Sentencia 2011-00964/1275-14 de diciembre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Rad.: 25001-23-25-000-2011-00964-01(1275-14)

Actor: Ronald Ameth Jaller Serpa

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda, instaurada por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo a través del cual la Fiscalía General de la Nación, declaró insubsistente su nombramiento.

I. Antecedentes

El señor Ronald Ameth Jaller Serpa, a través de apoderada judicial, solicitó que: se inaplique por inconstitucionalidad e ilegalidad el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, en las expresiones “y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia”; se anule la Resolución 771 de 15 de marzo de 2011, proferida por la fiscal general de la Nación, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento como fiscal auxiliar de la Unidad ante la Corte Suprema de Justicia.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la parte demandada a reintegrarlo al empleo en mención o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; a reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones sociales, primas y demás emolumentos legales y extralegales que dejó de percibir desde el 15 de marzo de 2011 y hasta que efectivamente sea reintegrado; que las sumas a las que se condene a la demandada, se actualicen con el IPC, certificado por el DANE, según en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; y que se reconozcan los intereses moratorios y/o bancarios desde cuando debieron cancelarse y hasta cuando se haga efectivo el pago.

Como hechos relató que ingresó a la Fiscalía General de la Nación, desde el 1 de agosto de 2005 y desempeñó los cargos de jefe de oficina, fiscal delegado ante el tribunal de distrito en diferentes áreas, tales como la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz y en las Seccionales de la Fiscalía de Bucaramanga y Cundinamarca.

Su último empleo fue el de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia del que se le declaró insubsistente sin tener en cuenta que había laborado 5 años, 7 meses y 13 días, con el argumento de que era un cargo de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, no se tuvo en cuenta que con anterioridad la demandada por Resolución 4239 de 30 de julio de 2009 efectuó control de constitucionalidad por vía de excepción del artículo 59 parcial de la Ley 938 de 2005, para convertir dicho cargo en provisional solo en 10 casos particulares.

Además, su insubsistencia fue proferida por funcionario incompetente, porque la elección de la entonces fiscal general de la Nación fue declarada nula por la Sala Plena del Consejo de Estado por considerar que la Corte Suprema de Justicia, según el reglamento debía elegirla con un mínimo de16 votos y solo alcanzó 14.

Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 1º, 13, 25, 29, 53, 121, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; igualmente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 130 de la Ley 270 de 1996; 59 y siguientes de la Ley 938 de 2004 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

En el concepto de violación adujo que el acto demandado transgrede el derecho a la igualdad porque a través de la Resolución -4239 de 30 de julio 2009, se inaplicó el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, y con ello se conservaron 10 cargos de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia en el entendido de que eran de carrera y que habían sido provistos en provisionalidad, pero en su caso, en el año 2011, ocupaba el mismo empleo y sin embargo se entendió que era de libre nombramiento y remoción, por aplicación de la misma norma.

También se vulneró el principio de favorabilidad de la ley, el derecho al trabajo, la dignidad humana y el debido proceso, entre otros, porque dicho cargo mantuvo la naturaleza de provisional con vocación de carrera administrativa, según el Acuerdo 84 de 1994 del Consejo Superior de la Judicatura, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 261 de 2000 que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación.

Sin embargo, el artículo 59 de la Ley 938 de 2004 lo incluyó como de libre nombramiento y remoción, sin tener facultades para el efecto, porque el Acto Legislativo 3 de 2002 solo confirió el desarrollo de un nuevo sistema penal acusatorio, tal como se considera en la sentencia C-777 de 2005.

Igualmente fue expedido en forma irregular por falta de motivación, pues la insubsistencia debía estar motivada porque se trataba de un cargo con vocación de carrera administrativa que estaba provisto en provisionalidad, tal como lo exigió la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010.

Así mismo se motivó falsamente, porque en su caso se declaró la insubsistencia porque se estimó que era un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo al día siguiente, cuando se posesionó su reemplazo se entendió que el cargo era provisional; es decir, que dependiendo de la persona se aplica un criterio diferente.

