Sentencia 2011-01027/48456 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2011-01027-01(48456)

Actor: E. I. R. B. y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1. Prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2. Competencia de la Sala; 3. Ejercicio oportuno de la acción; 4. Caso concreto y 5. Procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso, se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad de los señores A. V. O. y E. I. R. B., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que se ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(16).

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, comoquiera que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, a competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso(17).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(18).

En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes con ocasión de la restricción del derecho fundamental a la libertad de los señores A. V. O. y E. I. R. B., dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Una vez revisado el expediente, la Sala encuentra que la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá con funciones de conocimiento, por medio de la cual se absolvió a los aquí demandantes, cobró ejecutoria el 15 de diciembre de 2009(19), en ese sentido, el conteo de la caducidad inició a partir del siguiente día, esto es, desde el 16 de diciembre de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2011.

Bajo ese entendido, toda vez que la demanda se interpuso el 27 de septiembre de 2011(20), se impone concluir que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

4. Caso concreto.

Una vez revisado el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

4.1. En virtud de la denuncia formulada por el señor W. G. R., según la cual, el 21 de febrero de 2009, dos hombres, quienes adujeron ser de la SIJIN, ingresaron a su residencia y, luego de amenazarlo con tener una orden de captura en su contra y amedrentar a su esposa, sustrajeron $ 35.000.000, unos perfumes y algunas consolas de Xbox, la Fiscalía ordenó la apertura de la investigación Nº 88734.

Los hechos narrados por el denunciante, según el ente investigador, fueron los siguientes (se transcribe tal cual, con posibles errores incluidos):

“(…) los hechos que nos ocupan tuvieron lugar el 21 de febrero del año en curso, en la xxx, apartamento xxx interior xxx, (…), por la denuncia que presentara el señor W. G. R. (…), que para el día 21 de febrero de 2009, más o menos a las 15 horas aproximadamente cuando él había salido a hacer diligencias de carácter personal en un lugar cercano a su residencia, recibe una llamada de su esposa D. M. S. donde le informan que en su apartamento lo están buscando dos personas que aducen ser de la SIJIN y qué venían a hacer efectiva una orden de captura.

“Así las cosas, el señor llega a su apartamento, observando en la entrada del conjunto una motocicleta y a la entrada del bloque donde queda ubicado su apartamento se encuentran dos personas uniformadas de la Policía Nacional y dos civiles con las cuales en dicho momento no tiene ningún intercambio de palabras, al llegar al apartamento, dentro del mismo se encuentran dos personas de civil quienes le manifiestan que vienen hacerle efectiva una orden de captura y es cuando el señor solícita que le dejen ver tal orden, las personas no le dan una respuesta, comienzan a intimidado, que ellos saben que tiene un dinero en el apartamento que si no entrega ese dinero su vida corre peligro, la de su hijo, la vida de su esposa, el bebé tiene tres meses de nacido, siguieron amenazándolo de muerte, el señor dice que uno tiene un carné, ve que dice patrullero, es claro y enfático en señalar que las personas portaban un radio de la Policía Nacional, que las personas portaban armas, nunca las exhibieron, pero si las llevan consigo, teniendo en cuenta la presión que estas personas estaban haciendo contra la señora esposa de la víctima, con palabras intimidantes y desafiantes, que en uno de los eventos uno empujo a la esposa, esta le dice que entregue el dinero, efectivamente, el señor denunciante procede con una de estás dos personas a irse a un estudio donde tenía una caja de cartón en la cual dentro de una bolsa plástica había $ 35.000.000, saca la caja en la que tenía una serie de perfumes de diferentes marcas, esos perfumes dice él los tenía por ser comerciante, es así como dice que estas personas sacan un morral y guardan dentro de él la plata y los perfumes que se encuentran en la caja, así las cosas, y observando estas personas que habían cuatro consolas de Xbox en el comedor piden que traiga algo para empacarlas, por lo que proceden a solicitarle algo más grande, él saca un maletín de su propiedad donde empacan dichos elementos, posterior a eso dice el denunciante que obligan a su señora a que autorice la entrada de un vehículo, es así como estas personas a través de celular llaman a una tercera persona que se encuentra presuntamente en los alrededores del conjunto y le dicen que pueden entrar, ingresa, obviamente llega el conductor y lo dejan entrar y mientras tanto estas personas obligan al señor que coja los elementos que tenía empacados, lo obligan a guardar los elementos en el baúl del carro y salen las personas del conjunto”(21).

