Sentencia 2011-00931 de junio 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Magistrada Ponente (E):

Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Ref.: 680012331000201000931 01

Nº interno: 21918

Actor:Electrificadora de Santander SA ESP

Demandado: Municipio de Bucaramanga

Tema: Impuesto de industria y comercio 2007

FALLO

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala debe decidir sobre la nulidad de la Resolución 1353 del 13 de julio de 2010, mediante la que el Municipio de Bucaramanga modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por Electrificadora de Santander S.A. ESP por el año 2007, y de la Resolución 911 del 21 de julio de 2011, que la confirmó.

En concreto, la Sala debe resolver si es procedente la adición de ingresos efectuada mediante los actos demandados y la sanción por inexactitud impuesta por el Municipio de Bucaramanga.

3.1. Planteamiento del problema jurídico.

De los argumentos expuestos en la apelación, la Sala advierte dos inconformidades frente a la decisión adoptada por el tribunal, a saber:

(i) Si es procedente la adición de ingresos por concepto de ajustes de ejercicios anteriores, la venta de activos fijos y por rendimientos financieros.

(ii) Si es procedente la sanción por inexactitud prevista en el 68 de Acuerdo 039 de 1998, como lo alegó el Municipio de Bucaramanga, o si la sanción no era procedente, conforme lo alegó la demandante.

Para resolver, la Sala partirá de los hechos que aparecen probados y luego analizará cada uno de los ingresos adicionados.

3.2. Hechos probados.

Para decidir se tienen como probados los siguientes hechos:

1. La Electrificadora de Santander SA ESP es una empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo objeto social establece:

OBJETO SOCIAL: (...) LA SOCIEDAD TENDRÁ POR OBJETO LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y SUS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS DE GENERACIÓN, TRANSMISIÓN, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN, ASÍ COMO LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS CONEXOS O RELACIONADOS CON LA ACTIVIDAD DE SERVICIOS PÚBLICOS, DE ACUERDO CON EL MARCO LEGAL Y REGULATORIO. IGUALMENTE PARA LOGRAR LA REALIZACIÓN DE LOS FINES QUE PERSIGUE LA SOCIEDAD O QUE SE RELACIONEN CON SU EXISTENCIA O FUNCIONAMIENTO, LA EMPRESA PODRÁ CELEBRAR Y EJECUTAR CUALESQUIER ACTOS Y CONTRATOS, ENTRE OTROS: PRESTAR SERVICIOS DE ASESORÍA; CONSULTORÍA; INTERVENTORÍA; INTERMEDIACIÓN; IMPORTAR, EXPORTAR, COMERCIALIZAR Y VENDER TODA CLASE DE BIENES O SERVICIOS; RECAUDO; FACTURACIÓN; TOMA DE LECTURA; REPARTO DE FACTURAS; CONSTRUIR INFRAESTRUCTURA; PRESTAR TODA CLASE DE SERVICIOS TÉCNICOS, DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN O MANTENIMIENTO DE CUALQUIER BIEN, CONTRATOS DE LEASING O CUALQUIER OTRO CONTRATO DE CARÁCTER FINANCIERO QUE SE REQUIERA, CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO, Y DEMÁS QUE RESULTEN NECESARIOS Y CONVENIENTES PARA EL EJERCICIO DE SU OBJETO SOCIAL. LO ANTERIOR DE CONFORMIDAD CON LAS LEYES VIGENTES(5).

2. La demandante presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2007, en la que reportó ingresos brutos por valor de $ 539.576.016.000; deducciones por $ 256.913.375.000; ingresos gravados por $ 282.662.641.000 y un total por concepto de impuesto de $ 2.035.171.000(6).

3. El 14 de mayo de 2008, mediante el Auto de Inspección Tributaria 00024, el Municipio de Bucaramanga ordenó practicar una inspección tributaria «para establecer la existencia de actividad gravada con el impuesto de industria y comercio (...) y el monto de la base gravable al igual que los impuestos»(7).

4. El 4 de septiembre de 2008, el Municipio de Bucaramanga llevó a cabo la inspección tributaria ordenada mediante el Auto del 14 de mayo de 2008. En esa actuación, la demandada concluyó que para el año 2007 se presentaba una diferencia «de ingresos netos» por valor de $ 6.434.092.225, entre lo declarado por la Electrificadora de Santander S.A. ESP para efectos del impuesto y comercio y lo registrado en la contabilidad(8).

