Sentencia 2011-00860/3978-2013 de julio 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 05001-23-31-000-2011-00860-02 (3978-201 3)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Marcos Bejarano Sánchez

Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación Insubsistencia

Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva de artículo 129 del CCA, esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 3425 de 13 de diciembre de 2010, mediante la cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente al actor del cargo de procurador 113 judicial II penal de Medellín, código 3 PJ, grado EC, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, infringe las disposiciones citadas en la demanda y fue expedido en forma irregular o con falsa motivación o con desviación de poder.

5.3. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto, para lo cual se examinarán los siguientes temas (i) la naturaleza del cargo de procurador judicial; y (ii) el ejercicio de la facultad discrecional para remover a los empleados de libre nombramiento y remoción.

5.3.1 Naturaleza del cargo de procurador judicial. El Decreto 262 de 2000(3), que reguló la estructura de la Procuraduría General de la Nación(4) , en su artículo 182, clasificó los empleos conforme a su naturaleza y forma de provisión en: (i) de carrera, (ii) de libre nombramiento y (iii) de período.

Entre los de libre nombramiento y remoción se incluyó el cargo de “procurador judicial”, cuya constitucionalidad frente al artículo 125 superior fue objeto de estudio en las sentencias C-245 de 1995, C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001, que en términos generales se refirieron a la exclusión del referido empleo del sistema de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, por no violar el principio general de la carrera, al ser “[...] agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público”(5), en razón a la “[...] relación de confianza y de representación que existe”(6) entre ellos.

No obstante, en la aludida Sentencia C-146 de 2001, se reconoció “[...] la equiparación, en materia de remuneración, entre los agentes del Ministerio Público y las autoridades judiciales ante quienes actúan”, pero no se pronunció sobre la “[...] extensión de los derechos de carrera de los funcionarios judiciales a los procuradores judiciales, por razón del ejercicio de su cargo ante aquellos, consagrado en el artículo 280 Superior”, lo que dio origen a una nueva demanda de inconstitucionalidad, decidida en el fallo C-101 de 2013, que declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2º del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, al considerar que “[...] en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador —L. 270/96— como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior”; adicionalmente, determinó que la carrera aplicable para ellos sería la especial de la Procuraduría General de la Nación y no la de la rama judicial, por lo que habría de convocarse al respectivo concurso bajo este parámetro.

Para arribar a tal decisión, la Corte Constitucional sintetizó y razonó, así:

6.1. Síntesis del caso.

6.1.1. Al examinar la demanda de inconstitucionalidad de la norma del artículo 182 del D.-L. 262/00, que definió el empleo de “procurador judicial” como de libre nombramiento y remoción, la Corte encontró que se configuró el fenómeno de cosa juzgada constitucional respecto del cargo por violación del artículo 125 de la Constitución, en virtud de la declaración de exequibilidad de que fue objeto en la C-146/01. Allí la Corte concluyó, en la línea de anteriores pronunciamientos, “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” —art. 125 de la Constitución—.

6.1.2. En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del Ministerio Público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”.

6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2º del artículo 182 del Decreto-Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de procuradores judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera.

6.2. Razón de la decisión.

6.2.1. Las sentencias que dicta la Corte Constitucional, en desarrollo del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional respecto de los cargos de vulneración de normas constitucionales en ellas decididos.

6.2.2. Entre los “derechos” de los jueces y magistrados, que en virtud del artículo 280 constitucional deben ser extendidos a los agentes del Ministerio Público que ejercen su cargo ante ellos, se encuentra de no ser catalogado su empleo por el legislador como de libre nombramiento y remoción, es decir, ser reconocido como cargo de carrera.

A manera de corolario, luego de proferirse la Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el cargo de procurador judicial del ente demandado pasó a ser de carrera administrativa, motivo por el cual su condición de empleo de libre nombramiento y remoción se mantuvo hasta el día anterior a este fallo, por lo que quienes los ocupaban pasaron a ser empleados en provisionalidad, ya que transitoriamente desempeñaban uno de carrera hasta que se proveyera por concurso.