4.2. Recaudado el material probatorio correspondiente, el 9 de marzo de 2009(22), los señores E. I. R. B. y A. V. O., patrulleros de la Policía .Nacional, adscritos a la Fiscalía de la Unidad de Penas y Sentencias de Paloquemao y a la Fiscalía Primera Seccional de Bogotá, respectivamente, fueron capturados por orden del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías(23).

4.3. Al siguiente día se legalizó su captura; la Fiscalía les imputó los delitos de extorsión agravada y hurto calificado y solicitó la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva.

En el curso de las audiencias, la Fiscalía 307 Local de Bogotá expuso cómo logró la identificación de los sindicados y cómo confirmó su participación en los hechos denunciados, así(24):

— Afirmó que, en su entrevista, el vigilante del conjunto residencial ubicado en la xxx indicó que el 21 de febrero de 2009 dos señores se identificaron como funcionarios de la SIJIN y le informaron que tenían una orden de captura contra una de las personas que vivía en el apartamento xxx del interior xxx, “es así como el vigilante llama por el radio de comunicaciones a su supervisor y le comenta la situación, este se encuentra cerca del lugar del hecho con otro supervisor y llegan al sitio donde se entrevistan con las personas, ya quedaban dos personas y preguntan qué es lo que pasaba, en un segundo escenario o en un tercer escenario entra el supervisor”(25).

— Según el supervisor, cuando llegó al lugar de los hechos, las dos personas dijeron que eran funcionarios de la SIJIN, al preguntar por la orden de captura, aquellas le manifestaron que iban a verificar un arraigo, “abren una carpeta con un formato, debajo de los papales observa el logotipo de la Fiscalía a blanco y negro (…), él, al tratar de intentar que le indiquen la orden de captura, simplemente le dicen que él no tiene por qué meterse en eso y que no tiene que saber nada más”(26).

— Al percatarse de la reticencia de los guardas de seguridad, los funcionarios de la SIJIN se comunicaron con la central de la Policía de Bogotá, identificados como “xxx”, solicitaron el apoyo de una patrulla uniformada, con la excusa de que era para verificar un arraigo.

De las declaraciones rendidas por los policías que arribaron en la patrulla se destaca lo siguiente:

“según la entrevista que se les recepciona a través de la policía judicial a los dos policiales, ellos llegan al lugar del hecho, observan que efectivamente estas dos personas portan el carné de la SIJIN, uno de ellos dice: “llevo más de 20 años es la institución y puedo dar fe de que era un carné de la policía nacional”, observan que tienen un radio de comunicaciones como el que ellos utilizan, observan que tienen armas de las mismas que dota la policía y por ello confiaron en sus compañeros, que manifiestan que van a hacer un arraigo en ese apartamento, es así como ya más confiados, tanto los supervisores como el vigilante del conjunto permiten el ingreso de las dos personas de civil junto con los dos uniformados y los dos supervisores que llegaron a conocer de la situación. Qué pasa, suben los 6, dos civiles, dos uniformados y dos supervisores, ingresan al bloque xxx, cuando timbran, estas dos personas —civiles—, según manifiestan en sus entrevistas que la señora no los hizo seguir, sino que se quedaron afuera, es así como estas dos personas ingresan al apartamento y son coincidentes las versiones de los supervisores como de los policías que la señora misma es la que les dice: “por favor salgan y me esperan abajo que yo no quiero escándalos acá” (…)”.

