Sentencia 2011-01057 de mayo 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 68001-23-31-000-2011-01057-01

Rad. Interno 2011-01057

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: José Domingo Cortes Torres

Demandados: Henry Hernández Hernández

Electoral segunda instancia - fallo

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Por razón de dirigirse la demanda contra el acto de elección de un diputado, corresponde a esta Sala, en segunda instancia, el estudio de su legalidad (CCA, art. 128, num. 8º y art. 129).

2.2. De la apelación adhesiva presentada por la parte demandada.

La parte demandada solicita a la Sección Quinta declarar probada la excepción de inepta demanda por cuanto considera que al haberse demandado el formulario E-26 AS y no el Acuerdo 9 de 2011, que en definitiva es el que declara la elección de diputados a la asamblea departamental de Santander, el actor incurrió en un error que solo él podía subsanar.

Antes de adentrarnos en el contenido de la alzada, sea lo primero hacer unas breves consideraciones respecto de la institución de la apelación adhesiva. En orden a precisar el sentido de la procedencia de dicha figura conviene analizar lo dispuesto en el art 353 del Código de Procedimiento Civil.

“La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

Es así como la norma en cita permite la apelación adhesiva bajo los siguientes parámetros: a) que una parte haya apelado principalmente, b) que la sentencia sea desfavorable parcialmente a otra parte y c) que esta última no haya apelado de manera principal.

Ahora bien, la expresión “en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” genera cierto grado de dificultad en su interpretación. Las preguntas obligadas son: ¿en lo que le fuere desfavorable a quién?, ¿al apelante directo?, ¿a la otra parte?

Sobre el punto se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C-165 de 1999 para concluir:

“Cierto es que los recursos deben interponerse dentro de la oportunidad señalada por el legislador, ya que si no se ejercen en ese plazo el interesado pierde la oportunidad de hacerlo. Sin embargo, en el caso de debate no se puede afirmar que se trata de dos apelaciones ya que quien presenta la apelación directa no puede luego adherirse a la de la contraparte, por ser excluyentes. El recurso de apelación es uno solo lo que sucede es que el legislador ha consagrado dos formas y oportunidades distintas para hacer uso de él; una es la apelación directa que, generalmente, se interpone en el acto de la notificación o dentro de los tres días siguientes, y otra la apelación adhesiva que se puede presentar hasta antes del vencimiento del término para alegar ante el superior (destacado por la Sala).

Tampoco es posible sostener que la apelación adhesiva constituye un premio para el negligente, como lo denomina el actor, por no haber apelado directamente, por que quien elige la opción de adherirse a la apelación interpuesta por la otra parte, no lo hace por descuido, desidia o imprevisión y, mucho menos, mala fe, sino porque el legislador le otorga la facultad de hacerlo. En consecuencia, siendo este un derecho conferido por la ley a las partes procesales, son estas las que deben decidir si lo ejercen o no, en caso de que la providencia les haya sido desfavorable”(4).

Una rápida visión de la figura podría llevar a pensar que eventualmente se afectaría la situación del apelante único, sin embargo, en un examen detenido, la Corte Constitucional consideró que “no se vulnera el artículo 31 del estatuto superior, porque lo que este precepto prohíbe es agravar la situación del apelante único”, para lo cual tuvo en cuenta precisamente que la adhesión de una parte al recurso presentado por la otra permitía concluir que “ambas solicitan al juez de segunda instancia que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa”, razón por la cual en tales eventos el juez de segunda instancia se libera válidamente de la aplicación del principio de la no reformatio in pejus(5).

En conclusión, no existiendo duda respecto del cumplimiento de los requisitos del artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, estos son, a) una apelación principal presentada por la parte demandante, b) una sentencia desfavorable parcialmente para la parte demandada en cuanto no se probó la excepción de inepta demanda, c) la no presentación por la parte demandada de un escrito de apelación directa y, d) la radicación del escrito de apelación adhesiva dentro del término otorgado por el despacho ponente para alegar de conclusión, se procederá al estudio de las apelaciones, tanto directa como adhesiva, presentadas por ambas partes.

Esclarecida la procedencia de la apelación adhesiva, procederá la Sala, primero, a pronunciarse respecto del contenido de la misma, toda vez que versa sobre una excepción.

Recordemos que la parte demandada apela la sentencia de primera instancia, de forma adhesiva, en cuanto no declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Argumenta que dentro de los presupuestos exigidos por ley para proferir sentencia de fondo, se encuentra el de demandar el acto definitivo, lo que en el derecho electoral es sinónimo de aquel que contenga la declaratoria de la elección.