De igual manera se emitió con desviación de las atribuciones propias del funcionario porque no se persiguió el mejoramiento en la prestación del servicio, pues su hoja de vida y experiencia de 5 años, 1 mes y 13 días demostraban la idoneidad que le asistía para el desempeño del cargo mientras que su reemplazo solo tenía de 5 meses y 16 días de experiencia.

Y además, fue proferido con incompetencia de la fiscal general de la Nación de la época, porque su nombramiento fue anulado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al considerar que no fue elegida en debida forma.

Contestación de la demanda

La Fiscalía General de la Nación señaló que el demandante no puede pretender ampararse en un acto administrativo que creó situaciones particulares y concretas respecto de 10 fiscales auxiliares; la competencia para asignar la naturaleza a los cargos de la Fiscalía General de la Nación es exclusiva del Congreso de la República; contra la Resolución 4239 de 30 de julio de 2009, por la que se efectuó control de constitucionalidad por vía de excepción al artículo 59 de la Ley 938 de 2005, para mantener la provisionalidad del cargo de fiscal auxiliar en 10 casos particulares, fue demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, si el cargo que ocupó el accionante era de libre nombramiento y remoción, el nominador podía retirarlo del servicio sin necesidad de motivar el acto ni adelantar ningún procedimiento previo a su expedición; no está demostrada la desviación de poder pues no existe prueba de que la insubsistencia obedeciera a razones distintas a la facultad de dirección y organización, que la Constitución y la ley le confieren al fiscal general de la Nación; no se probó la falsa motivación, porque no era suficiente la idoneidad y desempeño en el cargo, que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción el fiscal general estaba condicionado solo por la Constitución y la ley.

Finalmente, propuso como excepciones la de caducidad de la acción, “ausencia de vicios e irregularidades en el acto acusado” y “no exigencia normativa jurisprudencial de motivación del acto acusado de aceptación de renuncia voluntaria”.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante providencia de 12 de septiembre de 2013 declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reintegro del accionante sin solución de continuidad al igual que el pago de salarios y acreencias dejados de percibir, por el tiempo que estuvo fuera del cargo, porque se encontraba vinculado al mismo en virtud de la sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional.

Para el efecto, inicialmente declaró no probada la excepción de caducidad de la acción porque la demanda fue presentada en término. Luego señaló, que de conformidad con el Decreto 2699 de 1991, la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo 84 de 1994, creó 8 cargos de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, sin especificar la naturaleza de dicho empleo.

Es por ello, que se debe tener en cuenta que: la Ley 270 de 1996 en su artículo 130 clasificó dicho cargo como de carrera administrativa y fue declarado exequible en sentencia C-037 de 1996, en la que se consideró que los empleados que se encuentren en los despachos de los fiscales delegados también deben estar sometidos al régimen de carrera; además, antes de la expedición de dicha ley, el Decreto 2699 de 1991 o estatuto orgánico de la Fiscalía General, en su artículo 66 señaló cuáles eran los cargos de libre nombramiento y remoción, y en ellos no incluyó el de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; solo desde la Ley 938 de 2004, se especificó que ese empleo era de libre nombramiento y remoción.

Por tanto, debe prevalecer la clasificación establecida en la Ley Estatutaria 270 de 1996, pues la Ley 938 de 2004 es ordinaria y por ello se deben inaplicar las expresiones “y sus fiscales auxiliares” contenidas en su artículo 59, que señala que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Además, en la Resolución 4239 de 30 de julio de 2009 se echa de menos al accionante con base en la Ley 938 en mención, y es por ello que el acto de insubsistencia se constituye irregular, porque incurrió en falsa motivación al tratarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Apelación

La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderada, insistió en que el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia era de libre nombramiento y remoción; que el acto de insubsistencia se expidió con base en la Ley 938 de 2004, en la que establece expresamente esa naturaleza del cargo y que no puede ser desconocida; que si bien la Resolución 4239 de 2009 fue demandada en acción de lesividad ante el Consejo de Estado, porque el fiscal carece de competencia para asignar la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General que es de competencia exclusiva del Congreso, también se debe tener presente que no se puede favorecer a quien fue nombrado en el cargo en cuestión luego de entrar en vigencia la Ley 938 de 2004 según la cual es de libre nombramiento y remoción.