— Luego, como la persona que pidió el apoyo de la patrulla se identificó como “xxx”, la Fiscalía ofició a la seccional de investigaciones criminales de la MEBOG para que brindara información, en la respuesta se reveló lo siguiente(27):

“(…), para el día 21 de febrero de 2009, la patrulla xxx estaba conformada por los policiales E. I. R. B. (…) y por el patrullero A. O. V. (…), los cuales se encuentran asignados a la Fiscalía de la unidad de pena y sentencia de Paloquemao, unidad que está adscrita a la URI (…), el patrullero R. B. está adscrito a la Fiscalía Primera Seccional, su función es verificar sentencias en diferentes juzgados, realizar arraigos y demás órdenes de policía judicial que emita la Fiscalía, el patrullero O. V. está adscrito a la Fiscalía 1 Seccional, su función es verificar sentencias en diferentes juzgados, realizar arraigos y demás órdenes de policía judicial que emita la Fiscalía (…), para el día referenciado se encontraban laborando y la misión que tenían era la de realizar arraigos, consulta de antecedentes de imputados de diferentes procesos ordenados por la Fiscalía, —ello— se encuentra registrado en el libro de anotación de desplazamientos que se utiliza para verificar las entradas y salidas del personal cada vez que van a darle cumplimiento a los distintos requerimientos (…), el patrullero R. B. portaba el revolver tipo (…) y el patrullero O. V., armamento tipo pistola (…), y utilizaban el radio xxx (…), la motocicleta xxx pertenece al patrullero R. B., se pudo establecer que como la asignada estaba en reparación, estaba utilizando la de su propiedad para su desplazamiento, así quedo el registro del 21 de febrero de 2009 a las 09:30 a.m., ahí quedó plasmado que se dirigían a la xxx, xxx y, posteriormente, a la xxx a realizar arraigo, en dicho libro no quedó registrado que se desplazaron a la xxx, apartamento xxx, interior xxx, firma: intendente F. P. T. (…)” (se destaca).

— Lo anterior se corroboró con el libro de anotaciones de desplazamientos de la policía judicial, sede Paloquemao, asimismo, en su entrevista, el intendente F. P. T., jefe de los patrulleros E. I. R. B. y A. O. V., afirmó lo siguiente:

“Actualmente soy el jefe de los patrulleros de la dependencia de penas y sentencias de la MEBOG (…), el patrullero R. B. E. y el patrullero O. V. A. —responden— a xxx (…), Preguntado: ¿Esos indicativos pueden ser utilizados por otras patrullas (…)? Contestó: No, cada uno tiene su indicativo establecido, es el que tienen que reportar cuando tienen alguna novedad o salida a algún procedimiento, esos indicativos son asignados por el suscrito y en caso contrario si hay algún cambio por un superior deben informarlo. Preguntado: Qué misión de trabajo desempeñó la patrulla —xxx— el 21 de febrero (…) se debía verificar el arraigo en varias partes de la ciudad, no recuerdo cuáles, revisión de antecedentes, revisión de procesos en cada una de las Fiscalías de pena y sentencia a las cuales están asignados cada uno de ellos (…), de toda actividad realizada se debe dejar constancia en el libro de registro y salidas de la unidad e informar tanto a la unidad, al oficial de operativo de la SIJIN, mi teniente G. y en la URI de Paloquemao (…), la única patrulla que tiene radio es la xxx. Preguntado: ¿Cuál es el protocolo cuando la patrulla tiene que realizar un arraigo? Contesto: Suele informar al comandante inmediato, dejar constancia en el libro las direcciones a las que se van a trasladar, recalcando la noticia criminal y el Fiscal que ordena la diligencia”.

— Finalmente, la Fiscalía sostuvo lo siguiente:

“Así las cosas, señor juez, esta Fiscalía logró establecer efectivamente que las personas que llegaron al lugar del hecho son las personas que aquí se encuentran, de toda la secuencia de los hechos hay un video que fue solicitado al conjunto cerrado (…). Así las cosas, no le cabe la menor duda a la Fiscalía que las personas que participaron en el ilícito son las dos personas presentes acá en la sala de audiencias, es por eso que la Fiscalía solicitó las órdenes de captura, de acuerdo al material probatorio se considera que nos encontramos ante la conducta punible extorsión agravada por ser servidor público y hurto calificado (apropiación de perfumes y de Xbox) (…)”.