A juicio de la parte demandada, de no haber existido el Acuerdo 9 de 2011, declarativo de la elección, sería imposible que a la fecha estuviera integrada la duma departamental, por lo que, insiste, en que es imposible tener como acto acusado al formulario E-26 AS, si se tiene en consideración que mediante resoluciones 25 y 26 la comisión escrutadora decidió no declarar la elección de diputados a dicha asamblea y, por esa razón, fue necesario que el Consejo Nacional Electoral interviniera a efectos de declarar la referida elección.

Para resolver el asunto la Sala considera que, de entrada, una vez interpretada la demanda, es claro y no hay duda en cuanto el actor pretende la nulidad del acto de elección del señor Henry Hernández Hernández como diputado del departamento de Santander, para el periodo constitucional comprendido entre 2012 - 2015, por encontrarse presuntamente incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 33, numeral 5º de la Ley 617 de 2000, con independencia de donde esté contenida la referida elección.

En todo caso pasará a explicarse, cronológicamente, la actuación de las autoridades administrativas electorales dentro del procedimiento administrativo.

En el trámite administrativo electoral se presentaron sendos escritos de inconformidad por medio de los cuales se solicitó a la comisión escrutadora abstenerse de declarar la elección de los señores Camilo Andrés Arenas Valdivieso y Henry Hernández Hernández, siendo el último el demandado, por encontrarse presuntamente incursos en la causal de inhabilidad de que trata el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, los cuales fueron decididos de forma separada a través de resoluciones 23 y 24 de 10 de noviembre de 2011(6), respectivamente, donde en su parte resolutiva la Comisión Escrutadora Departamental de Santander, primero, se declaró inhibida para conocer del asunto de fondo bajo el argumento de desbordar su competencia y, segundo, dijo declarar la elección aun cuando no indicó los nombres de los diputados electos(7).

Las aludidas decisiones fueron corregidas, al día siguiente(8), por la misma comisión escrutadora a través de resoluciones 25 y 26 del mismo año, por errores de forma. Así se aclaró que, por un error mecanográfico, se había omitido la expresión “no” en el artículo segundo del citado acto administrativo por lo que su verdadero sentido era no declarar la elección(9).

Como consecuencia de lo anterior, los apoderados de los señores Camilo Andrés Arenas Valdivieso y Henry Hernández Hernández interpusieron separadamente recursos de reposición y en subsidio apelación contra las decisiones proferidas en las resoluciones 25 y 26 de 2011, razón por la cual, el asunto llegó al Consejo Nacional Electoral para que fuera este quien decidiera de fondo en cuanto a la petición de abstenerse de declarar la elección.

Trasladado el expediente al Consejo Nacional Electoral, y previo a la expedición del Acuerdo 9 de 2011(10) mediante la cual dicha corporación se pronunció sobre el asunto, los miembros del Consejo Nacional Electoral, mediante oficio de 16 de noviembre de 2011, fueron enterados de que la comisión escrutadora departamental había proferido el acto administrativo de elección de los diputados para el departamento de Santander, esto es, el E-26 AS, lo que llevó a que se declararan inhibidos para conocer del fondo del asunto inicialmente a ellos remitido.

Al punto que, por tales motivos, lo que hizo el Consejo Nacional Electoral fue proceder a notificar el acto administrativo de declaratoria de elección de los diputados contenido en el formulario E-26 AS que expidió la comisión escrutadora departamental y que obra en este expediente, en copia auténtica, a folio 167. Veamos:

“ART. 1º—Inhibirse para resolver de fondo sobre el recurso de apelación contra la Resolución 25 de 11 de noviembre de 2011, proferida por los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Santander, de conformidad con las consideraciones del presente proveído.

ART. 2º—Inhibirse para conocer de fondo sobre la presunta inhabilidad del ciudadano Henry Hernández Hernández, identificado con cédula de ciudadanía 5.579.794, para ser elegido diputado a la asamblea de Santander periodo constitucional, 2012 - 2015, de conformidad con las consideraciones del presente proveído.

ART. 3º—Inhibirse para conocer de fondo sobre la presunta inhabilidad del ciudadano Camilo Andrés Arenas Valdivieso, identificado con cédula de ciudadanía 13.746.237, para ser elegido diputado al a asamblea de Santander periodo constitucional 2012 - 2015, de conformidad con las consideraciones del presente proveído.

ART. 4º—Notifíquese en audiencia pública el acto administrativo por medio de la cual los delegados del Consejo Nacional Electoral declararon elegidos a los diputados a la asamblea departamental de Santander periodo constitucional 2012 - 2015, a los siguientes ciudadanos inscritos en la lista de las agrupaciones políticas que a continuación se relacionan: (...).

ART. 5º—Hacer entrega de las respectivas credenciales como diputados a la asamblea de Santander a los ciudadanos relacionados en el artículo anterior, periodo constitucional 2012 - 2015.

ART. 6º—NOTIFÍQUESE la presente providencia en estrados, en el transcurso de la audiencia pública que se llevará a cabo, en las instalaciones del auditorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, ‘Aníbal Cardozo Gaitán’ ubicadas en la calle 26 Nº 51-50 primer piso.