5.3.2 Ejercicio de la facultad discrecional para remover a los empleados de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política dispone que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, la norma que regula el empleo público (art. 5º, L. 909/2004) prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, que fungen tanto en la administración central del nivel nacional, órganos de control del nivel territorial y descentralizados; (ii) los que impliquen especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) a empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes dineros y/o valores del Estado; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) quienes cumplan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) los empleos de especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.

Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.

Asimismo, de otrora, esta colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa(7), por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta.

En reciente decisión(8), esta subsección al referirse a la insubsistencia discrecional en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación, asignada a su nominador y prevista en el artículo 165 del Decreto 262 de 2000(9), en armonía con el 158 (numeral 3º)(10) eiusdem, como causal de retiro, discurrió así:

“Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad(11).

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado(12) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.

5.4. Caso concreto. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

El actor fue designado por el Procurador General de la Nación, como procurador 113 judicial penal en Medellín, código 3PJ, grado EC, mediante Decreto 523 de 5 de marzo de 2007 (fl. 4), cargo que desempeñó hasta el 13 de diciembre de 2010, fecha a partir de la cual fue declarado insubsistente por Decreto 3425 del mismo funcionario y que es el acto administrativo objeto de censura (fl. 3).

El 16 de diciembre de 2010, por escrito, el accionante pidió del Procurador General de la Nación que se le explicaran los motivos para retirarlo del servicio, quien respondió, a través de oficio 6 de 7 de enero de 2011, en el sentido de haber hecho uso de la facultad discrecional con base en los artículos 278 de la Constitución Política y 158, 165 y 82 del Decreto-Ley 626 de 2000, decisión que se presume proferida en aras de mejorar el servicio (fl. 10 a 16).

El demandante, para el año 2010, no presentaba antecedentes disciplinarios, fiscales o judiciales, como consta en las certificaciones visibles en los folios 6 a 9.

El 3 de noviembre de 2010, por oficio dirigido a la coordinadora de procuradores judiciales de Medellín, el coordinador de seguridad de fiscalías, edificio José Félix de Restrepo, informó de las anomalías presentadas con el actor, en relación con su ingreso el sábado 30 de octubre y lunes 1º de diciembre, a dicho inmueble, en estado de “embriaguez”, de lo que se dejó constancia en el libro de minutas de vigilancia en folios 165 y 166 a las 11:15 horas del citado lunes (fls. 18 y 19).

El accionante, el 5 de noviembre de 2010, dirigió escrito a la delegada para el Ministerio Público en asuntos penales de la Procuraduría General de la Nación, en el que se refiere a los hechos de la queja formulada en su contra (fls. 20 a 27), y el 2 de diciembre de 2010, envía a la misma funcionaria copia de las actas soportes del reporte estadístico correspondiente al mes de octubre de 2010 (fls. 27 a 281).

En los folios 25 y 26 se allegaron constancias suscritas por el Juez 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín y los Fiscales 20 y 23 Bacrim de la misma entidad territorial, que aluden a la asistencia del demandante como agente del Ministerio Público a las audiencias adelantadas en el expediente 05001-60-00-206-2009-06782 (2009-44486), en la que además se refieren a que este “[...] no se encontraba bajo los efectos del alcohol durante la realización de las respectivas audiencias preliminares, sus intervenciones fueron lúcidas y lo hizo con el decoro y dignidad que exige el cargo que desempeña, igualmente se hace constar que la administración de justicia en ningún momento sufrió desmedro alguno ni por su comportamiento durante las diligencias ni en sus actuaciones (sic)”.

Obran certificaciones de sus títulos educativos y experiencia profesional, así como de la asistencia a diversos eventos (seminarios, cursos y hora cátedra) en diferentes instituciones educativas (fls. 282 a 348).