4.4. Con base en lo anterior, el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva contra los señores E. I. R. B. y A. V. O.(28).

4.5. Posteriormente, el ente investigador presentó escrito de preacuerdo, por lo cual se fijó el 22 de mayo de 2009 para llevar a cabo la audiencia correspondiente.

En la audiencia, pese a que los señores E. I. R. B. y A. V. O. manifestaron estar conformes con lo pactado y que la víctima afirmó haber sido reparada(29), el Juzgado Tercero con Funciones de Conocimiento no aprobó el preacuerdo.

4.6. El 23 de julio de 2009(30) y el 25 de agosto de la misma anualidad(31) se surtieron las audiencias de acusación y preparatoria, respectivamente.

4.7. El 18 de septiembre de 2009, durante la audiencia de juicio oral, el juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento ordenó la libertad de los aquí demandantes, por cuanto el sentido de su fallo sería absolutorio.

Los acusados recuperaron su libertad el 21 de septiembre del mismo año(32).

4.8. El 29 de octubre de 2009 se llevó a cabo la lectura del fallo de primera instancia, esto se lee de la referida providencia (se trascribe tal cual, con posibles errores incluidos):

“(…), se anunció el sentido de fallo absolutorio, dado que no se superó la duda y, por ende, la Fiscalía no demostró en grado de certeza los requisitos demandados por el legislador para condenar.

“(…) entonces, al aparecer demostrado que los acusados en ningún momento adujeron tener una orden de captura en contra de W. G. R., como lo pretende hacer ver la víctima, es irrefutable que el relato por el vertido en juicio oral se torna débil y poco creíble, pues no existe fundamento probatorio de peso suficiente que permita estructurar en grado de certeza la materialidad de la conducta punible de extorsión agravada.

“De otro lado, se ha pretendido estructurar la coacción por parte de los investigados, pero en realidad, de verdad, la misma no aparece configurada de manera nítida, pues no hay que olvidar que el comportamiento delictivo de la extorsión, en sus distintas figuras, ataca la libre determinación de la persona y de su propiedad, pero la ofensa a la libertad es solo un medio para consumar la ofensa a la propiedad (…).

“Realmente para el despacho existen inconsistencias entre las versiones suministradas por la víctima, su esposa, los agentes del orden que acudieron al lugar para servir de apoyo a los acusados quienes se anunciaban como los encomendados para adelantar el arraigo, e incluso con el guarda de seguridad de la copropiedad, que permite que en realidad se pueda reconstruir de manera histórica el acaecer fáctico, realmente los testigos en el juicio oral permitieron corroborar que la presencia de los implicados en el inmueble se hizo en condiciones normales, normalidad que también ha de predicarse de quienes se anuncian como víctimas y la cual también fue corroborada por los agentes del orden como por los miembros de la seguridad privada (…).

La praxis judicial enseña que los acusados, conocedores de un comportamiento contrario a las labores que desempeñaban y sobre todo que estaban perpetrando una ilicitud, no hubieren sido tan ingenuos que hubieren pedido apoyo a la central de radio y menos aún hubieren permanecido durante tanto tiempo dentro del inmueble a la espera de ejercer mayores actos extorsivos a la espera de la entrega del dinero; menos aun hubieren llevado un rodante a la copropiedad para que ingresara y sacara el rubro, cuando divinamente los pudo haber esperado afuera sin exponerse a quedar registrados en las cámaras de seguridad, se infiere entonces que en este evento se ha faltado a la verdad, que en el trasfondo es otra la situación particular surgida, lo cual acrecienta el cuadro de incertidumbre y por ende debilita la certeza en cuanto a la autoría y a la responsabilidad penal (…)”(33) (se resalta).