5. El 24 de noviembre de 2009, mediante el requerimiento especial 55, el Municipio de Bucaramanga propuso modificar la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la demandante por el año gravable 2007, a efectos de adicionar $ 480.530.188 a los ingresos brutos y como ingresos gravados $ 6.434.092.577, correspondientes a «ingresos generadores del impuesto y no excluidos expresamente» y $ 6.513.681, correspondientes a «venta de bienes comercializables».(9)

Para sustentar lo anterior, el requerimiento especial señala que la demandante reportó ingresos brutos por $ 539.576.016.000 pero que, según los libros oficiales de contabilidad(10), estos ascendían a $ 540.056.546.188, es decir que dejó de reportar ingresos brutos de $ 480.530.188(11).

Que, además, en la declaración, la demandante registró deducciones por valor de $ 256.913.375.000, de las que «$ 5.953.562.388 (sic)» no eran procedentes pues, en realidad, se trata de ingresos derivados del desarrollo de actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y, como tales, no estaban excluidos del tributo. Esta suma corresponde a los siguientes conceptos(12):

480522Intereses depósitos$ 3.610.527.708
480527Dividendos$ 662.893.271
480535Intereses sobre depósitos $ 291.888.327
4807Utilidad por método de participación $ 422.280.700
4815 Ajuste ejercicios anteriores$ 965.792.382

Con fundamento en lo anterior, el Municipio de Bucaramanga propuso la siguiente liquidación:

CódigoConceptoValor
 INGRESOS OPERACIONALES  
4210Bienes comercializables $ 6.513.681
4315Venta de energía $ 504.012.063.780
4390Otros servicios$ 4.840.563.088
 INGRESOS NO OPERACIONALES 
480504Intereses deudores $ 2.113.976.010
480413Intereses de mora $ 1.200.081.335
480522Intereses depósitos$ 3.610.527.708
480527Dividendos$ 662.893.271
480535Intereses sobre depósitos $ 291.888.327
4806Ajuste diferencia en cambio $ 141.213.892
4807Utilidad por método de participación $ 422.280.700
480803Cuotas partes de pensiones $ 228.072.663
480805Utilidad venda de activos $ 13.498.643.436
481008Recuperaciones $ 6.842.067.127
481049Indemnizaciones $ 78.622.469
481090Otros ingresos extraordinarios$ 1.141.166.319
4815Ajuste ejercicios anteriores$ 965.792.382
 TOTAL INGRESOS$ 540.056.546.188
 Devoluciones rebajas y descuentos $ 1.163.365.811
 TOTAL DEDUCCIONES$ 1.163.365.811

En consecuencia, propuso liquidar el impuesto así:

Reng.Código activid.Total ingresos brutos de enero a diciembreotros ingresosdeduccionesbase gravableTaf.Impuesto de industria y comercio
12062996.531.681  6.531.6817,850.806
6306999508.589.140.549 31.190.891.958250.959.812.937289.090219.5707,22.081.449.580
TOTAL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO2.081.500.387
  
RenglónConceptoDeclaración privadaLiquidación propuesta por la administración
10Impuesto de industria y comercio2.035.171.0002.081.501.000
11Menos exención impuestos de industria y comercio  
12Impuesto de industria y comercio neto2.035.171.0002.081.501.000
13más impuestos de avisos y tableros305.276.000312.255.058.
14Más sobretasa bomberil203.517.000208.150.038
19Más sanción por extemporaneidad- 
 Más sanción por inexactitud-106.558.116
22Total impuestos más sanciones2.543.964.000 2.708.434.213

6. El 2 de marzo de 2010, la Electrificadora de Santander SA ESP respondió el requerimiento especial para oponerse a la modificación propuesta(13).

7. El 7 de julio de 2010, mediante la Resolución 1353(14), el Municipio de Bucaramanga modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por Electrificadora de Santander SA ESP por el año 2007, así.

Reng.Código activid.Total ingresos brutos de enero a diciembreOtros oingresosDeduccionesBase gravableTaf.Impuesto de industria y comercio
12062996.531.681  6.531.6817,850.806
6306999508.589.140.549 31.190.891.958251.925.785.319288.124.247.1887.22.074.494.579
Total impuesto de industria y comercio2.074.545.386
  
RenglónConceptoDeclaración privadaLiquidación propuesta por la administración
10Impuesto de industria y comercio2.035.171.0002.074.545.386
11Menos exención impuestos de industria y comercio  
12Impuesto de industria y comercio neto2.035.171.0002.074.545.386
13más impuestos de avisos y tableros305.276.000311.181.808
14Más sobretasa bomberil203.517.000207.454.539
19Más sanción por extemporaneidad- 
 Más sanción por inexactitud-90.560.389
22Total impuestos más sanciones2.543.964.000 2.683.742.122

La diferencia entre el impuesto determinado en el requerimiento especial y el de la liquidación oficial de corrección corresponde a que en esta última no se incluyeron como parte de la base gravable los ingresos correspondientes a la diferencia en cambio ($ 141.213.892) y a recuperaciones ($ 6.842.067.127)(15).

