Sentencia 2011-01076/49615 de junio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 25000-23-26-000-2011-01 076-02(49615)

Actor: Anuar de Jesús Mayoriano Pérez y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1. Prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 2. La competencia de la Sala; 3. El ejercicio oportuno de la acción; 4. Los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad; 5. El caso concreto; 6. La indemnización de perjuicios, y 7. La procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva "entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación(14), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 1 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad(15).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(16).

En el sub lite, se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se rige por la regla expuesta, tal como lo consideró esta Corporación, al resolver el recurso de apelación presentado contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda, por caducidad.

En efecto, a través de providencia del 28 de noviembre de 2012, esta Subsección consideró que en este asunto el derecho de acción se ejerció en oportunidad, en cuanto la demanda se presentó dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la sentencia del 21 de agosto de 2009, por medio de la cual el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bogotá, D.C., con funciones de conocimiento, absolvió al ahora demandante de los cargos que se le endilgaron.

Para lo anterior, se argumentó que el término para demandar, en principio, expiraba el 22 agosto de 2011, empero, como en esta fecha la parte demandante formuló su solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, resultaba claro que el término de caducidad se suspendió por un día.

Asimismo, se indicó que si bien la audiencia de conciliación se adelantó el 4 de octubre de 2011, no era menos cierto que la constancia de agotamiento del requisito de procebilidad se expidió hasta el 10 de octubre de 2011, día en el que se presentó la demanda.

En las condiciones analizadas, se impone concluir que se acudió a esta Jurisdicción en la oportunidad prevista para ello.

4. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de Jurisprudencia.

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

De manera general la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva(17).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

5. Caso concreto.

5.1. En el presente asunto, en relación con el proceso penal adelantado en contra del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, se encuentra probado lo siguiente(18):

5.1.1. El 16 de enero de 2007, el señor Pedro Alexander Castellanos Rodríguez presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, en la que indicó que el 2 de enero de la misma anualidad fue víctima de un hurto, en cuanto varios desconocidos, previo sometimiento del guarda de seguridad, ingresaron al parqueadero de su domicilio y sustrajeron de un vehículo de su propiedad una suma de $ 100.000.000, un arma de fuego y un celular.

5.1.2. El ente acusador adelantó la investigación pertinente, con el propósito de identificar e individualizar a los responsables de los hechos señalados.

Para lo pertinente, se entrevistó a una persona que llegó al lugar de los hechos momentos después del hurto y a una de las hermanas del vigilante que estaba de turno ese día.

El primero de los entrevistados indicó que el vigilante del edificio —Ever Andrés Toscano Mejía— no fue amordazado por los supuestos delincuentes, como él mismo lo sostuvo, dado que al llegar al lugar de los hechos solo lo encontró amarrado con un cordón de cortina.

A su vez, la hermana del señor Toscano Mejía explicó que él —Ever Andrés Toscano Mejía— huyó de su domicilio y abandonó su trabajo días después del ilícito sin que sus familiares conocieran su paradero.

Además, el 1º de noviembre de 2007, el señor Deivid Antonio Guzmán Mejía se presentó ante el investigador del caso y le explicó que tenía una información útil para la investigación(19), la cual, de manera previa, había puesto en conocimiento del señor Pedro Alexander Castellanos Rodríguez, quien le solicitó colaboración para aclarar lo sucedido.

En aquella oportunidad, se le tomó declaración juramentada al compareciente, quien indicó que, a finales de enero de 2007, llegaron a Planeta Rica los señores Ever Andrés Toscano Mejía e Isaac Sinning Morales, quienes iban acompañados de una persona que él no conocía, de nombre “Anuar”, y que el primero de los mencionados le manifestó que entre todos habían perpetrado el hurto objeto de investigación y que el último de los mencionados se cortó un brazo al romper los vidrios del carro.

El señor Guzmán Mejía también argumentó que presenció la negociación de una casa que el señor Isaac Sinning Morales compró con el dinero hurtado.