ART. 7º—COMUNICAR lo acordado por intermedio de la subsecretaría de la corporación, a los diferentes partidos y movimientos políticos y a los grupos significativos de ciudadanos que hubieren presentado listas para la elección a la asamblea departamental de Santander, para las elecciones del 30 de octubre de 2011.

ART. 8º—Avocar el conocimiento del proceso 2011 - 00547 contra la presente decisión no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa”(11).

Dicho esto, procede la Sala a desestimar los argumentos de la apelación adhesiva de forma que, como consecuencia, estudiará el asunto de fondo.

2.3. Del caso concreto.

Pues bien, el asunto de fondo exige a la Sala revisar la interpretación de la causal de inhabilidad de coexistencia de inscripciones conforme a la cual, según las voces del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: “quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”.

En el caso sub examine, de conformidad con los medios de convicción allegados al proceso, se encuentra plenamente acreditado lo siguiente:

1. Que los señores Omar y Henry Hernández Hernández son hermanos, toda vez que obran en el proceso los registros civiles de nacimiento de ambos y adicionalmente el propio demandado, durante el trámite procesal, aceptó la unión de consanguinidad cuando mediante apoderado afirmó:

“... pues como se refiere en los hechos y se acepta en esta contestación, para la época en que mi representado inscribió su nombre como candidato a la asamblea de Santander con el aval del Partido Liberal Colombiano, que fue el primero de agosto de 2011 no existía impedimento alguno toda vez que su hermano Omar Hernández no había hecho ninguna inscripción...” (fl. 212, cdno. ppal.).

2. Que la inscripción de la candidatura del demandado —Henry Hernández Hernández— y la de su hermano —Omar Hernández Hernández— se hizo en tiempo diferente, como bien lo demuestran las certificaciones que la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió por orden del a quo, mediante las cuales se constata que el demandado “se inscribió a la asamblea departamental, avalado por el Partido Liberal Colombiano, bajo el Radicado 004, de fecha 1º de agosto de 2011, a las 2:00 p.m., para las elecciones del 30 de octubre”(12) y su hermano “inscribió su candidatura como concejal del municipio de Valle de San José por el Partido Liberal Colombiano el 10 de agosto de 2011, según consta en el formulario E-6 para Concejo que reposa en los archivos de la Registraduría”(13).

3. Así, se hace evidente que el demandado y su hermano efectivamente inscribieron sus candidaturas a las pasadas elecciones del 30 de octubre de 2011, avalados por el mismo partido y para ser realizadas ambas en el departamento de Santander.

Por lo antecedido, para la Sala es necesario precisar el alcance del precepto normativo contenido en el artículo 33, numeral 5º de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor dispone:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

5. (...) Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”.

Conforme a la norma referida, son elementos constitutivos de la causal de inhabilidad los siguientes:

1. Que exista, entre dos candidatos, vínculo de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad

2. Que los referidos candidatos se inscriban por el mismo partido o movimiento político

3. Que la elección para la que se inscribieron tenga lugar en la misma fecha y,

4. Que la elección se realice en el mismo departamento.

En cuanto a su finalidad, esta no es otra que la de evitar el nepotismo electoral(14) y la violación del principio de igualdad respecto de los candidatos que no cuentan con la referida ventaja del parentesco.

Ahora bien, recordemos que en cuanto a su interpretación evidencian, tanto la parte actora como la demandada, diferentes posiciones. De un lado, para el demandante parece ser claro que, en la medida en que la norma nada dice sobre el factor temporal, este es indiferente para su aplicación. Por otro, la defensa del demandado argumenta que dicho criterio debe tener toda la relevancia ya que, cuando el señor Henry Hernández Hernández efectuó su inscripción no estaba incurso en prohibición alguna, de manera que, su conducta ajustada a la norma no podría traer una consecuencia de nulidad.

Una y otra posición pueden respaldarse con jurisprudencia de la Sección. Por mucho tiempo se consideró que, ya que la causal involucraba a dos candidatos, debía entenderse que nunca el primero en inscribirse se encontraría inhabilitado en consideración a que cuando este efectuó su inscripción, no se materializaban los elementos de la causal, pues ningún familiar suyo estaba inscrito aún(15).

Cuatro años después, esta Sección, mediante sentencia del 5 de agosto de 1999, se apartó de la anterior interpretación al considerar que “siendo válidas ambas inscripciones, una de ellas no puede resultar pasible de nulidad y la otra incólume en caso de victoria electoral compartida; eso sería tanto como sujetar la suerte de un candidato a la habilidad de su pariente cercano a quien le bastaría inscribirse temprano para inhibir a aquel de hacerlo y frustrarle sus aspiraciones por razones muchas veces contingentes, que la jurisdicción administrativa no puede secundar sin romper el equilibrio y la mesura que son inherentes a la gestión de sus órganos”(16).

