decisión de absolución se puede establecer que se trató de una investigación carente de elementos de juicio orientada a presentar resultados, cuestión que permite desestimar cualquier participación del demandante en los hechos materia del proceso penal y en virtud del cual pudiera predicarse una culpa exclusiva de la víctima.

8. Indemnización de perjuicios.

Los demandantes solicitaron que se condenara a la entidad accionada a pagar al señor J.C.G. la suma equivalente a cien (100) SMLMV, a N.J.C., E.J.C.J. y M.A.C.J. y C.A.C.J. la suma equivalente a cien (100) SMLMV para cada uno y para I.C.G., C.I.G. de C., W.C.G., J.A.C.G., F.A.C.G., L.C.G., O.C.G. y M.Y.C.G. la suma equivalente a sesenta (60) SMLMV para cada uno, por concepto de perjuicios morales; además, $ 20.000.000 por concepto de daño emergente, $ 90.000.000 por concepto de lucro cesante y $ 9.000.000 por concepto de daño a la vida de relación en favor del señor J.C.G.

De los valores reconocidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, las entidades demandadas no solicitaron modificación alguna; sin embargo, la parte demandante solicitó la modificación de los perjuicios morales otorgados a los familiares del señor C. G. y que se le concediera la indemnización por concepto de vida de relación en favor de este último.

8.1. Perjuicios morales.

Según se estableció en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta corporación(43), se tiene que sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, conviene poner de presente que la sala ha sugerido que en los casos en los cuales la privación de la libertad en centro carcelario sea superior a los 18 meses, el monto de 100 SMLMV todo ello para la víctima directa y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

En efecto, el aquí demandante estuvo detenido entre el 14 de noviembre de 2001 y el 24 de enero de 2002 y del 2 de septiembre de 2008 al 14 de mayo de 2010 y la jurisprudencia de esta corporación señala que cuando la medida de aseguramiento de detención preventiva ha tenido una duración superior a 18 meses, se sugiere el reconocimiento a la víctima directa, al cónyuge o compañero permanente y a los parientes dentro del primer grado de consanguinidad, de una indemnización equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes(44).

Además, con fundamento en las máximas de la experiencia y en la jurisprudencia reiterada de la corporación(45), se presume que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también es predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

En ese sentido, debido a que el señor J.C.G. tuvo una restricción a su derecho fundamental de la libertad durante 22 meses y 22 días y se encuentra acreditada la condición para comparecer al proceso que invocó la señora N.J.C., en calidad de compañera permanente; de E.J.C.J., M.A.C.J. y C.A.C. en calidad de hijos de la víctima directa y de I.C.G. y C.I.G. de C., como padres de la víctima directa, se les reconocerá la suma equivalente a cien (100) SMLMV para cada uno.

Además, quedó acreditada la calidad de W.C.G., J.A.C.G., F.A.C.G., L.C.G., O.C.G. y M.Y.C.G., como hermanos de la víctima directa, a quienes se les reconocerá el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, para cada uno.

8.2. Afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados o “daño a la vida en relación”.

Sea lo primero manifestar que la jurisprudencia de esta sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, se apartó de la tipología de perjuicio inmaterial denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la saludo(46) (cuando estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados(47), estos últimos que se reconocerán siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.

Ahora, en relación con la reparación a la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, en las referidas providencias de unificación se estableció que se privilegiaría la compensación, a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente o estable y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos, las cuales operarían teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. Lo anterior, con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

Sin embargo, las afirmaciones realizadas en los testimonios recibidos dentro del proceso contencioso administrativo no son suficientes para acreditar este perjuicio en favor de la víctima directa, por cuanto algunos se limitan a indicar, en relación con la pregunta realizada respecto de si se habían dado a conocer a la opinión públicas las capturas del señor C.G., que “escuché los comentarios de que había salido por la radio y la televisión”(48) y aquellos que indicaron haberlas escuchado directamente, no hacen referencia ni a la forma en que se hizo, lo que se dijo o si en realidad hacía referencia a la captura como supuesto coautor de infringir la Ley 30 de 1986, motivo por el cual, ante la ausencia de prueba siquiera sumaria que acredite el perjuicio, este será denegado, como lo hizo el tribunal en primera instancia.