Y se recibieron los testimonios de las siguientes personas, de los cuáles se destaca:

El señor Rafael Artega Díaz: fungió como el guarda de seguridad que le impidió el ingreso a las instalaciones del edifico José Félix de Restrepo por encontrarse en estado de embriaguez, hecho que puso en conocimiento del supervisor de vigilancia, del sargento de Policía de custodios y del juez a donde se dirigía el procurador judicial a una audiencia, y que este último autorizó su entrada al recinto judicial. Adujo desconocer si por esa causa tuvo lugar investigación disciplinaria contra el actor (fls. 415 y 416).

El señor Benjamín Jiménez Marroquín: envió el informe a la coordinación de procuradores judiciales de Medellín, de los hechos registrados entre el actor y el jefe de vigilancia del palacio de justicia de dicha localidad, los días 30 de octubre y 1º de noviembre de 2010, relacionados con el estado de embriaguez del demandante. Afirma desconocer respecto de algún trámite disciplinario por este motivo (fls. 419 y 420).

El doctor Germán Darío Quintero Gómez: juez conductor de la audiencia en la que el actor participó como representante del Ministerio Público, quien autorizó el ingreso del demandante y adujo no constarle que este hubiera actuado en estado de embriaguez, porque de ser así, hubiera hecho uso de sus poderes discrecionales para impedir su participación y garantizar el correcto trámite de la diligencia (fls. 424 y 426).

La señora Paola Astrid Vargas Góez: coordinadora de los procuradores judiciales, quien afirmó desconocer los motivos por los cuales el actor fue declarado insubsistente, no obstante ser un funcionario estudioso, responsable y cumplidor de sus deberes. Indicó que tuvo conocimiento de la queja contra él por parte del jefe de seguridad del palacio de justicia, a la que se ha hecho mención, ya que la envió a la procuraduría delegada para asuntos penales, dado que no tenía competencia para pronunciarse sobre el tema y desconoce si se inició investigación disciplinaria alguna con base en aquella (fls. 436 a 438).

La señora Sonia Patricia Sierra Román: en su condición de procuradora IV delegada para la investigación y el juzgamiento penal, desde el 1º de abril de 1999, refirió conocer al actor, en su calidad de procurador judicial 11 penal, quien desempeñaba su labor acorde con sus funciones. Respecto del incidente, puesto referenciado, dijo que tuvo conocimiento de la queja en relación con el presunto estado de embriaguez del actor, pero no inició investigación disciplinaria, ya que no hubo mérito por cuanto el señor Bejarano explicó y aportó las pruebas que desvirtuaron las afirmaciones del guarda de seguridad, de lo que no tuvo conocimiento el Procurador General de la Nación, dada la poca trascendencia del asunto (fls. 529 a 537).

Finalmente, los señores Juan Guillermo Jiménez Moreno (fls. 417 y 418), Luis Enrique Restrepo Méndez (fls. 422 y 423), David Vanegas González (fls. 427 y 428), Santiago Apraez Villota (fls. 429 y 430), funcionarios de la rama judicial en Medellín, depusieron sobre las calidades profesionales y personales del actor y manifestaron desconocer el incidente al que se ha hecho mención en párrafos anteriores y la causa de su declaratoria de insubsistencia.

En este orden de ideas, la Sala estima, en primer lugar, que no se tienen en cuenta como pruebas los documentos allegados por la apoderada de la demandada en el escrito visible en los folios 692 a 768, atañederos al desempeño laboral del actor, dado que si bien se puede considerar que forman parte de su hoja de vida, ya que se refieren a temas estadísticos de sus intervenciones como procurador judicial, no es la oportunidad procesal para incorporarlos al expediente, comoquiera que la etapa probatoria feneció y la parte contraria no ha tenido la oportunidad de contradecirlos.