4.9. La Fiscalía General interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 15 de diciembre de 2009(34).

Visto lo anterior, la Sala encuentra probado que los señores E. I. R. B. y A. V. O. fueron capturados el 9 de marzo de 2009, por su supuesta participación en los delitos de extorsión agravada y hurto calificado, por lo cual se les impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva.

De igual forma, evidencia la Sala que si bien el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento absolvió a los aquí demandantes por duda probatoria, lo cierto es que no se probó que aquellos hubieren hurtado el dinero objeto de la denuncia, así como tampoco que hubieren coaccionado a las supuestas víctimas, pues, al parecer, fueron otros los motivos por los cuales arribaron a la residencia del señor W. G. R.

Ahora bien, a pesar de que la referida absolución devino de la aplicación de uno de los supuestos de privación injusta de la libertad —no cometió el delito—, lo cierto es que, tal y como lo ha sostenido de manera pacífica y sostenida esta Corporación, ello, de entrada, no supone la prosperidad de las pretensiones ni la obligación inmediata de reparar al extremo activo de la litis, por cuanto es posible que en estos casos se configuren situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, con la capacidad de romper el nexo de causalidad existente entre el daño irrogado y las actuaciones de las entidades públicas demandadas(35).

Así pues, en materia de privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso que la lesión se entendería atribuible a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave dolo(36), conductas que, según la jurisprudencia(37), de la lectura del artículo 63 del Código Civil(38), se refieren a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario o a la realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, respectivamente.

A su vez, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que cuando la conducta del procesado justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenada(39), siempre que su actuar, ya sea activo u omisivo, hubiese sido la causa eficiente y determinante en la producción del resultado lesivo. Así lo ha entendido esta Corporación:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“(…). Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor (…), quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)”(40) (se resalta).

Dicho lo anterior, en asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida que le privara de su libertad.

En ese sentido, aun cuando los señores E. I. R. B. y A. V. O. resultaron absueltos, sin que ello implique una calificación de las decisiones adoptadas por la justicia ordinaria, en orden a determinar si fueron acertadas o no, para la Sala, las actuaciones de los aquí demandantes sí dieron lugar a que les fuera restringido su derecho fundamental a la libertad.

En efecto, tal y como de manera precedente se advirtió, la Fiscalía 307 Seccional solicitó la captura y la imposición de una medida de aseguramiento contra los señores E. I. R. B. y A. V. O., por cuanto comprobó que fueron ellos los que se presentaron el 21 de febrero de 2009 en la xxx, con la intención de ingresar a la vivienda del señor W. G. R. y que para ello, al no contar con la orden de una autoridad judicial competente, se valieron de su calidad de funcionarios públicos para lograr su cometido.

Bajo ese entendido, pese que no se acreditó que los aquí demandantes buscaron extorsionar al demandante o hurtar sus pertenencias, del material probatorio que reposa en el expediente sí se desprende que su presencia, lejos de perseguir un fin legítimo, obedeció a realizar un favor que días atrás les había pedido el señor C. J. R., consistente en recibir una suma de dinero de parte del señor W. G. R., y por el cual les pagaría $ 200.000, lo siguiente fue lo que atestiguó el señor E. I. R. B. durante el juicio oral (se transcribe, in extenso, tal cual, con posibles errores incluidos):

“A. y yo estábamos delegados a un fiscal, hacer arraigos a víctimas, buscar pruebas preliminares, realizar antecedentes, cumplir órdenes de policía judicial, cumplía funciones de manera verbal y de manera escrita por parte del Fiscal (…), 2 o 3 días antes estaba con A., salíamos de la URI de Paloquemao, estábamos debajo del puente de la xxx, se acercó un señor C. J. R. y una señorita M. L. y preguntó que dónde podía colocar una denuncia, yo acompañé al señor a la entrada de la URI, al señor le dieron una ficha. Después el señor comentó lo que había pasado, el señor comentó que lo habían atracado saliendo de xxx, el señor dijo que si le podíamos hacer el favor y que cierto día lo acompañáramos a recoger una plata que él tenía donde su abogado, el señor les dijo que daba para la gasolina y la gaseosa, dijimos que no podíamos, le dimos un número de celular.