Pues bien, esta Sala, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen, encuentra que la primera de las interpretaciones es la que debe privilegiarse:

1. Porque respecto del primer candidato, en el momento de su inscripción, no puede predicarse ilicitud alguna.

2. Porque el argumento expuesto por la Sección en el año 1999 de conformidad con el cual, “siendo válidas ambas inscripciones, una de ellas no puede resultar pasible de nulidad y la otra incólume en caso de victoria electoral compartida; eso sería tanto como sujetar la suerte de un candidato a la habilidad de su pariente cercano a quien le bastaría inscribirse temprano para inhibir a aquel de hacerlo y frustrarle sus aspiraciones por razones muchas veces contingentes” no resulta correcto desde una perspectiva constitucional ya que, si bien es cierto que un pariente cercano podría inscribirse temprano para inhibir a otro frustrando sus aspiraciones electorales, no es menos cierto que dicha postura prevenga el hecho de que el mismo pariente, por razones igualmente contingentes, se inscriba en segundo lugar con la misma finalidad; en ambos eventos la referida presunción desconoce el hecho de que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.

3. Porque dentro de nuestro sistema jurídico la interpretación que se propone es la que menos restringe el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

4. Porque a partir de la aplicación de la presunción de la buena fe se realiza y respeta, en mayor medida, el derecho de los colombianos a elegir y ser elegido.

5. Porque es la que en mayor grado satisface el principio “pro homine”.

6. Porque materializa la “eficacia del voto” como mandato de optimización.

7. Porque de la misma literalidad de la causal de inhabilidad de coexistencia de inscripciones se desprende que para su configuración se requiere de una inscripción previa, veamos: “quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”. Las expresiones “vínculo”, “mismo” y “misma” evidencian que quien primero se inscribe no puede ser sujeto de la inhabilidad toda vez que a su inscripción no le “coexiste” ninguna otra.

8. Y, finalmente porque, en un ejercicio de ponderación, solo bajo la primera de las interpretaciones, la finalidad perseguida por la causal de inhabilidad, esto es, la de impedir que el poder político se concentre en manos de pocas familias, se satisface sin necesidad de comprometer el derecho fundamental consagrado en el artículo 40-1 de la Constitución Política (test de necesidad).

Explica la Sala que en este caso estamos frente a la clásica aplicación de principios constitucionales, de un lado, el de la igualdad electoral, que es justamente el que subyace a la inhabilidad consagrada en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por otro, el relativo a elegir y ser elegido como materialización de la democracia en el ejercicio y control del poder político.

Como es sabido, en un ordenamiento jurídico en el que confluyen tanto reglas como principios se vuelve usual que los mismos entre en conflicto. Cuando dos reglas lo hacen, la solución es simple ya que siempre una excluye la aplicación de la otra, es por esto que autores como Dworkin entienden que las reglas se aplican con una lógica del “todo o nada” así, la presencia de una impide la funcionalidad de la otra en la medida en que existen otras reglas que a su vez disuelven este tipo de colisiones, “regla posterior deroga ley anterior”, “regla especial se aplica sobre la general” “regla de mayor jerarquía se aplica por encima de la de menor jerarquía”.

Cuando la colisión se genera entre principios, no hay lugar a la aplicación de la lógica del “todo o nada”, pues como es evidente los principios tienen una característica de la que las reglas carecen, la del peso(17); y es que los principios son verdaderos mandatos de optimización, así, buscan protegerse en la mayor medida posible, pero cuando se privilegia uno por encima del otro, esto no implica la desaparición del principio no privilegiado del ordenamiento jurídico, sino simplemente que, previa utilización de la “ley de ponderación”(18), se ha determinado cuál principio tiene mayor peso en un caso en concreto.

El ejercicio de ponderación implica una verdadera proporcionalidad. A efectos de establecerla resulta necesario aplicar a la situación objeto de estudio tres exámenes diferentes, el primero, el de idoneidad con el que se busca dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿realmente estamos en presencia de principios/derechos fundamentales?, el segundo, el de necesidad, que pretende identificar si ¿la única manera de satisfacer el segundo principio es bajo el sacrificio del primero? Y finalmente, la proporcionalidad en estricto sentido que aplica, una vez superados los exámenes anteriores, la fórmula de la ponderación.

Los tres exámenes responden al criterio de la preclusión, de forma que, si el asunto no ha superado el primero de ellos no resulta necesario continuar con el ejercicio. Veamos, si la respuesta a la pregunta del examen de idoneidad es negativa, es decir, si, por ejemplo, no se trata del enfrentamiento entre dos derechos fundamentales la salida para el juez es fácil ya que, por obvias razones, será menester privilegiar el derecho fundamental. Por el contrario si, tal y como ocurre en este caso, la respuesta es afirmativa lo propio será continuar con el ejercicio.