En segundo lugar, de las pruebas se colige que el actor fungió como procurador 113 judicial II penal de Medellín, código 3PJ, grado EC, desde marzo de 2007 hasta el 13 de diciembre de 2010, cargo que en este interregno era de libre nombramiento y remoción, por cuanto esta condición se mantuvo hasta que la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, en la que determinó que el empleo de procurador judicial correspondía a uno de carrera administrativa, decisión que no comporta la variación de la naturaleza del vínculo laboral que existió entre el actor y la demandada, dado que los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional son hacia el futuro, de conformidad con la ley estatutaria de administración de justicia (art. 45, L. 270/96(13)), salvo que resuelva lo contrario, que no fue el caso.

Es decir, que si bien es cierto que a la fecha de la presente decisión, el cargo de procurador judicial de la Procuraduría General de la Nación, que ostentó el actor, es de carrera administrativa, también lo es que para efecto del presente asunto, conserva su condición de libre nombramiento y remoción, toda vez que para las fechas en que fue vinculado (marzo de 2007) y declarado insubsistente (13 de diciembre de 2010), así era considerado de conformidad con el numeral 2º del artículo 182 del Decreto-Ley 262 de 2000, en armonía con las decisiones contenidas en las sentencias C-245 de 1995, C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001 , en lo que concierne a su exequibilidad.

De acuerdo con lo anterior, el Procurador General de la Nación, en razón a la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, para la época de los hechos, es decir, de libre nombramiento y remoción, estaba constitucional y legalmente facultado por los artículos 278 (numeral 6º) y 279 de la Constitución Política y 158 (numeral 3º), 165 y 182 (numeral 2º) del Decreto 262 de 2000, para hacer uso del retiro discrecional del demandante, por lo que no prospera el cargo de la expedición irregular del acto administrativo demandado.

En tercer lugar, en relación con la aplicación a esta controversia de la Sentencia C-917 de 2010, invocada por el actor en su recurso de apelación, en la cual la Corte Constitucional examina el uso de la facultad discrecionalidad en los casos de desvinculación del servicio, la que considera no es absoluta con el fin de no confundirla con la arbitrariedad y el capricho del funcionario nominador, por lo que requiere de motivación para no incurrir en causal de nulidad, esta se refiere específicamente para los servidores vinculados en provisionalidad, de quienes si bien no puede predicarse estabilidad laboral propia de los servidores de carrera, el nominador tiene la obligación de motivar el acto de retiro, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión, que no es el caso del actor, pues, como se explicó en párrafos anteriores, ocupó el cargo de procurador judicial en condición de empleado de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, cuando se ejerce la facultad discrecional para retirar del empleo a un servidor que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no le es exigible dejar constancia de las razones objetivas que conllevan a la decisión, la que se presume legal y con fundamento en el mejoramiento del servicio, así como tampoco se le exige al momento de decidir sobre su vinculación, circunstancias adicionales más allá de cumplir los requisitos del empleo para el cual es designado, por lo que no se entienden vulnerados los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad.

En otras palabras, no es necesario fundamentar o motivar el acto discrecional de retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, como tampoco el que lo nombra, pues se presume que ambas actuaciones se ejercitan bajo la presunción del buen servicio público(14) y con base en las facultades que la ley le otorga al nominador; quiere decir lo anterior, que si no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro cuando en las dos situaciones se usó la facultad discrecional.

Para el caso de los empleos en la entidad demandada, con fundamento en el numeral 3º del artículo 278 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación está facultado para nombrar y remover los funcionarios de dicho ente de control, por lo cual podía retirar de manera definitiva a un servidor vinculado como empleado de libre nombramiento y remoción, por medio de la insubsistencia discrecional, amparado en el numeral 3º del artículo 158 del Decreto-Ley 262 de 2000. Bajo estas consideraciones, es claro que el demandante podía ser retirado del servicio y, en consecuencia, por este aspecto ninguna nulidad puede pretenderse o afirmarse la falsa motivación en la expedición del acto administrativo objeto de esta acción.

En cuarto lugar, en lo referente con el ejercicio de dicha atribución discrecional, entendida como el poder para desvincular a los empleados públicos mediante la figura de la insubsistencia, cabe anotar que aquel no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o responder a razones distintas a las de mejorar el servicio público, como presunción de legalidad.