Además, no se configuró ninguna causal de nulidad y menos la falsa motivación, pues el nominador está autorizado legalmente para expedir el acto de insubsistencia; no es posible asignar confianza y manejo a quien accede al cargo por orden judicial; y no obran en el proceso razones jurídicas para inaplicar la norma por ilegal.

Alegatos de conclusión

El demandante reiteró lo expuesto en la demanda.

La demandada y el señor procurador delegado ante esta corporación guardaron silencio.

Consideraciones

Aclaración previa

El consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, manifestó su impedimento para pronunciarse sobre esta acción en razón a que actuó como Procurador Delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y específicamente para el proceso de la referencia presentó concepto. En consecuencia, los restantes miembros de la Sala de Subsección aceptan su impedimento, tal como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia.

Problema jurídico

La litis se contrae a determinar si la Resolución 771 de 15 de marzo de 2011 proferida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante como fiscal auxiliar de la Unidad ante la Corte Suprema de Justicia se profirió con apego a la ley.

Con el fin de desatar la cuestión litigiosa inicialmente se abordará el tema relacionado con la naturaleza del cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, luego se aludirá a la no necesidad de motivar el acto de insubsistencia frente a cargos de libre nombramiento y remoción; se analizarán las pruebas que reposan en el expediente, para finalmente establecer si le asiste la razón al demandante en lo que pretende.

De la naturaleza del cargo

El artículo 125 de la Constitución Política dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

En el literal a) de su artículo transitorio 5º la Carta Política, facultó al presidente de la República para emitir el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, lo que hizo a través del Decreto 2699 de 1991, en cuyo artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, así:

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrado auxiliar, abogado asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas corporaciones; los de los secretarios de esas corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, secretario general, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la secretaría general, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de carrera los cargos de magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”. (Resalta la Sala).

En uso de las facultades señaladas por dicho decreto, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo 84 de 1994, modificatorio de la estructura de la Fiscalía General de la Nación, en el que creó 8 cargos de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia pero no indicó cuál era su naturaleza.

Luego, la Ley 116 de 1994, que modificó el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, estableció en su artículo 1º los cargos que eran de libre nombramiento y remoción así:

“Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos”.

Empero, la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 1997, al resolver la demanda de inexequibilidad promovida en contra de esta norma, se declaró inhibida para conocer del fondo del asunto por considerar que la misma había sido decidida en sentencia C-037 de 1996, que conoció de los incisos 4 y 5 del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, derogatoria de la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma al Decreto 2699 de 1991. Este artículo 130 dispone:

“Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrado auxiliar, abogado asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y vicepresidencia de estas corporaciones; los de los secretarios de esas corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de carrera los cargos de magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”. (negrilla de la Sala).

Como se aprecia, la citada disposición no incluyó específicamente en los cargos de libre nombramiento y remoción a los fiscales auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, pero sí hizo referencia a los cargos equivalentes a los de magistrados auxiliares.

Ahora bien, a través del Acto Legislativo 3 de 2002, mediante el cual se estableció el sistema penal acusatorio y se adoptó de forma gradual su implementación, en su artículo 4º transitorio(1) dispuso que se conformaría una comisión para que por conducto del señor fiscal general de la Nación, presentara a consideración del Congreso de la Republica a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelantar el seguimiento de la implementación gradual.

Con fundamento en lo anterior, el Congreso de la República profirió la Ley 938 de 2004, “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, (vigente al momento de la expedición del acto demandado), norma en cuyo artículo 59 dispuso:

“ART. 59.—Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en:

a) De libre nombramiento y remoción;

b) de carrera.