“El sábado 21 de febrero llegamos a xxx e informamos que íbamos hacer unos arraigos, unas citaciones a víctimas y estando en xxx haciendo arraigo, el señor nos llamó y nos dijo que sí lo podíamos acompañar a trasladar el dinero que tenía donde el abogado y la muchacha que estaba con él era atractiva, el señor nos dio la dirección, nos dio el apartamento y nos dio el nombre de los señores a quienes podíamos preguntar y que preguntáramos por W. y su esposa D. S., también nos reiteró que los vigilantes no se enteraran.

“Llegamos con mi compañero, le manifestamos al vigilante que si nos acompañaba a realizar un arraigo, nos les presentamos, mi compañero le mostró el carné, el señor vigilante se preocupó, llamó por radio y nosotros también llamamos para que una patrulla nos acompañara y se identificara para que ellos se sintieran seguros, llegaron los policías, nos quedamos afuera, les comentamos a los policías e ingresamos e ingresaron los dos supervisores, llegamos a la puerta, golpeamos y estábamos los dos y nos abrió D. S., a ella le dijimos quienes éramos y le dijimos que íbamos de parte del señor R., ella nos dejó ingresar, ella no opuso resistencia y dijo que si llamaba al esposo y que no se demoraba, ella salió y le dijo a los dos policías si la esperaban abajo porque se incomodaban los vigilantes, el señor llegó a los 10 minutos, nos le presentamos al señor y el señor ingresó a un cuarto, sacó una maleta y nos contentó que tocaba esperar que el muchacho que íbamos a acompañar venia en el vehículo, esperamos como una hora, salimos del apartamento, el señor llevó el maletín con el señor del vehículo, se saludó con él, salimos por las escaleras.

“Nosotros salimos por la entrada principal y nos fuimos con el señor, lo acompañamos por la xxx y el señor nos dio un sobre y que eso nos había mandado C. J. No volvimos a tener contacto, el sobre contenía $ 200.000 (…), cuando estábamos en el apartamento estuvimos sentados tranquilos, ella dijo “ya viene mi esposo” y lo llamó por celular. Cuando W. llegó a al cuarto sacó una maleta, no sabía que había en la maleta. El señor nos manifestó que a quien íbamos a acompañar era a un primo. Nosotros no ejercimos violencia contra la señora D.”(41) (se destaca).

Dadas las irregularidades expuestas en precedencia, para la Sala, las actuaciones de los patrulleros de la Policía Nacional, adscritos a la URI de la Fiscalía de Paloquemao sí son merecedoras de juicio de reproche, puesto que, de manera consciente y voluntaria desconocieron los deberes que legalmente les correspondían como servidores públicos(42).

Al respecto, cabe señalar que según lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 906 de 2004(43), las funciones de policía judicial únicamente se podían ejercer cuando así lo ordenara el fiscal del caso.

Para la Sala no cabe duda de que los ahora demandantes no obraron en la forma debida o en la que les era jurídicamente exigible, en consideración al cargo que desempeñaban, pues aunque para el día de los hechos solo tenían asignada la verificación de arraigos en la xxx, xxx, xxx y en la xxx, valiéndose de su calidad de servidores públicos, también arribaron a la xxx para obtener la ganancia prometida por un particular, de ahí que resultara lógico concluir que al inicio de la investigación su responsabilidad sí se encontraba comprometida.

De lo anterior, se desprende que a las a las autoridades judiciales no se les podía exigir una actuación diferente a la que, en efecto, desplegaron, esto es, la captura y la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, por cuanto de los elementos materiales probatorios razonablemente se infería(44) que los imputados podían ser los autores de los ilícitos por los cuales se dio inició a la investigación(45).

En ese orden de ideas, se reitera, a pesar de que a los ahora demandantes no les fue imputable una condena en el campo penal, la irregularidad de su conducta sí resultó determinante en el ámbito de la responsabilidad civil, en tanto que otorgó motivos fundados para que se les impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva; circunstancia que rompió el nexo de causalidad entre el daño a ellos irrogado y su atribución a la entidad pública demandada.