Al respecto, se adelantaron las indagaciones pertinentes, las cuales permitieron corroborar la compra de la casa, la existencia de varias manchas de sangre en el carro y la identificación plena del sujeto señalado como “Anuar”.

5.1.3. El 31 de enero de 2008, el Juzgado 29 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, a petición de la Fiscalía General de la Nación, ordenó la captura de los señores Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, Ever Andrés Toscano Mejía e Isaac Sinning Morales.

Como fundamento de la decisión, se adujo que los resultados de las investigaciones adelantadas por el ente acusador permitían inferir, razonablemente, que los señalados se encontraban relacionados con los hechos ocurridos el 2 de enero de 2007, por manera que resultaba necesaria su captura para efectos de llevar a cabo la audiencia de imputación y para resolver sobre la procedencia de imponerles medida de aseguramiento.

5.1.4. El 23 de abril de 2008, se capturó al señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, quien compareció a las instalaciones del DAS, con el propósito de solicitar la expedición de su pasado judicial.

5.1.5. El 24 de abril de 2008, ante el Juzgado 53 Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, en relación con el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez se adelantaron las audiencias de: i) legalización de captura; ii) formulación de imputación e iii) imposición de medida de aseguramiento.

Se legalizó la captura, por cuanto se adelantó con fundamento en mandamiento judicial; al implicado se le pusieron de presente sus derechos, en el plenario obraba constancia de buen trato y, además, se acudió en oportunidad ante la autoridad competente.

De otro lado, al señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, con fundamento en la entrevista del señor Deivid Antonio Guzmán Mejía, se le formuló imputación por la conducta punible de hurto calificado y agravado, la cual no fue aceptada.

En lo referente a la medida de aseguramiento, el Juez de Control de Garantías concluyó que resultaba procedente, toda vez que las manifestaciones del señor Deivid Antonio Guzmán Mejía ameritaban el agotamiento de la investigación en su contra, lo cual, aunado al hecho de que representaba un peligro para la sociedad y para la víctima y que el delito tenía una pena superior a 4 años, tornaban en procedente su detención preventiva.

5.1.6. El 25 de julio de 2008, el Juez 41 Penal Municipal de Bogotá, previa petición del ente acusador, autorizó la obtención de fluidos corporales del señor Mayoriano Pérez, con el fin de cotejarlos con las muestras de sangre halladas en los vidrios del vehículo en los que se perpetró el delito, lo cual arrojó resultados negativos.

5.1.7. El 3 de agosto de 2009, se clausuró la etapa de juicio, para lo cual se anunció el sentido del fallo, que sería absolutorio; además, se ordenó la libertad del acusado, la cual se materializó el 5 de agosto siguiente.

5.1.8. En la audiencia celebrada el 21 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá profirió la sentencia pertinente y como fundamento de su decisión, en síntesis, argumentó lo siguiente (se transcribe literal, incluso con errores):

“De la necesaria referencia que se ha hecho a los medios de conocimiento previamente recaudados en el desarrollo del juicio oral (…), el Despacho debe concretar que en relación con la ejecución de la conducta punible contra el patrimonio económico, se puede considerar demostrada (…).

“Empero, a partir de esos mismos medios probatorios no pueden predicarse que reporten conocimiento o percepción directa (…) para deducir participación (…) del aquí acusado Anuar de Jesús Mayoriano Pérez (…).

“Ello por cuanto cada uno de los testigos que comparecieron al juicio oral manifestaron su conocimiento sobre circunstancias (…) posteriores a la ocurrencia del actuar ilícito (…), pero ninguno de ellos puede dar fe de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desenvolvió precisamente el delito.

“Véase (…) c[ó]mo en la declaración rendida por Pedro Alexander Castellanos Rodríguez se señaló que se enteró del actuar ilegal perpetrado en contra de su propiedad (…) días después de haberse desarrollado (…).

“Se insiste que respecto de quiénes y cómo desarrollaron los hechos que conllevan a la sustracción violenta del dinero guardado por seguridad dentro de la camioneta blindada de placas BTE 910, debe manifestar el estrado judicial que (…) la prueba vertida en el debate oral (…) no lleva a una conclusión inequívoca que (…) nos permita señalar el compromiso de responsabilidad predicable de Anuar de Jesús Mayoriano Pérez (…), pues obsérvese que ninguno de los declarantes tuvo una percepción directa del acontecer delictivo (…).