Es preciso entonces que la Sala aplique el test de necesidad al asunto que se revisa, examen que, como se ha explicado, busca averiguar si la única manera de satisfacer un principio es bajo el sacrificio del otro, lo que en nuestro caso se traduce a identificar si la única manera de garantizar la igualdad electoral es bajo el sacrificio del derecho fundamental a elegir y ser elegido.

Es aquí cuando las dos interpretaciones posibles de la inhabilidad objeto de estudio se enfrentan, y, justamente, lo que acontece es que bajo una de ellas la afectación del segundo principio es menor, bajo la otra es total. Para la primera, el primer candidato inscrito puede resultar elegido, y al mismo tiempo se garantiza que, en su zona de influencia, exista democratización del poder. Para la segunda, la finalidad también se cumple, sin embargo, ninguno de los candidatos inscritos pueden resultar elegidos. Naturalmente, desde que el presupuesto de la inhabilidad los cobije a ambos por igual.

Solo la primera de las interpretaciones, es decir, aquella bajo la cual la conducta lícita del primer candidato no puede ser sancionada, pasa el test de necesidad puesto que es la única que garantiza la igualdad electoral sacrificando lo menos el derecho fundamental a elegir y ser elegido.

Así, confirma la Sala que sin duda es la interpretación que debe ser adoptada por la Sección.

Con fundamento en las explicaciones que anteceden, se confirmará en su integridad la sentencia apelada.

En cualquier caso, para la Sala es determinante dejar en claro que la causal de inhabilidad estudiada fue consagrada por vía constitucional o legal, dependiendo del caso, solo para los congresistas, concejales y diputados, dejando de lado a alcaldes y gobernadores. Sin embargo, para su correcta aplicación, ha de tenerse en cuenta el elemento territorial que involucra cada norma inhabilitante de manera especial.

Entonces, por ejemplo, el texto del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 aplicable a diputados dispone que en su caso la inhabilidad se contempla “para la elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”, de otro lado, la referida a concejales del artículo 43 del mismo cuerpo normativo, por su parte, consagra que no podrá ser inscrito ni elegido concejal quien “esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

Así, debe concluirse que si bien alcaldes y gobernadores no son sujetos de la causal de inhabilidad, lo cierto es que, su inscripción puede llegar a tener incidencia inhabilitante para aquellos otros cargos que si la contemplan.

Para concluir, no escapa a la Sala la responsabilidad que los partidos tienen en lo que se refiere a la aplicación de esta causal de inhabilidad en concreto, pues, nadie mejor que esas corporaciones para detectar que, con su aval, se estaría por su propia decisión inhabilitando a alguno o algunos de sus candidatos. Recordemos que la causal objeto de estudio exige para su configuración que los candidatos relacionados aspiren por el mismo partido.

Es precisamente por lo anterior, que el legislador estatutario a través de la Ley 1475 de 2011 dispuso:

“ART. 10.—Faltas. Constituyen faltas sancionables las siguientes acciones u omisiones imputables a los directivos de los partidos y movimientos políticos:

1. Incumplir los deberes de diligencia en la aplicación de las disposiciones constitucionales o legales que regulan la organización, funcionamiento y/o financiación de los partidos y movimientos políticos.

2. Desconocer en forma reiterada, grave e injustificada, la solicitud de alguna instancia u organismo interno.

3. Permitir la financiación de la organización y/o la de las campañas electorales, con fuentes de financiación prohibidas.

4. Violar o tolerar que se violen los topes o límites de ingresos y gastos de las campañas electorales.

5. Inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular que no reúnan los requisitos o calidades, se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o incompatibilidad, o hayan sido condenados o llegaren a serlo durante el periodo para el cual resultaren elegidos, por delitos cometidos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales, actividades del narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

6. Estimular la formación de asociaciones ilegales, hacer parte de ellas o permitirles realizar propaganda a favor del partido, movimiento o candidatos o que influya en la población para que apoye a sus candidatos.

7. Utilizar o permitir el uso de la violencia para el ejercicio de la participación política y electoral.

8. Incurrir en actos tipificados como delitos contra mecanismos de participación democrática; contra la administración pública; contra la existencia y seguridad del Estado; contra el régimen constitucional y legal; de lesa humanidad; o relacionados con actividades de grupos armados ilegales o de narcotráfico.

9. Cometer delitos contra la administración pública, actos de corrupción, mostrar connivencia con estos y/o teniendo conocimiento de estas situaciones, no iniciar los procesos correspondientes, o no realizar las denuncias del caso.

PAR.—Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o corporaciones públicas de elección popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el periodo del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente”.

En cualquier caso, la responsabilidad atribuida a los partidos políticos y sus directivos, no elimina o deroga la existencia de la inhabilidad en comento para el candidato.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de junio de 2012, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».