8. El 13 de septiembre de 2010, Electrificadora de Santander S.A. ESP interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 1353 del 7 de julio de 2010(16).

9. El 21 de julio de 2011, mediante la Resolución 911(17), el Municipio de Bucaramanga confirmó la liquidación oficial de revisión.

3.3. Solución al primer problema jurídico. De la adición de ingresos.

Como se advirtió, el Municipio de Bucaramanga adicionó los ingresos brutos por $ 480.530.180, valor que sumado a los $ 539.576.016.000 declarados por la demandante dio como resultado un ingreso bruto de $ 540.056.546.188.

El Municipio de Bucaramanga también adicionó como ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio $ 6.513.681, correspondientes a la venta de activos fijos, y $ 5.953.562.388 como deducciones rechazadas.

La deducciones rechazadas, su vez, corresponden a $ 965.382.388 correspondientes a ajustes de ejercicios anteriores y $ 4.987.590.006 por rendimientos financieros.

3.3.1. De la adición de los ingresos brutos – $ 480.530.180.

En los actos administrativos en controversia, el Municipio de Bucaramanga sostuvo que la demandante declaró un ingreso bruto de $ 539.576.016.000 pero que, de conformidad con los libros oficiales de contabilidad, según pudo comprobar en la inspección tributaria realizada el 14 de mayo de 2008, estos ascendían a $ 540.056.546.188, es decir que dejó de reportar unos ingresos por brutos por valor de $ 480.530.180.

La Sala precisa que ni en la demanda ni en el recurso de apelación, la demandante controvirtió la adición de este ingreso. También se advierte que no aportó pruebas de las que se pueda inferir que no percibió el ingreso y que la comprobación que la DIAN hizo fuera inexacta o no atendía a la realidad.

La demandante se limitó a decir que únicamente los ingresos brutos que declaró por el año 2007 corresponden a los originados en el desarrollo de actividades industriales comerciales y de servicios, pero no explicó el origen de los ingresos reportados en la propia contabilidad y comprobados por el Municipio de Bucaramanga en la inspección tributaria. Se confirma la glosa.

3.3.2. De la adición de ingresos de periodos anteriores al año 2007 ($ 965.792.382).

El Municipio de Bucaramanga adicionó la suma de $ 965.792.382, que fue registrada contablemente por la demandante en la cuenta 4815, denominada «Ajustes de ejercicios anteriores».

Según la demandante, ese registro contable correspondía a ingresos originados en periodos anteriores al año 2007 y que, por tanto, no podían ser gravados en un periodo distinto al de la causación.

El Municipio de Bucaramanga señaló que no había prueba de que tales ingresos hubieran sido contabilizados y declarados en otros periodos. Que, por tanto, debían ser gravados en el año en el que fueron contabilizados y que no es admisible pretender que no se graven al amparo de una omisión contable(18).

Para la Sala, no prospera el cargo de nulidad, pues la parte actora no demostró que los ingresos adicionados por este concepto, en efecto, correspondían a periodos anteriores y menos que hubieran sido gravados con el impuesto de industria y comercio en el periodo de la presunta causación. Se limitó a decir que, por cuestiones de «técnica contable», fueron contabilizados tardíamente.

De acuerdo con lo anterior, si un ingreso es registrado contablemente en un año determinado, este será gravado en ese periodo y, por tanto, el contribuyente no podrá amparase en su causación para alegar que ese ingreso no puede ser gravado en el año en el que efectuó el registro, salvo que acredite que ha sido declaro en otro periodo.

Así lo decidió la Sala, en un caso análogo resuelto por la Sala mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, dictada en el expediente 20768, en la que se resolvió una controversia convocada por las mismas partes que actúan en el presente proceso, pero referida al impuesto de industria y comercio del año 2005.