Por consiguiente, como la conducta de los señores E. I. R. B. y A. V. O., consistente en aparentar el ejercicio de funciones de policía judicial para ingresar a la residencia del señor W. G. R. fue la causa determinante de la imposición de una medida de aseguramiento, la Sala concluye que el daño alegado por la parte actora no le es atribuible a las entidades públicas demandadas, dado que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente se estructuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Por los motivos expuestos en precedencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.

7. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 11 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

16 De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo en sesión del 25 de abril de 2013, según acta 10.

17 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

18 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2002, exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, exp. 21801 y auto del 9 de junio de 2010, exp. 37410, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 Lo anterior, de conformidad con la constancia expedida por la secretaría del centro administrativo de servicios judiciales de Bogotá. Folio 42 del cuaderno de pruebas.

20 Presentación de la demanda obrante a folio 8 del cuaderno principal.

21 Lo anterior, de conformidad con el récord de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, duración: 3 horas, 45 minutos y 46 segundos, el cual reposa a folio 72 del cuaderno de pruebas 2.

22 Actas de derechos de los capturados visibles a folio 225 del cuaderno de pruebas 3.

23 Orden de captura formulada por la Fiscalía 307 Local de Bogotá —folios 6 y 7 del cuaderno de pruebas 3— y audiencia preliminar del 9 de marzo de 2009 llevada a cabo ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías —folio 10 del cuaderno de pruebas 3—.

24 Lo anterior, de conformidad con el récord de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, duración: 3 horas, 45 minutos y 46 segundos, el cual reposa a folio 72 del cuaderno de pruebas 2.

25 Ibíd.

26 Ibíd.

27 “(…) se le solicita lo siguiente: que se sirva de informar su la patrulla xxx pertenece a la SIJIN, qué personas la conforman, a qué dependencias están adscritos, quién es su jefe inmediato, cuáles son sus funciones específicas y si para el 21 de febrero del año en curso se encontraban laborando, en qué sector, qué casos conocieron (…) y si concretamente conocieron de un caso en la xxx apartamento xxx interior xxx, especificar qué misión tenían que realizar en dicha dirección, de igual forma se señale si la motocicleta de placas xxx está adscrita a la SIJIN, aquí entra esa motocicleta ¿por qué razón?, el vigilante ágilmente en su minuta de la portería deja la anotación de que estas personas se transportaban en este rodante (…)”. Ibíd.

28 Acta de las audiencias del 10 de marzo de 2009 en folios 16 y 17 del cuaderno de pruebas 3.

29 “Juez: Señor V., ¿usted tiene ahí el preacuerdo en sus manos? Contestó: Sí señor. Juez: ¿Lo firmó?, ¿por qué lo firma? Contestó: Porque hicimos el acuerdo con la señora Fiscal, me siento conforme con el preacuerdo. Juez: ¿Usted se considera responsable o no de estos hechos? Contestó: Sí su señoría. Juez: ¿Fue objeto de alguna intimidación para firmar este preacuerdo? Contestó: De ninguna manera su señoría. Juez: ¿Usted entiende que si este despacho aprueba el preacuerdo, usted va a ser objeto de una condena? Contestó: Sí su señoría”.
“Juez: Señor R., ¿por qué firma ese preacuerdo? Contestó: Nos sentimos conformes con el acuerdo al que llegamos con la Fiscalía. Juez: ¿Usted lo firma por qué cometió o no esos hechos? Contestó: Sí su señoría ¿Usted sabe que si este juzgado aprueba dicho acuerdo usted va a ser condenado? Contestó: Sí señor.
“Juez: Don W., ¿usted se siente reparado, en qué consistió la reparación? Contestó: En un dinero que ellos me dieron, me siento totalmente satisfecho con esa indemnización (…). Juez: ¿Usted está de acuerdo con ese preacuerdo que firmaron los acusados? Contestó: Completamente señor Juez” (se destaca). Récord de audiencia de preacuerdo obrante a folio 75 del cuaderno de pruebas 2, primera grabación con una duración de 37 minutos y 28 segundos, segunda grabación 28 minutos, 43 segundos.