A partir de esta premisa, dicha presunción puede ser desvirtuada, pero, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, corresponde a quien lo pretende probar los hechos y circunstancias, para que se pueda concluir, sin el menor asumo de duda, que el acto servía a un fin diferente y se incurrió con ello en una desviación de poder(15). En ese sentido, no bastan las simples afirmaciones del actor, sino que el acervo probatorio que sirve de soporte a ello debe ser sólido, eficaz y suficiente, y no resultado de meras apreciaciones subjetivas.

En el asunto sub examine, arguye el actor que su retiro de la entidad obedeció a una destitución disfrazada de insubsistencia, por los hechos que dieron origen a la queja formulada en su contra por el jefe de seguridad del edificio José Félix de Restrepo de Medellín en días anteriores a su desvinculación discrecional.

Al respecto, estima la Sala que no son de recibo las aseveraciones del actor, puesto que la acción disciplinaria es independiente del ejercicio de la facultad discrecional, la que está en cabeza de dos funcionarios diferentes, lo que impide concluir que estas se encuentran íntimamente relacionadas, salvo prueba en contrario.

Lo anterior, comoquiera que en el asunto sub examine está probado que efectivamente existió una queja, derivada del informe del jefe de seguridad, en relación con el presunto estado de embriaguez en que se presentó a laborar el actor el 31 de octubre y 1º de noviembre de 2010, en el palacio de justicia de Medellín, por lo que, en principio, se le impidió su ingreso, que posteriormente fue autorizado por el Juez 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de ese circuito judicial, ante quien este actuaría como agente del Ministerio Público.

No obstante, también se encuentra probado con las certificaciones suscritas por el citado Juez y los Fiscales 20 y 23 Bacrim de Medellín, que actuaron en las mismas diligencias, que el actor no se encontraba en estado de ebriedad y que por el contrario “[...] fueron lúcidas sus intervenciones [...] con decoro y dignidad en tan respetable cargo”, las que fueron tenidas en cuenta por la procuradora IV delegada para la investigación y el juzgamiento penal, a quien le fue remitida la referida queja, ya que en el testimonio rendido en el presente expediente, adujo(16):

“[...]

PREGUNTADO: Informe lo que sepa sobre un presunto incidente ocurrido el 3 de noviembre de 2010, en el que un vigilante del edificio José Félix [de] Restrepo le impidió o pretendió impedir el ingreso al señor Marcos Bejarano a dicho edificio, aduciendo estado de ebriedad. CONTESTÓ: No recordaba las fechas exactas pero por el caso que se me pregunta puedo informar que efectivamente un vigilante de ese edificio en Medellín informó por escrito a la doctora Paola Vargas, coordinadora de procuradores judiciales II en ese momento, que el doctor Bejarano se había presentado ebrio a atender diligencias judiciales y que tuvieron un altercado. La doctora Vargas envió esa queja a la delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, cargo que yo desempeñaba en esa época. Inmediatamente el doctor Bejarano se comunicó conmigo y me dijo que eso era falso y que iba a enviar unas pruebas, fue así como él me envió un oficio y anexaba una constancia, no recuerdo si de juez o fiscal, en la que certificaban que él asistió a la diligencia, la atendió bien y no estaba ebrio o no tenía señas de que hubiese consumido licor. Ante esta situación y teniendo ya la constancia de la autoridad judicial que presidió la diligencia, procedía a archivar estos oficios. Teniendo en cuenta que no se debía desgastar en una investigación que no conduciría a nada, por cuanto ya lo afirmado por el vigilante del edificio había sido desvirtuado por la autoridad judicial que de primera mano era quien podría confirmar o desvirtuar el presunto estado de alicoramiento del doctor Bejarano”.

Y sobre el mismo tema, al indagársele a la referida funcionaria sobre el conocimiento que de estos hechos tuvo el Procurador General de la Nación, respondió:

[...]