(4) Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 1999 de 17 de marzo de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010. Radicación 68001-23-15-000-1995-00434-01. Actor: María de la Cruz Guerrero y otros.

(6) Folios 349 y ss.

(7) Cfr. Folio 350 del expediente.

(8) 11 de noviembre de 2011.

(9) Cfr. Folio 353 del expediente.

(10) 5 de diciembre de 2011.

(11) Parte resolutiva del Acuerdo 9 de 2011.

(12) Ver folio 376, cdno. ppal.

(13) Ver folio 425, cdno. ppal.

(14) Entiéndase este como el uso del poder de Estado por parte de un servidor público para favorecer el acceso de familiares a función pública.

(15) Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 8 de junio de 1995 (1271), 17 de julio de 1995 (1305) y 6 de octubre de 1995 (1400).

(16) En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de febrero de 2005 (3442).

(17) Peso que el latín es pondus, por lo que Robert Alexy ha determinado para encontrar el peso del principio en el caso en concreto un sistema de ponderación en el que se determina la importancia de la satisfacción de un principio frente a la no satisfacción del principio enfrentado y así concluir si tal satisfacción se hace o no justificable.

(18) Ley de ponderación bajo la cual Robert Alexy explica que: “Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”.

Salvedad de voto.

Con mi acostumbrado respeto por las opiniones de la mayoría de manera atenta expreso las razones de mi voto frente al proyecto de fallo aprobado por la Sala con apoyo de los señores conjueces.

En el proceso de la referencia se demandó la nulidad del acto de elección de Henry Hernández Hernández como diputado de la asamblea de Santander 2012 - 2015, contenido en el formulario E-26 AS de los delegados del Consejo Nacional Electoral, por la presunta inhabilidad, porque se inscribió y fue elegido por el aval del Partido Liberal Colombiano no obstante que su hermano Omar Hernández Hernández con el aval del mismo Partido Liberal Colombiano participó en elecciones de Concejo municipal de San José (Santander), celebradas el mismo día, circunstancia que se consideró encuadraba en la descrita en la parte in fine del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

El numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en lo que resulta relevante, dispone:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

5. [...] quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”.

El proyecto del que me aparté propuso una nueva hermenéutica respecto de la causal de inelegibilidad en la que se fundó la demanda, según la cual es requisito sine qua non para su configuración, la preexistencia de la inscripción por el mismo partido o movimiento político para la elección en cargo o corporación pública que deba realizarse el mismo día en el mismo departamento del vinculado (por matrimonio, unión marital de hecho o parentesco en las clases y grados allí dispuestos).

Dicho en otras palabras, si el candidato a diputado se inscribe antes que la persona con la que se halla vinculado, su inscripción y ulterior elección es legítima.

Para el efecto se fundó en 8 argumentos, a saber: 1) la imposibilidad de predicar ilicitud de la primera inscripción, 2) la improcedencia, a la luz del principio de la buena fe, de sostener que una persona se inscribe como candidato a un cargo o corporación pública de elección popular, por determinado partido o movimiento, para limitar la aspiración de su vinculado, 3) el deber de interpretar en forma restrictiva las causales de inelegibilidad —principio de capacidad electoral—, 4) la obligación de interpretar con base en el principio de la buena fe las actuaciones de los particulares ante la administración pública —de quien se inscribe como diputado— y por contera realizar el derecho a la conformación, ejercicio y control del poder político, 5) el deber considerar los principios “pro homine” y 6) de eficacia del voto al interpretar las causales de inelegibilidad, 7) la carga de interpretar en su literalidad la circunstancias inhabilitantes y 8) la necesidad de sacrificar, en la menor medida, el derecho a participar en la conformación y ejercicio del poder político (test de necesidad).

Empero, a mi juicio, las razones esgrimidas no son suficientes para sustentar una nueva intelección de la causal en estudio, por las siguientes razones:

a) Porque el legislador al formular la circunstancia inhabilitante de la coexistencia de inscripciones no consideró como elemento para su configuración la época en la que el aspirante a diputado o su vinculado se inscribían, por manera que del tenor literal de la norma no se puede inferir que cuando la inscripción del aspirante a la duma es anterior es legal (porque aún no hay inscripción del vinculado y porque la propia se cumple de buena fe).