“Los testigos Solanilla González y Vásquez Melgarejo (…) llegan (…) cuando ya se ha materializado el ilícito, por lo que nada saben de los partícipes de la ilicitud, ni mucho menos de la forma en la que se desarrolló el actuar ilegal (…).

“Si bien es cierto se cuenta con la declaración de Juan Gustavo Coronado Ricardo, investigador del CTI, que aduce cómo en el proceso investigativo tuvo conocimiento de una persona conocedora de los hechos (…), Deivid Guzmán Mejía, que, en todo caso, (…) no es un testigo presencial de lo acontecido, por cuanto lo que refiere, a su vez, es ser testigo de oídas del acto en el que Ever Andrés Toscano, vigilante de turno para la fecha de los hechos, manifiesta su arrepentimiento respecto del despojo material del dinero de Pedro Alexander Castellanos Rodríguez, que se dice ejecutó en compañía de Isaac “Sinning” y Anuar de Jesús Mayoriano Pérez y un cuarto individuo no identificado.

“Empero, dicho testigo (…) no fue presentado al debate oral para que a través del debate correspondiente se pudiera deducir la credibilidad de su testimonio (…).

“Al respecto, debe indicarse que el testigo de cargo final presentado por el ente acusador no puede ser digno de mérito y credibilidad a partir de las afirmaciones que hace respecto de lo dicho por parte de Deivid Guzmán Mejía, pues, en su condición de investigador del caso, lo único que pudo haber señalado fue precisamente la forma la que el referido Guzmán Mejía hizo mención de la actividad ilegal, pero de ninguna manera se tiene por esta vía contundencia para llegar al convencimiento inequívoco de la participación de Anuar de Jesús Mayoriano Pérez en la comisión del ilícito.

“Así las cosas, todo lo anterior conduce a considerar que las pruebas de cargo allegas al investigativo criminal por conducto de la Fiscalía (…) no son contundentes para correlacionar a Anuar de Jesús Mayoriano Pérez con el actuar delictivo de que fuera víctima Pedro Alexander Castellanos Rodríguez y, por tanto, la presunción de inocencia (…) no se desvirtúa.

“De esta manera, el análisis (…) de los medios de conocimiento aportados al juicio no revela mérito alguno (…) para considerar que la conducta ilícita perpetrada en contra del patrimonio económico del señor Pedro Alexander Castellanos Rodríguez fue ejecutada (…) por el aquí acusado. Por tanto, (…) la única alternativa viable en este asunto es proveer por la absolución de Anuar de Jesús Mayoriano Pérez de los cargos en su contra formulados en la presente investigación, por la conducta punible de hurto calificado y agravado (…)”(20).

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra que en contra del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez se adelantó un proceso penal, por el delito de hurto calificado y agravado, dentro del cual, el 31 de enero de 2008, se ordenó su captura, la cual se hizo efectiva el 23 de abril de 2008 y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, el 24 de abril de 2008.

Asimismo, se observa que, el 21 de agosto de 2009, Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia absolutoria en su favor, en cuanto no se probó que hubiera participado en el hecho investigado.

El supuesto enunciado —el procesado no cometió el delito—, por regla general, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta Sección, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad y, por ende, da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo.

Ahora, en casos como el analizado, es posible recurrir a un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, pero siempre que se advierta la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la administración de justicia, presupuesto que no se encuentra acreditado en el sub júdice, toda vez que no se advierte la configuración palmaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento del servicio de justicia que imponga la declaratoria de una falla en el servicio(21).

De otro lado, la Sala advierte que la privación injusta de la libertad por la que se demanda le resulta imputable a la Rama Judicial, en cuanto fue la autoridad que, como se dijo, ordenó la captura del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez y le impuso la medida de aseguramiento objeto de controversia(22).