8.3. Perjuicios materiales.

Teniendo en cuenta que este punto no fue objeto de cuestionamiento alguno por la parte demandante, la sala se limitará a actualizar el rubro por lucro cesante concedido, sin que ello implique en modo alguno la afectación de la garantía de la no reformatio in pejus. Entonces, la fórmula aplicable es la siguiente:

Para J.C.G.:

Ra = $ 18.272.095.25 Índice final - agosto 2017 (137.80)(49)

-------------------------------------------------------- = $ 21.557.317.85

Índice inicial - mayo 2014 (116.80)(50)

9. Condena en costas.

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia fechada el 16 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

“1. Declarar que la Nación —Fiscalía General de la Nación—, es administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales causado por la injusta privación de la libertad de que fue objeto el señor J.C.G., conforme lo considerado en la parte emotiva de esta sentencia.

“2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación —Fiscalía General de la Nación— a pagar con cargo a su presupuesto, por concepto de perjuicios así:

“a) Perjuicios morales:

“Al señor J.C.G., el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al pago efectivo de la condena.

“A la señora N.J.C. la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente sentencia.

“A E.J.C.J., M.A.C.J. y C.A.C.J. el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente sentencia para cada uno.

“Al señor I.C.G. la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente sentencia.

“A la señora C.I.G. de C. la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente sentencia.

“A W.C.G., L.C.G., O.C.G., M.Y.C.G., J.A.C.G. y F.A.C.G., la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente sentencia para cada uno.

“b) Perjuicios materiales (modalidad lucro cesante):

“A J.C.G., por concepto de lucro cesante, el equivalente a veintiún millones quinientos cincuenta y siete mil trescientos diecisiete pesos con ochenta y cinco centavos ($ 21.557.317.85), suma que deberá ser actualizada a la fecha del pago efectivo de la condena conforme al artículo 178 del CCA”.

2. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

3. Sin condena en costas.

4. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

6. Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

12 Al respecto, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), rad.: 25000-23-26-000-2009-00395-01 (45733) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), rad.: 66001-23-31-002-2009-00149-01(45669), entre otras.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 13.622, M.P. M. Elena Giraldo Gómez, reiterado en sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al respecto puede consultarse igualmente el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 19 de julio de 2010, exp.: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 Fls. 17 a 38, cdno. ppal.

15 FI. 135, cdno. pbas.

16 FIs. 33 a 50, cdno. pbas. 2B.

17 Fls. 5 a 14, cdno. ppal.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 17 de octubre de 2013, exp 23.354. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.

20 FI. 206, cdno. pbas.

21 Fls. 243 a 249, cdno. pbas.

22 Fls. 267 a 274, cdno. pbas.

23 Fls. 279 y 280, cdno. pbas.

24 Fls. 255 a 267 y 280, cdno. pbas.

25 Fls. 359 a 365, cdno. pbas.

26 FI. 62, cdno. pbas.

27 Fls. 6 a 22, cdno. ppal. y 272, cdno. pbas.

28 FI. 132, cdno. pbas.

29 “ART. 356.—Emplazamiento para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. “En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada”.

“Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo” (se destaca).

30 Se precisa que durante la etapa de investigación el Código de Procedimiento Penal vigente era el contenido en el Decreto-Ley 2700 de 1991, más adelante, en la fase de juzgamiento, entró a regir la Ley 600 de 2000.