Recuérdese que si bien el legislador al establecer el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular del orden territorial utilizó las expresiones “No podrán inscribirse ni ser elegidos...” lo relevante para efectos de la configuración de las diferentes causales es la elección habida cuenta de que la inelegibilidad se define como “[T]odo acto o situación que invalida la elección de [diputado] o impide serlo...”(1) por lo que lo determinante, en este caso, no es quién se inscribió primero sino si el día de los comicios coexistían las inscripciones (fundamentos 1, 4 y 7).

b) Porque los argumentos que la jurisprudencia consideró para efectos de precisar que el tiempo de la inscripción era irrelevante, a los que se refiere el argumento 2, no contienen la razón de la decisión; en la sentencia de 1999(2) que se comenta, sobre el tema se dijo “Del factor tiempo no se ocupa la disposición que consagra esta clase de inhabilidad, sino de la coexistencia de inscripciones de las candidaturas, en forma simultánea o sucesiva, siendo esto último indiferente [se refiere a la fecha de las inscripciones]...” (fundamento 2).

c) Porque los principios “pro homine”, de “eficacia del voto” o “de capacidad electoral” como mandatos de optimización solo son aplicables a un caso respecto del cual existe un precepto que lo gobierna, cuando este —el precepto— admite dos o más interpretaciones, pues en tales eventos los principios vienen a determinar cuál de las posibles hermenéuticas es mejor, no obstante el ordinal 5º que se analiza, en cuanto no incorporó como elemento de la causal el tiempo de las inscripciones, no admite más que una interpretación la que refiere como hecho inhabilitante la coexistencia, para la época de las elecciones, de la inscripción del candidato a diputado con la de un vinculado a cargo o corporación pública de elección popular por el mismo partido o movimiento para elecciones que deban celebrarse el mismo día en el mismo departamento (argumentos 3, 5 y 6).

d) Porque el “test de necesidad” es una herramienta en la labor de juzgamiento de la constitucionalidad de las leyes en la medida en que existe para determinar la conformidad con las normas, principios y valores constitucionales de un medida legislativa (una ley que limita un derecho fundamental mediante una medida que se torna en necesaria es constitucional, en tanto que una que lo limita por medio de una medida innecesaria es inconstitucional) y no para establecer cuál de las posibles interpretaciones de un precepto debe preferirse (argumento 8).

Al margen de lo anterior, la nueva posición se aparta de una línea de jurisprudencia que se revela uniforme desde el momento en que se expidieron las normas que hoy en día gobiernan la materia, es decir, desde el año 2000, cuando la causal de inelegibilidad que se estudia despareció para alcaldes, se mantuvo para concejales y se estableció para diputados, como puede verse con el siguiente recorrido jurisprudencial:

Sentencia de 24 de febrero de 2005(3) (dictada en el proceso 3443, demandante: Luís Gerardo Ochoa Sánchez, demandado Carlos Augusto Rojas Ortiz, diputado del departamento del Huila), que apoyándose en el hecho de que el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó la Ley 136 de 1994, reprodujo el contenido del numeral 7º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (que como quedó dicho regulaba la inhabilidad que aquí se estudia para concejales y alcaldes) y en el hecho de que el artículo 33 - 5 de la misma norma, al proveer sobre las inhabilidades de los diputados formuló la que se viene comentando en los mismos términos que la de concejales, respecto de los miembros de las dumas departamentales, sostuvo:

“El artículo 33, numeral 5º in fine, de la Ley 617 de 2000, que fundamenta la sentencia del tribunal, contiene el mismo precepto del numeral 7º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, hoy numeral 4º in fine, e incluso adolece de la misma ‘defectuosa redacción (...) que utiliza el singular para dejar por fuera varios sujetos pasivos de su mandamiento, necesariamente plurales’ [aquí cita la sent. de ago. 5/99, ya citada]; se diferencia en que, por cuanto se refiere a los diputados a las asambleas, su ámbito de aplicación abarca el nivel departamental, como es obvio.

Por lo tanto, aplica con respecto a esta norma el criterio de interpretación descrito en la providencia antes referida de esta Sala, del 5 de agosto de 1999, Expediente 2067, como lo consideró acertadamente el tribunal en la sentencia impugnada; según dicho criterio, para que se configure la inhabilidades [sic] requiere demostrar el nexo originado en la relación matrimonio o de hecho y la de parentesco en los grados señalados entre el elegido diputado y otro candidato a cargo o corporación de elección popular, y la coexistencia de inscripciones por un mismo partido o movimiento político y para un mismo evento electoral, siendo irrelevante el orden cronológico en que se hubieran producido las inscripciones de los candidatos...”.

Sentencia de 23 de septiembre del mismos año(4) (dicta en el proceso 3636, demandante: Procuraduría 34 Judicial Administrativa del Huila y otros, demandado: Rodrigo Celada Cicery, diputado a la asamblea del Huila), dijo:

“Queda claro, entonces, que los precedentes jurisprudenciales de la Sección, desde 1999, han mantenido la misma línea de pensamiento, inclinándose por colegir que la inhabilidad no atiende a criterios temporales y que por ello, la inelegibilidad recae sobre quienes se hayan inscrito por el mismo movimiento o partido político para participar en las mismas elecciones en el mismo departamento, cuando entre ellos exista cualquiera de las relaciones previstas en la causal de inhabilidad invocada con las demandas acumuladas, sin tener relevancia que la inscripción se haya simultánea o sucesivamente...”.