Son de libre nombramiento y remoción:

— El Vicefiscal General de la Nación.

— El Secretario General.

— Los Directores Nacionales y sus asesores.

— Los Directores Seccionales.

— Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General.

Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia.

— El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional.

— El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

PAR.—También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso.” (negrilla y subrayas de la Sala).

Como se aprecia, la citada disposición indica que la clasificación allí establecida obedece a lo señalado por la Ley 270 de 1996, por lo que debe entenderse en estricto rigor jurídico que cuando la norma incluye a los fiscales auxiliares ante la corte suprema de justicia como de libre nombramiento y remoción, acudió a aquella expresión del artículo 130 de la Ley 270, que se refiere a los cargos equivalentes a los de magistrados auxiliares.

En este punto de la discusión es conveniente traer a colación, in extenso, por su importancia para el tema, el análisis de la equivalencia de los cargos citados, que realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-384 de 2017, al referirse a la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3 del artículo 5(2) del Decreto-Ley 20 de 2014, “por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”; en la que se repitió la inclusión como de libre nombramiento y remoción del cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y al efecto se adelantó el estudio de las equivalencias de los cargos de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y magistrado auxiliar de Alta Corte, específicamente en lo que se refiere a (i) los requisitos del cargo, (ii) las funciones y (iii) su posición dentro de la estructura de la entidad.

La Corte Constitucional consideró que el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, “se trata de un empleo público que resulta equiparable al cargo de Magistrado Auxiliar de Alta Corte, respecto de los requisitos para su desempeño, varias funciones, la remuneración mensual que percibe y, el lugar que ocupa dentro de la estructura de la entidad. Por consiguiente, tampoco advierte la Corte que exista una duda mínima sobre su constitucionalidad del mismo, capaz de habilitar el estudio de fondo de la presente demanda, ya que la actora no presenta elementos de juicio adicionales que permitan concluir lo contrario”.

Luego de analizar el inciso 4 del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, agregó lo siguiente:

“(…) el cargo de magistrado auxiliar “y sus equivalentes”, como ya se indicó, fue objeto de análisis por parte de esta Corte en la Sentencia C-037 de 1996. En aquella oportunidad, la Sala Plena estimó que dicho cargo, y aquellos a los que refiere actualmente el inciso 4º en comento, respondían a la naturaleza de ser cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto inspiran un criterio de razonabilidad para exceptuarlos de la regla general de carrera asociada al mérito, en tanto “tratan de oficios que comprometen un mayor grado de confianza y de responsabilidad en la toma de las decisiones que se requieran para el ejercicio de las actividades asignadas”. Bajo esa consideración, el cargo público puntual de Magistrado Auxiliar “y sus equivalentes” fue declarado exequible por esta Corporación, al encontrar que no desconocía el artículo 125 Superior y, que el legislador estatutario había cumplido con la carga de exponer una razón suficiente para consagrarlo como de libre nombramiento y remoción.

20. En el presente caso, a partir del siguiente cuadro comparativo de requisitos, principales funciones, remuneración mensual correspondiente al año 2016, y ubicación en el estructura de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, la Corte concluye que el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, es equiparable al cargo de Magistrado Auxiliar de Alta Corte. Veamos:

 Magistrado Auxiliar de Alta CorteFiscal Auxiliar ante la CSJ
Requisitos específicos para el desempeño del cargoTítulo de Abogado

Experiencia profesional por un lapso no inferior a ocho (8) años después de haber obtenido el título.
(Acuerdo Nº PSAA14-10225, art. 1º)(3).
Título de Abogado
Tarjeta profesional
Ocho (8) años de experiencia profesional o docente.
(Res. 21 del 24 de agosto 2016)(4).
Funciones equiparables en general(5)