30 Folio 139 del cuaderno de pruebas 3.

31 Folios 162-164 del cuaderno de pruebas 3.

32 Lo anterior, según las certificaciones expedidas por la coordinación jurídica del establecimiento penitenciario y carcelario de alta seguridad de Bogotá. Folios 43 y 44 del cuaderno de pruebas 2.

33 Folios 34-42 del cuaderno de pruebas 2.

34 Folios 3-33 del cuaderno de pruebas 2.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 20.665, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras providencias.

36 Se hace la precisión de que si bien dicho artículo también señala la no interposición de los recursos como una causal de exoneración, en materia de privación injusta de la libertad, tal evento se encuentra exceptuado, de manera expresa, por el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial, tal y como en el presente caso sucedió.

37 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.933, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005, exp. 15.784, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 41977, rad. 05001-23-31-000-2003-00113-01, Actor: Wilson Antonio Chaverra González y otros, Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación; sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 45313, rad. 25000-23-31-000-2009-00414-01, Actor: Luis Porfidio Farías Sánchez y otros, Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación; sentencia del 7 de junio de 2017, exp. 42021, rad. 25000-23-26-000-2009-00496-01, Actor: Jairo Hernán Benjumea y otros, Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación, entre muchas otras.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2002, exp. 13.744, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 25 de marzo de 2010, exp. 17741, M.P. Myriam Guerrero de Escobar y por esta Subsección en sentencias del 26 de agosto de 2015 y del 23 de noviembre de 2016, exp. 40571, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, entre muchas otras.

41 Declaración obrante en el acta de la audiencia de juicio oral. Folios 246 y 247 del cuaderno de pruebas 3.

42 Los artículos 6º y 218 de la Constitución Política señalan lo siguiente:
“ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
“ART. 218.—La ley organizará el cuerpo de Policía.
“La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

43 “ART. 117.—Los organismos que cumplan funciones de policía judicial actuarán bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, para lo cual deberán acatar las instrucciones impartidas por el Fiscal General, el vicefiscal, los fiscales en cada caso concreto, a los efectos de la investigación y el juzgamiento.
“La omisión en el cumplimiento de las instrucciones mencionadas constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, penal, disciplinaria y civil del infractor. En todo caso, el Fiscal General de la Nación o su delegado, bajo su responsabilidad, deberá separar de forma inmediata de las funciones que se le hayan dado para el desarrollo investigativo, a cualquier servidor público que omita o se extralimite en el cumplimiento de las instrucciones dadas”.

44 Al respecto, el juez Dieciocho en Función de Control de Garantías manifestó: “(…), por qué nos preguntamos, si estaban haciendo una labor lícita, por qué no dejan en ese libro de anotaciones sobre las actividades que irían hacía ese apartamento, dejan otras anotaciones, pero no se hace mención a esto, si estaban en un día laborable ¿qué tenían que hacer en ese apartamento?, algo oscuro había allí, por supuesto, (…), continúan las declaraciones, se hicieron las verificaciones a través de la radio, se tiene elemento material probatorio en cuanto a que son servidores públicos, en cuanto a que ese día no reportaron esa labor y tenían reportadas otras, pero no la que se adelantó en esa ocasión, de tal manera que con estos materiales y no consideramos necesario profundizar en esta primera parte es que sobre eso no hubo ninguna objeción, es muy difícil cuando se cuenta con tantos materiales probatorios como los que tiene la Fiscalía y que permiten hacer esa inferencia razonable sobre la autoría en los delitos mencionados, esto es, en la extorsión agravada en concurso con el hurto también con circunstancias de agravación (…)”. Lo anterior, de conformidad con el record de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, duración: 3 horas, 45 minutos y 46 segundos, el cual reposa a folio 72 del cuaderno de pruebas 2.

45 “ART. 308.—Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
“1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
“2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
“3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia” (se destaca).