Esto sucedió hace mucho tiempo, estoy casi segura que no le comenté esta situación al señor Procurador General de la Nación, por cuanto yo como delegada para el Ministerio Público en asuntos penales y jefe inmediata de los procuradores judiciales penales a nivel nacional, tenía las facultades para tomar determinaciones de esta clase. El señor Procurador General de la Nación es una persona muy ocupada y considero que a él se le deben llevar los casos en los cuales él deba tomar decisiones de fondo, pero este caso en el cual un vigilante de un edificio informa que un procurador se presenta ebrio a una diligencia judicial y por su parte el procurador hace ver que lo que dice el vigilante es contrario a la realidad y además lo soporta con la constancia de la autoridad judicial que atendió la diligencia en la que se manifiesta que el procurador actuó como todo un profesional en esa diligencia y no estaba borracho como lo aseguraba el vigilante, consideré que es un caso que en verdad como dijo el procurador, doctor Bejarano, cuando habló conmigo telefónicamente, ese vigilante simplemente no lo tenía dentro de sus afectos. Fueron estas las razones por las que estoy segura no le comenté nada al Procurador General de la Nació, ya que en las reuniones que uno como delegada tiene con él, es solo para exponerle situaciones que realmente él deba conocer de importancia, no solo para la entidad sino para el país en los casos en que uno o los procuradores a cargo de uno, actúan.

De la misma forma, ante la insistencia y reiteradas preguntas a la funcionaria en relación con la existencia o no de una investigación disciplinaria contra el actor, que fueron materia de objeción por la apoderada de la demandada, el despacho receptor del citado testimonio discurrió así:

“Ante las (sic) última pegunta y la objeción de la demandada, el despacho considera que se trata, en efecto, de una pregunta innecesaria en la medida en que en la última respuesta la testigo ya se encuentra la respuesta a la pregunta objetada, es decir, que como bien lo dice la testigo s[í ] se archivó la queja no hubo indagación ni mucho menos investigación disciplinarias, lo que debe entenderse que no se expidió acto alguno [de apertura de la indagación preliminar o de archivo definitivo] por las razones que expuso, es decir, porque no halló mérito para ello”.

Visto lo anterior, reitera la Sala que en sub lite no encuentra el nexo causal que alega el actor existió entre las circunstancias derivadas del informe presentado por los encargados de la vigilancia del palacio de justicia de Medellín, sobre el presunto estado de embriaguez en que se presentó a laborar, que a su vez él mismo desvirtuó mediante los mecanismos que consideró prudentes y oportunos y que tuvo eficacia, ya que obtuvo toda la credibilidad de su superior inmediata, quien bajo su criterio decidió archivar el asunto, en vez de enviarlo a la veeduría de la entidad, que es la encargada de adelantar las investigaciones disciplinarias contra los funcionarios del ente de control, que no son de competencia del Procurador General de la Nación o de su superior inmediato, conforme lo ordena el Decreto-Ley 262 de 2000, que al respecto dispone:

“ART. 72.—Competencia disciplinaria en única instancia. El Procurador General de la Nación conoce en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el viceprocurador, los procuradores delegados, los procuradores auxiliares, el secretario general, el veedor, el director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado”.

“ART. 73.—Competencia disciplinaria en primera instancia. La competencia para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios por faltas leves, que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría corresponde a los respectivos superiores inmediatos, salvo que esté asignada expresamente a otro funcionario de la procuraduría.

En las procuradurías judiciales y territoriales la competencia para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios por faltas graves corresponde a los respectivos superiores inmediatos.

Los respectivos procuradores delegados con funciones de coordinación conocen en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los procuradores judiciales por faltas leves y graves.