— Colaborar en la sustanciación y trámite de los expedientes a cargo de los despachos.
— Preparar relación de hechos y antecedentes de los procesos que se encuentren a despacho para fallo.
— Rendir informe de jurisprudencia, legislación y doctrina sobre los temas debatidos en los procesos a despacho, para efectos de la elaboración del proyecto de providencia.
— Practicar pruebas por delegación que haga el magistrado. (par. art. 93 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 18 de la Ley 1285 de 2009. // Además de ello, el artículo 125 de la Ley 270 de 1996, fue declarado exequible en la Sentencia C-037 de 1996 —numeral noveno—, “bajo el entendido de que los magistrados auxiliares que pertenecen a las altas cortes de la rama judicial, habida cuenta de la naturaleza de las responsabilidades  legales que les corresponde desempeñar, se encuentran facultados para la práctica de las pruebas que les sean comisionadas por el titular del despacho judicial”).
— Colaborar con los magistrados en la elaboración de anteproyectos de providencias.
— Las demás que le señale el magistrado correspondiente.
— Proyectar las decisiones que deban emitirse en las actuaciones, las solicitudes y medidas requeridas por el Fiscal General de la Nación y los delegados ante la Corte, con su respectivo seguimiento administrativo a dichas medidas, de acuerdo con los términos y condiciones definidos por la ley.
— Preparar y presentar los informes reglamentarios y los que le sean requeridos, de acuerdo con los parámetros establecidos.
— Practicar las pruebas y diligencias para las cuales sea comisionado por el Fiscal General de la Nación y por los delegados ante la Corte, de acuerdo con los protocolos establecidos y la normativa vigente.
— Apoyar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia en el cumplimiento general de sus funciones, de acuerdo con las instrucciones que le impartan.
— Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia.
Remuneración mensual para el año 2016(6)Salario básico, Decreto 245 de 2016, art. 1º, que modifica en especial el Decreto 1257 de 2015, y éste a su vez el Decreto 194 de 2014, el cual consagra la escala salarial respectiva en el artículo 4º: $7’452.915.
— De acuerdo con el Decreto 1102 de 2012, artículo 1º, perciben como bonificación por compensación de carácter permanente y mensual, el valor equivalente que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corle Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. Para el año 2016 correspondía a 13’883.917.
— Prima especial, sin carácter salarial, equivalente al treinta por ciento (30%) del salario básico. Para el año 2016 corresponde a $2’235.873 (Decreto 234 de 2016, art. 4).
Total remuneración: $23’572.705.
— Salario básico. Decreto 219 de 2016, art. 4º: $9’688.791.
— De acuerdo con el Decreto 1102 de 2012, artículo 1º, perciben como bonificación por compensación de carácter permanente y mensual, el valor equivalente que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corle Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. Para el año 2016 correspondía a 13’883.917.
Total remuneración: $23’572.708.
OrganigramaEl nominador y jefe inmediato es el Magistrado titular de Alta Corte.El jefe inmediato es el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
(Res. 21 del 24 de agosto 2016)

21. A partir del anterior cuadro comparativo, la Corte observa que las funciones que cumplen los Magistrados Auxiliares de Alta Corte y los Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, son equiparables. De allí que se enmarquen en el concepto de “y sus equivalentes” del inciso 4º del artículo 130 de la Ley 270 de 1996”. (negrilla y subrayas de la Sala).

Finalmente concluyó la Corte que mediante una norma ordinaria, se dio desarrollo a un lineamiento consignado en la ley estatutaria previamente controlada y avalada por esa Corporación, por consiguiente, los cargos propuestos estaban lejos de producir una duda mínima sobre la constitucionalidad de la naturaleza del cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia.

En conclusión, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial que antecede, se colige que el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, era considerado por el legislador de 1996 y de 2004, como empleo de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removido a discrecionalidad del nominador, siempre en aras del buen servicio.