En relación con lo anterior, conviene aclarar que la adopción y desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico del Sistema Penal Acusatorio, mediante el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002(23) y, luego, a través de la Ley 906 de 2004, implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, al punto de relevarla de las que la habilitaban para “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”(24), competencias que fueron asignadas a los jueces de control de garantías, de ahí que la actuación del ente acusador se limite a la presentación de la solicitud en virtud de la cual la autoridad judicial debe resolver sobre estos asuntos. Al respecto, el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política, señala:

“ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (…). Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

“1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal(25), la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

“El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función (…)” (se destaca).

En concordancia con lo expuesto, el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para “la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados”, decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 ejusdem(26).

A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal(27) establece que los jueces penales, con funciones de control de garantías, se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento.

La imposición de medidas como las que se cuestionan —captura y detención preventiva en establecimiento carcelario— requieren de una petición previa del ente acusador o de la víctima; sin embargo, tal presupuesto no puede considerarse como la causa de la privación de la libertad, porque para ello se requiere un mandato judicial proferido por el Juez de Control de Garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante, y ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.

De este modo, es claro que las decisiones en virtud de las cuales se restringió el derecho a la libertad del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez se profirieron en el marco de las competencias asignadas a los jueces de control de garantías dentro del sistema penal acusatorio, frente a las cuales no resultó determinante la actuación de la Fiscalía General de la Nación, pues su intervención se limitó a pedir que se decidiera sobre la procedencia de la captura y de la imposición de la medida de aseguramiento, obligación que recaía en la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, dada su condición de titular de la facultad sancionatoria del Estado respecto de casos como el analizado, esto es, aquellos en los que se vulneran los bienes jurídicos protegidos por la normativa penal —Ley 599 del 2000—.

Si bien el ente acusador fue la autoridad que promovió la acción penal y recaudó los elementos materiales probatorios que llevaron a la imposición de la medida de aseguramiento, no es menos cierto que sus funciones constitucionales y legales no se encuentran encaminadas a lograr que en todos los eventos se emita condena, sino que las mismas, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política(28) y 66 de la Ley 906 de 2004(29), tienen como finalidad que se investiguen los supuestos que revisten las características de delito, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia.

La Fiscalía General de la Nación, como en casos similares lo ha sostenido esta Subsección(30), no está llamada a responder por los perjuicios reclamados por los demandantes, dado que estos, por las razones expuestas, le son imputables a la Rama Judicial.

Finalmente, es del caso precisar que al plenario no se allegaron elementos probatorios que permita inferir que la detención preventiva del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez tuvo como fundamento conductas gravemente culposas o dolosas del ahora demandante, que hubiesen llevado a la Rama Judicial a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad.

5.3. Representación judicial de la Nación.

De conformidad con la jurisprudencia consolidada y unificada de esta Sección, la representación de la Nación en los procesos contenciosos administrativos cuyo objeto es la privación injusta de la libertad se radica en la Rama Judicial y/o en la Fiscalía General de la Nación, por manera que esta persona jurídica —Nación puede comparecer al proceso a través de las dos autoridades, e incluso por conducto de solo una de estas—.

En este orden de ideas, cuando la Nación es el centro de imputación y el daño fue causado por una autoridad distinta a aquella a través de la cual se llevó a cabo la notificación de la demanda, no se estructura una falta de legitimación en la causa por pasiva, ni una indebida representación de la parte demandada, pues, en todo caso, a la persona jurídica contra la cual se dirigieron las pretensiones se le garantizó su derecho de defensa y contradicción.

En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en decisión unificadora de su jurisprudencia, concluyó que:

“(…) no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, y es ésta, a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.

“(…).

“En conclusión, de los extractos jurisprudenciales reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice, por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación.

“(…).

“Estas son las razones que llevarán a la Sala, no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el director ejecutivo de la administración judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad (…).

“Como consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta Corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación - Fiscalía General haya sido representada por el director ejecutivo de la administración judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada”(31) (se destaca).