Y, finalmente, en sentencia de 9 de octubre de 2008(5) (dictada en el proceso 2007-00084, demandante: William Mauricio Naranjo Duarte, demandado: Luis Emilio Tovar Bello, diputado de la asamblea de Arauca), en la que se aseveró:

“Sobre el tema es conveniente precisar que si bien es cierto esta Sección en una primera etapa sostuvo que es la segunda inscripción la que genera la inhabilidad, que sería la única que podría ser objeto de anulación porque es la que origina la coexistencia de las dos candidaturas; la tesis vigente adoptada por la Sala, determinó que la inhabilidad abarca a todas las personas que dentro, de los grados de parentesco señalados por la norma, se inscriban en cualquier momento como candidatos por el mismo partido o movimiento político, al considerar que: “la inhabilidad es recíproca, nace en el preciso instante en que se produce la segunda inscripción pero se consolida con la elección de los candidatos, de todos los que en esas condiciones irregulares resulten ungidos con los votos de la ciudadanía. Es indiferente establecer cual (sic) de las dos inscripciones se hizo primero, puesto que la norma no hace distinciones a este respecto y tampoco le es permitido al juzgador darle un alcance que no tiene. Del factor tiempo no se ocupa la disposición que consagra esta clase de inhabilidad, sino de la coexistencia de inscripciones de las candidaturas, en forma simultánea o sucesiva, siendo esto último indiferente. Se requiere, entonces, que dentro de la misma justa electoral se inscriban dos o más candidatos unidos por los lazos de consanguinidad o afinidad prohibidos, sin que sea determinante ni importante el orden de la inscripción; que lo hagan para la elección de cargos (como es el caso de los alcaldes) o para la de corporaciones públicas (como es el caso de los concejales); que participen por el mismo partido o movimiento político y que resulten electos”(6) (resaltado fuera del texto).

Desde la señalada providencia, existe en la Sala un criterio uniforme respecto de esta materia(7). Se agrega que la inhabilidad en estudio no atiende criterios temporales respecto de la inscripción porque el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 no prevé que la inhabilidad se configure únicamente respecto de los parientes que inscriban su candidatura con posterioridad al primero, en otras palabras, la norma no señaló que el primer candidato inscrito esté excluido de la inhabilidad porque si, como ocurre en este caso dos hermanos resultaron elegidos, ambos con inscripciones de sus candidaturas válidas, no puede ser pasible de nulidad la elección del que se inscribió en segundo lugar y la otra incólume; en consecuencia, la inelegibilidad recae sobre todas las personas que se hayan inscrito como candidatos por el mismo movimiento o partido político para participar en las mismas elecciones en el mismo departamento, sin que importe cuál inscripción se efectuó en primer lugar...”.

Así pues, el tiempo de las inscripciones era intrascendente y el estudio de la inhabilidad debió cumplirse verificando:

1) Que existía vínculo de matrimonio, unión permanente o parentesco en los grados que se consignan, entre el diputado y una persona que se inscribió a un cargo o corporación pública de elección popular de respectivo departamento —sin importar el tiempo— con el aval del mismo partido por el que se inscribió aquel.

2) Que la elección respecto de la cual se inscribió el vinculado coincidía, en cuanto a la fecha, con la elección de diputados.

Ahora, en cuanto al primer elemento, se reitera que las inhabilidades se hacen trascendentes a la fecha de la elección pues han sido definidas como “[T]odo acto o situación que invalida la elección de [diputado] o impide serlo...” por lo que basta que el día de las elecciones junto a la candidatura del diputado exista la de un vinculado a un cargo o corporación pública de elección popular y que las elecciones del uno y del otro deban hacerse el mismo día en el mismo departamento.

En suma, la inhabilidad a la que se refiere la parte in fine del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en su configuración, no requiere que para la fecha de inscripción como candidato a la asamblea por determinado partido o movimiento político, exista la inscripción a un cargo o corporación pública de elección popular del mismo departamento de un vinculado con el aval del mismo partido, como en forma inexacta lo consideró la mayoría, y el criterio jurisprudencial que traía la Sala sigue en vigor.

Mauricio Torres Cuervo 

Fecha ut supra

(1) Ley 5ª de 1992, artículo 279.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 1999, demandante: Alfonso Gómez Rey, demandados: Concejales de Soatá, Expediente 2067, C.P. Roberto Medina López.

(3) M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(4) M.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(5) M.P. Mauricio Torres Cuervo.

(6) Sentencia de 5 de agosto de 1999, dictada en el Expediente 2067.

(7) Entre otras sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 410012331000200301260-01, de 23 de septiembre de 2005 Expediente 41001-23-31-000-2003-01295-01(3626).