No motivación del acto de insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción

En cuanto a los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción esta subsección(7) considera que no requieren de motivación “(...) en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (...)… la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de los límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Caso concreto

De conformidad con el extracto de hoja de servicios suscrita por el jefe de personal de la Fiscalía General de la Nación, el demandante prestó sus servicios en diversos cargos, desde el 1º de agosto de 2005, como jefe de la oficina de personal; desde el 12 de enero de 2006, como jefe de la Oficina de Veeduría, Quejas y Reclamos; desde el 2 de febrero de 2006, como fiscal ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalías Justicia y Paz; desde el 21 de julio de 2006, como fiscal ante el Tribunal del Distrito; en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca y desde el 3 de enero de 2011, como fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia hasta el 15 de marzo del mismo año, cuando fue proferida la Resolución 771 de esa fecha, suscrita por la fiscal general de la Nación, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento, al considerar que se trataba de un cargo del libre nombramiento y remoción (fl. 2 y 45 y ss. cdno. ppal.).

Ahora bien, según lo expuesto en anteriores acápites es evidente que no le asiste razón al tribunal cuando considera que el accionante es un funcionario en provisionalidad y que el acto de retiro debió ser motivado, pues lo cierto es que la Ley 270 de 1996 determina como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos de la entidad que son equivalentes al de magistrado auxiliar, dentro de los que se encuentran el de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia.

Aunado a lo anterior se tiene que el accionante de un lado, no probó que se hubiese desmejorado el servicio en aspecto alguno, aunque le asistía la carga de la prueba al respecto, y de otro tampoco comprobó que existió una desviación de poder en el ejercicio de la facultad discrecional por parte de su empleador al proferir el acto que de retiro, pues si bien allegó copia de la hoja de vida de quien lo sustituyó en el cargo, se advierte que éste cuenta con amplia experiencia profesional como fiscal.

En efecto, esa persona se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el año 1994, cuando ingresó como secretario judicial I, ocupó varios cargos como fiscal local, técnico judicial, fiscal seccional y luego por concurso de méritos como fiscal delegado ante Tribunal y Fiscal ante jueces de circuito (2008), hasta que se produjo su nombramiento en encargo como fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia el 27 de septiembre de 2010, antes del nombramiento del demandante.

En lo que tiene que ver con la objeción de violación directa de la Constitución por desconocimiento del derecho a la igualdad, se tiene que no es relevante en el sub lite la suerte de la Resolución 4239 de 30 de julio de 2009, suscrita por el fiscal general de la Nación, a través de la cual, para el caso de 10 fiscales auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, inaplicó en control de constitucionalidad, por vía de excepción, el aparte del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 referente a “y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia”.

En efecto, pese a la interpretación de la entidad, se tiene que el artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al referirse a los cargos equivalentes a los de magistrado auxiliar de las altas cortes incluyó a los fiscales auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia. Además, si bien esa providencia fue demandada en acción de lesividad, la misma fue remitida por la Sección Segunda de esta Corporación a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, al considerarla de su competencia, sin que a la fecha se haya proferido una decisión de fondo(8).

Por último, en lo que tiene que ver con el cargo de falta de competencia, debe indicarse que si bien, a través de sentencia de 6 de marzo de 2012, la Sala de lo Contencioso Administrativo dentro de la acción pública de nulidad electoral 11001-03-28-000-2011-00003-00, declaró la nulidad de los actos de elección y confirmación de la Dra. Viviane Aleyda Morales Hoyos, como fiscal general de la Nación, proferidos por la Corte Suprema de Justicia los días 1 y 14 de diciembre de 2010, respectivamente; no obstante debe recordarse que, conforme lo señaló también la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 23 de mayo de 2017(9) la eficacia de la sentencia de anulación de un acto administrativo de contenido electoral tiene dos connotaciones: “(i) la atañedera a que una vez decretada la ilegalidad de dicho acto, desaparece del mundo jurídico bajo la ficción jurídica de que la designación del candidato nunca se dio, y (ii) la concerniente a que conservan su validez los actos y contratos que haya celebrado el servidor durante el interregno comprendido entre su posesión y la ejecutoria de la respectiva decisión judicial que anula el acto”.