Pese a que el criterio jurisprudencial expuesto no es compartido por la magistrada ponente de esta decisión —razón por la cual aclarará voto en esta oportunidad—, lo cierto es que se aplicará en el caso concreto, en aras de preservar y acatar la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Así las cosas, la Sala concluye que, en este caso, la Nación, al comparecer al sub lite a través del ente acusador, independientemente de que este no haya sido el órgano que adoptó las decisiones que generaron la privación de la libertad, se encuentra debidamente representada, por manera que se dictará condena en su contra, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial.

Como consecuencia, la indemnización que se reconocerá con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez comprometerá la responsabilidad de la Nación, empero, se pagará —en un 100%— con cargo al patrimonio de la Rama Judicial, por ser la autoridad que causó el daño objeto de las pretensiones y por contar con la autonomía requerida para tal fin.

6. Perjuicios.

6.1. Legitimación.

Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación(32), es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil

Al presente proceso, además de la víctima directa de la privación —Anuar de Jesús Mayoriano Pérez— compareció el señor Santiago Manuel Mayoriano Lázaro, como padre del primero de los mencionados, condición que la Sala encuentra acreditada con el registro civil de nacimiento de la víctima directa del daño, obrante a folio 17 del cuaderno 2.

Asimismo, se hicieron parte los señores: i) Consuelo Nazareth Mayoriano Pérez; ii) Carmen Ana Mayoriano Pérez; iii) Piedad del Rosario Mayoriano Pérez; iv) David del Cristo Mayoriano Pérez; v) Luis Alberto Mayoriano Pérez y vi) Santiago Manuel Mayoriano Pérez, respecto de los cuales la Subsección concluye que cuentan con legitimación sustancial en la causa por activa, en cuanto los registros civiles de nacimiento obrantes de folios 11 a 17 del cuaderno 2 dan cuenta de su calidad de hijos del señor Santiago Manuel Mayoriano Lázaro y, de manera consecuente, de hermanos de Anuar de Jesús Mayoriano Pérez.

Los demandantes no solo solicitaron los perjuicios que se les causaron de manera individual, sino también los ocasionados a la señora Aminta Isabel Pérez de Mayoriano, quien era la madre del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, tal como se probó con el registro civil de nacimiento obrante a folio 17 del cuaderno 1.

Pues bien, de conformidad con el registro civil de defunción aportado con la demanda, la Sala advierte que la señora Aminta Isabel Pérez de Mayoriano falleció el 9 de abril de 2009, es decir, con anterioridad a la presentación de la demanda, e incluso a aquella fecha en la que su hijo recuperó la libertad.

Sin embargo, no se advierte impedimento alguno para acceder a la indemnización pedida, toda vez que, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Sección, el derecho a la reparación de los perjuicios ocasionados en vida a una persona es transmisible por causa de muerte y, por ende, debe considerarse como un elemento del patrimonio herencial.

En relación con este tema, la Sala ha sostenido(33):

“La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños morales causados a la víctima directa, es procedente, por regla general.

“En efecto, debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnización es de carácter patrimonial y por ende, la obligación indemnizatoria, se transmite a los herederos de la víctima, por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial, que se concreta en la facultad de exigir del responsable, la indemnización correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y por el contrario, la regla general, indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial transmitible y por ende los sucesores mortis causa, reciben la herencia con íntegro su contenido patrimonial y, ya se observó, que el derecho al resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado”(34).

Así las cosas, como la señora Aminta Isabel Pérez de Mayoriano, por ser la madre de la víctima directa del daño y haber padecido el sufrimiento de verlo en prisión, tenía derecho a solicitar la indemnización de los perjuicios que se le causaron con la privación de la libertad objeto de la litis y como ella falleció sin ejercer ese derecho(35), se concluye que tal prerrogativa se transmitió a sus sucesores mortis causa, quienes en la demanda formularon pretensiones en tal sentido.

Con todo, conviene aclarar que para lo pertinente no se tomará en consideración todo el tiempo que el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez estuvo privado de la libertad, sino el transcurrido entre la fecha de su detención preventiva y aquella en la que falleció la señora Aminta Isabel Pérez de Mayoriano.