31 “(...) el requisito de un procedimiento previo a la declaratoria de persona ausente, pasa por la ineludible exigencia del funcionario judicial de notar todos los medios para hacer comparecer al imputado al proceso (...). Cabe señalar que esta orden ha estado vigente en los códigos de procedimiento penal que han regido desde la expedición de la Constitución de 1991. Así, el artículo 330 del Decreto 2700 de 1991 establecía que el fiscal tenía ‘amplias facultades para lograr el éxito de la instrucción y asegurar la comparecencia de los autores o partícipes del hecho punible’. El artículo 356 del mismo decreto sometía la declaratoria de persona ausente a la imposibilidad del funcionario judicial de hacer comparecer al acusado a la declaratoria. De igual manera la Ley 600 de 2000, en su artículo 344 dispone que si ordenada la captura, no fuere posible hacer comparecer al imputado, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Recientemente, la Ley 906 de 2004 dispuso en el artículo 127, que ante la imposibilidad de localizar a quien requiera para formularle la imputación, la solicitud del fiscal para declarar persona ausente al requerido deberá tener adjunto, ‘los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo’. Como complemento de ello el inciso final del mismo artículo establece que ‘el juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado’”. Corte Constitucional, Sentencia T-799A de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

32 Fls. 265 a 266, cdno. pbas.

33 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 136 (parcial), 313 (parcial), 356, 384 (parcial), 385 (parcial) y 387 (parcial) del Decreto-Ley 2700 de 1991 resuelta por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-488 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

34 Original en cita: En Sentencia C-412 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, afirmó la Corte que “El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme (C.P., art. 29), se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que esta prueba, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa”.

35 Original en cita: “El artículo 375 del C. de P.P. confiere facultad al Fiscal para librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria, “En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículos 397 de este Código”; el artículo 376 consagra la captura para el cumplimiento de la diligencia de indagatoria cuando el imputado haya sido citado y no comparezca”.

36 La Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en forma reiterada, ha considerado que se está en presencia del título de imputación denominado error jurisdiccional, cuando se atribuyen falencias en las que se incurre al dictar providencias judiciales por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo. En cuanto tiene que ver con los presupuestos correspondientes, la sala ha señalado, como requisitos que deben concurrir para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el error judicial, los siguientes: a) que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes y b) que la providencia sea contraria a derecho. sin que esto signifique que la contradicción tenga que ser grosera. abiertamente ilegal o arbitraria. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 15 de abril de 2010, exp. 17507. M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A Sentencia 15 de abril de 2015, exp. 30939. M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

37 Original en cita: Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández; rad.: 14399; Actor: Félix Fabián Fragoso Fonseca.

38 Original en cita: exp. 15.576; CP: Dr. Mauricio Fajardo. Actor: Ignacio Murillo.

39 Original en cita: Entre tales supuestos y a título meramente enunciativo, pueden considerarse incluidos los eventos en los cuales se configura una vía de hecho, de la cual pueden constituir ejemplo —no enumeración taxativa— algunas de las denominadas “causales especiales de procedibilidad” de la acción de tutela contra providencias judiciales, tan cuestionablemente edificadas por la jurisprudencia constitucional.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2007, exp. 15128. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

41 Fls. 103 a 118, cdno. pbas.

42 De conformidad con los establecido en las órdenes de captura y la boletas de libertad obrantes en el expediente a folios 61, 132, 255 a 267 y 280 del cuaderno de pruebas.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 36.149, MP. Dr. Hernán Andrade Rincón (E).

44 En sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, exp. 36.149, se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 14 de marzo de 2002, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, rad. 12076, ii) 23 de septiembre de 2015, M.P. Hernán Andrade Rincón, rad. 36575; iii) 2 de diciembre de 2015, rad. 37936 y iv) 10 de febrero de 2016, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, rad. 39159, entre otras.

46 “(…) se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (...) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud (...) la sala unifica su jurisprudencia en relación con la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales en el sentido de indicar que, para su tasación, debe establecerse un parangón con el monto máximo que se otorgaría en caso de lesiones similares a aquellas objeto de reparación, pero de carácter permanente y, a partir de allí, determinar la indemnización en función del período durante el cual, de conformidad con el acervo probatorio, se manifestaron las lesiones a indemnizar (...)” (Se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 M.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251. M.P. J. Orlando Santofimio Gamboa.

48 Fls. 33 a 38, cdno. pbas. 2B.

49 IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (agosto de 2017). Se hace la precisión de que se toma el IPC de julio, por cuanto a la fecha no se ha publicado el IPC de agosto, habida cuenta de que tales cifras se publican una vez termine el mes, es decir, por mes vencido.

50 IPC vigente a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, esto es, 8 de junio de 2011.