3.3.3. De la adición de ingresos por rendimientos financieros ($ 4.984.590.006).

El Municipio de Bucaramanga señaló que los ingresos que la demandante obtuvo por valor de $ 4.984.590.006 en el año 2007, fueron registrados en las cuentas 4805(19) y 4807 —rendimientos financieros y utilidad por el método de participación, respectivamente—, y que estos ingresos estaban gravados con el impuesto de industria y comercio por tener origen en el giro ordinario de los negocios de la empresa, según lo establecido en el objeto social de la compañía.

La demandante alega que los ingresos en cuestión no están gravados con el impuesto de industria y comercio, pues por tratarse de rendimientos financieros, no son equiparables a los que se originan en el desarrollo de las actividades industriales, comerciales o de servicios.

Lo primero que conviene decir es que la Sala ha dicho lo siguiente: «En relación con los rendimientos financieros resulta del giro ordinario de los negocios de una sociedad tener su capital en cuentas bancarias las cuales les producen determinados rendimientos, sin que ello constituya por sí sola una actividad comercial sujeta al impuesto de industria y comercio y tampoco hace parte de los actos a que hace referencia el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 en concordancia con el 20 del Código de Comercio»(20).

De acuerdo con lo expuesto, la percepción de ingresos financieros no constituye una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio.

En ese sentido, en la sentencia del 20 de noviembre de 2014(21), la Sala consideró lo siguiente frente a los ingresos por dividendos:

(...) la ejecución de actos de comercio —como el de intervención como asociado en la constitución de sociedades— puede ser ocasional o puede ser habitual y ejercerse de manera profesional. En el primer caso, el acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el impuesto de industria y comercio. En cambio, el ejercicio habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil.

Es menester advertir, además, que cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de la sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal.// Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades. 

Para el caso concreto, la Sala estima que los ingresos recibidos por la demandante por concepto de intereses, dividendos y utilidad por método de participación, no están gravados con el impuesto de industria y comercio porque no se derivan de la actividad mercantil para la que fue creada la sociedad. Idéntica situación ocurre con los demás ingresos financieros.

Procede, entonces, el recurso de apelación en este punto y, por lo tanto, es procedente anular parcialmente los actos demandados en cuanto adicionaron a la base gravable ingresos por rendimientos financieros.

Así lo decidió la Sala, respecto de la misma glosa, en un caso análogo resuelto por la Sala mediante la sentencia del 11 de mayo de 2017, anteriormente citada, dictada en el expediente 20768, en la que, como se precisó, se resolvió una controversia convocada por las mismas partes que actúan en el presente proceso, pero referida al impuesto de industria y comercio del año 2005.

3.3.4. De la adición de ingresos por la venta de activos fijos ($ 6.513.681).

El Municipio de Bucaramanga adicionó ingresos por $ 6.513.681, en la subcuenta 4210 —Bienes comercializados—. A su juicio, se trataba de ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio porque, contrario a lo alegado por la demandante, no provenían de la enajenación de activos fijos.

La demandante, por su parte, alega que los ingresos así registrados correspondían a la venta de activos fijos, que tuvo origen en la necesidad de modernizar equipos y no en la ejecución de la actividad comercial que desarrolla.

La Sala precisa que la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos netos obtenidos durante el período. Para determinar esos ingresos debe tomarse la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios y restarles los ingresos correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como los ingresos por devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Según el artículo 60 del Estatuto Tributario, son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. Por el contrario, los activos movibles son los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

La Sala ha dicho que para calificar un activo como fijo o movible no basta con verificar la forma en que se contabiliza, sino que también debe tenerse en cuenta la intención o el propósito para el que fue adquirido. Así, serán activos movibles los que hayan sido adquiridos para ser enajenados dentro del giro ordinario o corriente de los negocios. En tanto que si la intención es que permanezcan en el patrimonio de la entidad, serán activos fijos(22).

Por igual, el carácter de activo fijo de un bien también dependerá del objeto social de la entidad pues es este el que determina el giro ordinario de los negocios. En caso de obtenerse ingresos por la enajenación de activos fijos, aquella deberá excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

Sin embargo, la demandante no demostró que los bienes que dieron lugar al ingreso registrado en la subcuenta 4210 —Bienes comercializados—, en efecto, fueran activos fijos. No prospera el recurso.

3.4. Solución al segundo problema jurídico: de la legalidad de la sanción por inexactitud. Reiteración de jurisprudencia(23). 

Lo primero que conviene decir es que en pro de la unificación de los procedimientos y del régimen sancionatorio, el artículo 66 de la Ley 383 de 1997(24) dispuso que los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional.

