Sentencia 2011-01060/4493 de abril de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente Nº 080012331000201101060 01

Núm. interno: 4493-2013

Demandante: Carlos Adolfo Iriarte Sotomayor

Demandado: Fondo de Pensiones Territoriales del Atlántico.

Bogotá D.C., quince de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

La Sala deberá dilucidar si el señor Carlos Adolfo Iriarte Sotomayor, en su condición de docente, tiene derecho a que el Fondo de Pensiones Territoriales del Atlántico, le reconozca una pensión de jubilación por haber continuado laborando al servicio del citado Departamento con posterioridad al reconocimiento pensional efectuado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, o si por el contrario, tal y como lo advirtió el a-quo, no es posible reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación conforme a las normas que regulan la materia.

Análisis de la Sala

Atendiendo el problema jurídico señalado, y teniendo en cuenta que en el sub lite se pretende el reconocimiento de una segunda pensión de jubilación por cuanto el actor continuó laborando al servicio del departamento del Atlántico, se procede a abordar el asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, en el siguientes orden: (i) Del marco normativo de la pensión ordinaria de jubilación; y (ii) De la solución del caso concreto.

Del marco normativo de la pensión ordinaria de jubilación

Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, las normas aplicables en el ámbito pensional a nivel nacional y territorial, eran los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, preceptos que establecían como requisito para tener derecho a la pensión, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer; y Ley 6 de 1945, que exigía igualmente 20 años de servicio, pero 50 años de edad sin ninguna distinción.

El Decreto-Ley 2277 de 1979, estatuto docente, que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general contenida en la Ley 33 de 1985.

La Ley 33 de 1985, estableció:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(...).

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3º—En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”.

El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación —13 de febrero de 1985— hubiesen cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.

Al mismo tiempo, el inciso 2 del artículo 1º de la citada Ley 33, señaló, que no quedarían sujetos a esa regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, o aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales del orden nacional, departamental o municipal salvo, como ya se advirtió, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifiquen la excepción, o a quienes disfruten de un régimen pensional especial. Lo anterior significa que la Ley 33 de 1985, al regular de manera general el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó tanto los decretos 3135 y 1848, como la Ley 6ª de 1945(6).

Ahora bien, la Ley 91 de 1989, fue expedida como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación, y creó el fondo de prestaciones sociales del magisterio estableciendo, entre otras cosas, la forma en que se asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente oficial.

El artículo 2º de la misma normativa, contempló los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales por virtud de la nacionalización de la educación y en su parágrafo único, determinó:

“(…).

PAR.—Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

(…)”. (destaca la Sala)

Es necesario señalar entonces, que las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y territorial en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, esto es, el 29 de diciembre de 1989, eran sin lugar a dudas, las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público incluidos los docentes sin distinción alguna.

Así las cosas, procede la Sala a estudiar las pruebas allegadas al plenario para así determinar, si nos encontramos ante el reconocimiento doble de la pensión ordinaria de jubilación, como lo señaló el a quo, o si por el contrario se trata de la compatibilidad prestacional que afirma el señor Iriarte Sotomayor se presenta en el sub lite.

Del análisis probatorio y de la solución del caso concreto

Con los documentos aportados al expediente se probaron los siguientes hechos:

• Mediante Resolución 509 de 17 de mayo de 1994, el Representante del Ministro de Educación ante la Entidad Territorial del Atlántico, en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció al actor la pensión vitalicia de jubilación con vigencia fiscal a partir del 11 de mayo de 1991, en cuantía de $135.692(7).

• El actor, durante su vida laboral se desempeñó inicialmente como secretario de colegio, desde el año 1964, con posterioridad como docente, y finalmente fue Directivo Docente - Rector de la Institución Educativa Distrital Simón Bolívar, antes CEB 127 hasta el 24 de mayo de 2006, fecha en la cual fue retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso(8).

• Previa solicitud presentada por el actor el 19 de mayo de 2008, ante el Fondo de Pensiones Territoriales del Atlántico, el secretario general del departamento, negó la solicitud de otorgamiento de la pensión ordinaria, bajo el argumento de que el actor ya se encontraba gozando de una pensión de jubilación concedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, además desde la fecha del reconocimiento año 1991 y el año 2006 fecha del retiro del servicio, hay 15 años, que sumados a los anteriores utilizados, daría un total de 42 años, lo que demuestra que el demandante pretende utilizar 7 años de servicios ya contabilizados en la anterior pensión(9).

• Contra la anterior decisión, y estando dentro del término legal, el actor interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, la cual fue confirmada en todas sus partes por la Resolución 322 de 13 de octubre de 2009, suscrita por la misma autoridad administrativa departamental(10).

• El actor mediante apoderado judicial demandó las anteriores decisiones en la presente contención.

De la solución del caso concreto

La parte actora como argumentos que sustentan su recurso de apelación, señaló que la pensión reconocida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, si bien se trata de una prestación cuya norma especial aplicable es la Ley 91 de 1989, y la Ley 60 de 1993, por ser docente, nada tiene que ver con la pensión de jubilación como funcionario administrativo del sector educativo que es precisamente la que pretende ahora en esta instancia, la cual se encuentra contenida en la Ley 33 de 1985.

Al respecto, es preciso señalar que los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación.

Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró que en el ramo de la docencia es jurídicamente viable devengar simultáneamente sueldo por el ejercicio de la docencia y pensión de jubilación, igual argumentación se deriva del artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, y la Ley 60 de 1993(11) en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989; ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, esto con ocasión de la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 279, consagró la compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con otras pensiones.

Sin embargo, el análisis del problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el sub lite, permite afirmar que no se trata de un caso de compatibilidad de pensiones, sino del reconocimiento doble de una misma pensión, la ordinaria de jubilación, fenómeno que no está contemplado en las leyes 60 y 100 de 1993, que solo hacen referencia a la compatibilidad prestacional.

Dentro del expediente se encuentra acreditado(12) que el demandante laboró al servicio del Departamento del Atlántico del 29 de febrero de 1964 al 24 de mayo de 2006, inicialmente como secretario de colegio, labor que desempeñó solo por un poco más de 1 mes, luego como profesor, y finalmente como directivo docente- rector de institución educativa, razón por la cual, su situación particular se rige por el artículo 15 numeral 1 de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que, a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Bajo estos supuestos, el demandante tenía el derecho a que su reconocimiento pensional se mantuviera bajo el régimen anterior, tal y como aconteció en el reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución 509 de 17 de mayo de 1994, sin que sea dable que ahora pretenda obtener un nuevo reconocimiento pensional al que no tiene derecho, y menos aun teniendo en cuenta tiempos dobles para los mismos efectos.

Ahora bien, sobre la posibilidad de recibir simultáneamente dos pensiones que provengan del tesoro público, debe tenerse en cuenta que por disposición del artículo 128 de la Constitución Política, es regla general que no se puede recibir más de una asignación de tal naturaleza, salvo disposición expresa consagrada en la ley.

En conclusión, al no existir norma de carácter especial que regule la pensión de jubilación de los docentes, no es posible ordenar doble reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en estas consideraciones.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la Sentencia de 2 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda incoada por Carlos Adolfo Iriarte Sotomayor contra el Departamento del Atlántico - Fondo de Pensiones Territoriales del Atlántico, por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Ley 33 de 1985. ART. 25.—Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.

(7) Ver folios 16-18.

(8) Información extraída de la certificación vista a folios 24-30.

(9) Ver folios 8-11.

(10) Ver folios 12-15.

(11) Derogada expresamente por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

(12) Ver folios 27-32.