En este sentido, como el acto de retiro del demandante, Resolución 771 de 15 de marzo de 2011, suscrito por la Dra. Viviane Morales, fue suscrito en el periodo trascurrido entre su posesión en el cargo hasta la ejecutoria de la sentencia de 6 de marzo de 2012, se tiene que fue proferido con plena competencia por lo que goza de presunción de legalidad, situación que deviene en la improsperidad del cargo.

Por todo lo anteriormente expuesto, se REVOCARÁ la sentencia objeto de apelación que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE ACEPTA el impedimento manifestado por el Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas(10). En consecuencia se le separa del conocimiento del proceso de la referencia.

2. SE REVOCA la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. En su lugar, se dispone:

3. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por Ronald Ameth Jaller Serpa, contra la Nación— Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas, impedido.

1 “ART. 4º—Transitorio. Conformase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del Congreso de la República a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema. El Congreso de la República dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la República de faculta des extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía. Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo, la ley tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y los organismos que cumplen funciones de policía judicial. El Gobierno Nacional garantizará los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública”.

2 “CAPÍTULO II. Clasificación de los empleos. ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así: 1. Los cargos del nivel directivo: 1.1. En la Fiscalía General de la Nación: El Vicefiscal General de la Nación, Consejero Judicial, Director Nacional, Director Estratégico, Director Especializado, Subdirector Nacional, Subdirector Seccional, Jefe de Departamento 1.2. En el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses: El Director General, Jefe de Oficina, Secretario General, Subdirector de Investigación Científica, Subdirector, Director Regional, Director Seccional. 1.3. En la Institución de Educación Superior: El Subdirector, Decano y Jefe de Oficina.2. Los cargos adscritos a los Despachos del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, del Director General del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y del Director de la Institución de Educación Superior, cualquiera que sea su denominación. 3. Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y sus Fiscales Auxiliares. (negrilla y subrayas de la Sala).

3 Cita de cita. “Por el cual se modifica el Acuerdo 3 de 1993 y los Acuerdos 25 de 1997, 1899 de 2003, PSAA12-9779 de 2012, PSAA13-9856 y PSAA13-9904 de 2013, respecto de los requisitos de los cargos del Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura»

4 Cita de cita. Manual específico de funciones y requisitos de los empleos que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación.

5 Cita de cita. Para el caso de los magistrado auxiliares, se extraen de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de los Reglamentos Internos de cada una de las Altas Corporaciones, las cuales tienen dentro de sus funciones constitucionales asignadas, darse su propio reglamento (Corte Suprema de Justicia, artículo 235-6 Superior; Consejo de Estado, artículo 237-6 Superior; y, Corte Constitucional, artículo 241-11 Superior). Para tal fin, las funciones de los magistrados auxiliares se generalizan. // Las funciones principales y específicas que cumplen los Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, se encuentran en la Resolución 21 de 2014, correspondiente al manual de funciones de los empleos de la Fiscalía General de la Nación.

6 Cita de cita. De acuerdo con el artículo 14 del Decreto 219 de 2016, para efectos salariales y prestaciones, “los Fiscales Auxiliares de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia”. La anterior equiparación se comprueba porque el salario básico de los Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, corresponde a la sumatoria de lo que percibe un Magistrado Auxiliar de Alta Corte, en cuanto a salario básico y prima especial.

7 Consejo de Estado. Sentencia de 30 de marzo de 2017. Sección Segunda. Subsección A. Radicación 0990-14. Demandante: Jorge Ernesto Rojas Montero. Demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila.

8 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=wWiUE%2bfb5Y5XGTvOiD5Vw4ZJwe0%3d Allí aparece como de conocimiento del Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pero no registra decisión de fondo.

9 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación 11001-03-28-000-2016-00025-00(IJ). Acumulado 11001- 03-28-000-2016-00024-00.

10 Al advertir que rindió concepto ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 571 y ss.).