Posteriormente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispuso:

ART. 59.Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.  

Como se puede apreciar, tratándose del régimen sancionatorio, la Ley 788 de 2002 facultó a las entidades territoriales para que disminuyeran el monto de las sanciones ya previstas en el estatuto tributario nacional.

Esta facultad de las entidades territoriales de disminuir el monto de las sanciones debe entenderse referida a aquellas sanciones que son compatibles con los impuestos territoriales, dada la especialidad y particularidad de tales impuestos.

Y la compatibilidad con el régimen sancionatorio nacional se mide por el paralelismo de forma de los impuestos, es decir, se mide por aquello que se predica tanto del impuesto nacional como del impuesto territorial. Así, por ejemplo, como cuando se exige la presentación de la declaración tributaria, obligación que se predica de ciertos impuestos nacionales, como el de renta o ventas, y de ciertos impuestos territoriales, como el de industria y comercio.

En estos casos, entonces, se deberá verificar que la norma territorial no establezca una sanción mayor a la contemplada en el estatuto tributario nacional. Solo en el caso de que la norma territorial establezca una sanción mayor a la prevista en el estatuto tributario nacional, la norma territorial será inaplicable.

En el caso concreto, el Municipio de Bucaramanga aplicó la sanción por inexactitud establecida en el Acuerdo Municipal 039 de 1989, que establecía:

ART. 68.Concepto y sanción. Cuando se establezca que las bases declaradas por el contribuyente contienen datos incorrectos, incompletos o inexistentes y ello da lugar a la liquidación de un impuesto menor del que debe pagar, se impondrá una sanción equivalente a dos (2) veces el impuesto anual atribuible a la inexactitud. Igualmente, constituye inexactitud el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas que hubieran sido objeto de compensación o devolución anterior. 

PAR.Los sujetos pasivos que se beneficien por exenciones de que trata el artículo 6º del presente acuerdo deberán demostrar, en caso de investigación, que cumplen con las condiciones previstas en dicho artículo. En caso de no demostrarse satisfactoriamente dicha circunstancia, se les impondrá sanción por inexactitud.

Sin embargo, el Acuerdo Municipal 039 de 1989 fue derogado por el artículo 044 de 2008, y en lo que a la sanción por inexactitud corresponde, fijó la tarifa en el 160 %. De lo anterior se advierte que, a la fecha de expedición de los actos administrativos, la norma aplicada por el Municipio de Bucaramanga no estaba vigente, pero que, sin embargo, era la disposición aplicable al caso concreto por estar vigente a la ocurrencia de la conducta sancionable, pues que la liquidación oficial de revisión se expide por el año 2007.

Ahora bien, el artículo 647 del Estatuto Tributario, para el año 2010, fecha en que se practicó la liquidación oficial de revisión, fijaba la tarifa de la sanción en el 160 %. Hoy, por disposición del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del Estatuto Tributario(25), la sanción por inexactitud equivale al 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso.

En ese contexto, es claro que la sanción por inexactitud impuesta en los actos cuestionados es ilegal, porque excedió el límite previsto en el Estatuto Tributario.

Lo procedente en este caso es inaplicar la sanción por inexactitud prevista en el artículo 68 del Acuerdo Municipal 039 de 1989, porque excede el límite previsto en el Estatuto Tributario Nacional. Se reitera, la norma territorial es inaplicable cuando establece una sanción mayor a la prevista en el Estatuto Tributario Nacional.

Ahora, dado que el parágrafo 5º del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 reconoció, expresamente, la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria(26), la Sala liquidará la sanción por inexactitud, según lo dispuesto en el artículo 288 ibídem, esto es, en el 100% de diferencia en el impuesto a cargo.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar: (i) se inaplicará la sanción por inexactitud prevista en el artículo 68 del Acuerdo 039 de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga; (ii) se declarará la nulidad parcial de la Resolución 2921 del 29 de diciembre de 2009 en los referente a la adición de ingresos por rendimientos financieros y, (iii) a título de restablecimiento del derecho, se declarará que la liquidación del impuesto de industria y comercio del año 2007 es la siguiente:

RGCód.
actividad
Total ingresos brutos de enero a diciembreOtros ingresosDeduccionesBase gravableTarifaImpuesto de industria y comercio
1306999540.049.942.507 255.947.582.618284.108.873.5707,22.045.583.890
62062996.513.681  6.513.6817,850.806
 TOTAL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO2.045.634.696