La veeduría conoce en primera instancia:

a) Los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría que tengan como superior inmediato al Procurador General, distintos a los mencionados en el artículo anterior, así como contra aquellos que tengan como superior inmediato al viceprocurador o a los procuradores delegados integrantes de la Sala Disciplinaria.

b) Los procesos disciplinarios que se adelanten por faltas graves, contra los servidores de la Procuraduría del nivel central, distintos a los mencionados en el artículo anterior.

c) Los procesos disciplinarios que se adelanten por faltas gravísimas, contra los servidores de la Procuraduría distintos a los mencionados en el artículo anterior”.

“ART. 74.—Competencia disciplinaria en segunda instancia. El Procurador General de la Nación conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que conoce en primera instancia el viceprocurador general o la sala disciplinaria.

La veeduría conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría decididos en primera por los respectivos superiores inmediatos, salvo que la competencia corresponda a la Sala Disciplinaria.

La Sala Disciplinaria conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría decididos en primera por los procuradores delegados y la veeduría.

El viceprocurador general conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría, por faltas gravísimas”.

Así las cosas, si la queja formulada contra el actor no era de competencia del Procurador General de la Nación y su superior inmediata no lo informó a él ni dio traslado a la veeduría del ente del control, sino que a su discrecionalidad lo archivó al considerar que la situación fue debidamente aclarada y en su testimonio bajo la gravedad del juramento afirma que no lo puso en conocimiento del supremo director del Ministerio Público, al no existir prueba en contrario que lo desvirtúe, no existe el nexo causal, que alega el actor, entre dicha circunstancia y la decisión del retiro discrecional del servicio, más allá de una conjetura subjetiva sin respaldo probatorio alguno por parte del demandante, que permita colegir que en la decisión de insubsistencia existieron motivos ocultos por fuera de la presunción del mejoramiento del servicio.

Por lo tanto, no es posible predicar válidamente que ese acto de retiro incurrió en desvío de poder, porque en este asunto no se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de quien actuó a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin oscuro, innoble, fútil u opuesto a las normas a las que debe someterse(17).

Así las cosas, al no desvirtuar el accionante la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, no procedía declarar la nulidad solicitada, y, en consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia (salas de descongestión, subsección laboral), que negó las pretensiones de la demanda.

6. Otros aspectos procesales. En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Procuraduría General de la Nación, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicho mandato (fl. 669).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia proferida el 19 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (salas de descongestión, subsección laboral), en cuanto negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Marcos Bejarano Sánchez contra la Nación-Procuraduría General de la Nación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Reconócese personería a la abogada Luisa Femanda Lozano Garzón, identificada con cédula de ciudadanía 1.013.587.150 y tarjeta profesional 186.584 del C.S. de la J., para representar a la accionada, de acuerdo con el poder conferido.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha».

3 ”Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

4 “Es el máximo organismo del Ministerio Público; tiene autonomía administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional; y ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación” (art. 1º, D. 262/00).

5 Ver Sentencia C-146 de 2001 de la Corte Constitucional.

6 Ídem.

7 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (Sección Segunda, Subsección A).

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de abril de 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset lbarra Vélez, expediente 27001-23-31-000-2011-00088-01 (4882-15), actor: Guillermo Ricard Perea, demandada: Nación-Procuraduría General de la Nación.

9 ”ART. 165.—Insubsistencia discrecional. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.
Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno”.

10 ”ART. 158.—Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:
1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.
2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.
3. Insubsistencia discrecional.
[...]”.

11 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 250002325000201 000254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

12 Corte Constitucional, Sentencia T-372 de 2012.

13 “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

14 Ver entre otras, sentencia del Consejo de Estado de 4 de mayo de 2000, Consejero Ponente: Carlos Orjuela Góngora.

15 La Corte Constitucional, en Sentencia C-456 de 1998, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, señaló que: “[...] el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”.

16 Fl. 509 a 517.

17 Consejo de Estado, Sección Segunda,Subsección A, sentencia de 16 de marzo de 21 07, Consejero Ponente: Gabriel Yalbuena Hernández, acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-03-25-000-2011- 00580-00(2228-11), actor: Andrés Felipe Patiño Ramírez, demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.