RenglónConceptoDeclaración privadaLiquidación oficialLiquidación del consejo de estado
10Impuesto de industria y comercio $ 2.035.171.000 $ 2.074.545.386 $ 2.045.634.696
11Menos exención Impuestos de industria y comercio - - -
12Impuesto de industria y comercio neto $ 2.035.171.000$ 2.074.545.386$ 2.045.634.696
13Más impuestos de avisos y tableros $ 305.276.000 $ 311.181.808 $ 306.318.708
14Más sobretasa bomberil $ 203.517.000 $ 207.454.539 $ 204.212.472
19Más sanción por extemporaneidad - - -
 Más sanción por inexactitud - $ 90.560.389 $ 11.277.683
22Total impuestos más sanciones $ 2.543.964.000 $ 2.683.434.213.$ 2.567.443.559

La sanción por inexactitud se determinó así:

RenglónConceptoDeclaración privadaLiquidación del consejo de estadoDiferencia
12Impuesto de industria y comercio neto$ 2.035.171.0002.045.583.890$ 10.412.890
13Más impuestos de avisos y tableros$ 306.318.708$ 306.837.584$ 518.876
14Más sobretasa bomberil$ 238.221.179$ 204.558.389$ 345.917
Total diferencia $ 11.277.683

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia del 26 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Electrificadora de Santander SA ESP contra el Municipio de Bucaramanga. En su lugar:

2. INAPLÍCASE el artículo 68 del Acuerdo Municipal 039 de 1989, por excepción de ilegalidad.

3. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 1357 del 7 de julio de 2010, mediante la que el Municipio de Bucaramanga modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por Electrificadora de Santander S.A. ESP por el año 2007, y la Resolución 911 del 2 de julio 2011, que la confirmó.

4. a título de restablecimiento del derecho, FÍJASE como obligación a cargo de Electrificadora de Santander SA ESP, por concepto de impuesto de industria y comercio del año 2007, la suma de $ 2.567.443.559 de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Consejeros: Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidente—Milton Chaves García—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

5 Fl. 21 del cdno. ppal.

6 Fl. 112 del cdno. ppal.

7 Fl. 212 del cdno. ppal.

8 Fls. 204 al 211 de, cdno. ppal.

9 Fl. 201 del cdno. ppal.

10 Fl. 207 del cdno. ppal.

11 Fls. 198 al 203 del cdno. ppal.

12 Los conceptos listados arrojan un total de $ 953.382.388.

13 Fls. 213 a 226 del cdno. ppal.

14 Fls. 113 al 123 del cdno. ppal.

15 Fl. 101 del cdno. ppal.

16 Fls. 251 al 263 del cdno. ppal.

17 Fls. 124 al 133 de, cdno. ppal.

18 Fls. 170 y 171 (requerimiento especial).

19 Subcuentas 480522 de intereses de depósitos, 480527 de dividendos y 480535 intereses sobre depósitos.

20 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 7 de febrero de 2008, Exp. 15785, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

21 Sección Cuarta del Consejo de Estado, Exp. 18750, M.P. Hugo Fernando Bastidas.

22 Sobre el particular, ver sentencia del 29 de septiembre de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2009-00071-01(18287).

23 La Sala reitera la posición fijada en la sentencia del 6 de diciembre de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Rad. 85001233100020070005901 (18016).

24 En la Sentencia C-232 de 1998, al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, la Corte Constitucional advirtió que la autonomía de las entidades territoriales, en materia tributaria, no es absoluta sino subordinada a la Constitución y la ley, puesto que «corresponde al legislador fijar las reglas fundamentales a las que están sujetas las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales cuando establecen tributos, lo cual significa que según el ordenamiento superior, a aquél le compete señalar las actividades y materias que pueden ser gravadas, así como los procedimientos de orden fiscal y tributario, sin que sea válido sostener que cuando así actúa, esté desconociendo o cercenando la autonomía que constitucionalmente se le confiere a las entidades territoriales».

25 Además, el artículo 288 ibídem modificó la sanción por inexactitud en las declaraciones tributarias, así:

ART. 288.—Modifíquese el artículo 648 del Estatuto Tributario el cual quedara así:  

ART. 248.Sanción por inexactitud. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, o al quince por ciento (15%) de los valores inexactos en el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio.

... 

26 Ley 1819 de 2016, artículo 282. Modifíquese el artículo 640 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

ART. 640.—Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo.

(...).

PAR. 5º—El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.