Empero, como no se encuentra acreditada liquidación de la masa sucesoral de la señora Aminta Isabel Pérez de Mayoriano, la indemnización pertinente se reconocerá en favor de su sucesión, sin individualizar los beneficiarios.

6.2. Perjuicios morales.

Esta Sección ha precisado(36) que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga entre 12 y 18 meses resulta procedente el reconocimiento, por concepto de perjuicios morales, de 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes —smmlv— para la víctima directa, para sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, su cónyuge y/o compañera permanente y de 45 smmlv para los familiares que se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad con el sujeto pasivo de la detención.

En los eventos en los que la detención alcanza una duración que oscila entre 9 y 12 meses la indemnización por perjuicios morales a reconocer, entre otros, a los padres de la víctima será de 80 smmlv.

El señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez estuvo privado de la libertad por 470 días, que corresponden a 15,67 meses(37).

Se recocerán 90 smmlv, tanto para la víctima directa —Anuar de Jesús Mayoriano Pérez— como para su padre —Santiago Manuel Mayoriano Lázaro—.

A su vez, se ordenará el pago de 45 smmlv para cada uno de los hermanos de quien fue privado de la libertad y que corresponden a los siguientes: i) Consuelo Nazareth Mayoriano Pérez; ii) Carmen Ana Mayoriano Pérez; iii) Piedad del Rosario Mayoriano Pérez; iv) David del Cristo Mayoriano Pérez; v) Luis Alberto Mayoriano Pérez y vi) Santiago Manuel Mayoriano Pérez.

En lo relacionado con los perjuicios morales de la señora Aminta Isabel Pérez de Mayoriano, se tiene que entre la fecha de la captura de su hijo —23 de abril de 2008— y su muerte —9 de abril de 2009— transcurrió un término inferior a un año, razón por la cual se reconocerá para tal fin la suma de 80 smmlv.

La referida suma se pagará a favor de la sucesión de la señora Aminta Isabel Pérez de Mayoriano, pues, se reitera, no se probó el agotamiento del respectivo proceso de sucesión.

6.3. Afectación a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos.

En la demanda se solicitó, por concepto de “daño a la vida de relación”, el reconocimiento de 500 smmlv para cada uno de los demandantes.

La Sala advierte que la tipología del perjuicio que se reclama debe analizarse bajo el concepto de afectación de bienes constitucionalmente protegidos(38), dado que dentro de este, y de conformidad con la jurisprudencia actual de la Sección, se encuentran los derechos o intereses legítimos inmateriales que no están comprendidos dentro de la noción de daño moral o daño a la salud, como los pedidos en el sub lite.

En el caso concreto, se encuentra acreditado que el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez estuvo privado injustamente de su libertad; empero, no se advierte, o por lo menos se probó, la causación de perjuicios inmateriales adicionales a los morales, razón por la cual se negará el reconocimiento de la indemnización pedida en estos términos por los demandantes.

6.4. Perjuicios materiales.

6.4.1. Daño emergente.

En la demanda se solicitó el pago de $ 250.000 por los gastos de sostenimiento del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez mientras estuvo recluido en la cárcel “Modelo” de Bogotá, D.C., dado que para el efecto se le hicieron vanas transferencias bancarias.

Al respecto, conviene aclarar que en el presente asunto no se probó la finalidad de las consignaciones, ni su relación con los perjuicios causados, de ahí que deba despacharse de manera desfavorable la pretensión formulada.

De otro lado, en la demanda se pidió el pago de $ 2.000.000, a favor del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, por honorarios profesionales del proceso penal, los cuales, según la demanda, se le pagaron a una de las profesionales del derecho que ejerció la defensa del procesado(39).

Una vez analizado el expediente del proceso penal obrante en el plenario, la Sala encuentra que, en efecto, la abogada indicada por la parte actora actuó como defensora del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, en algunas de las diligencias adelantadas en su contra, en concreto, las tramitadas el 25 de julio de 2008, las cuales estaban orientadas a la obtención de fluidos corporales, con el fin de cotejar su ADN con el encontrado en los vidrios del carro en el que se cometió el hurto.

Para acreditar el pago de los honorarios profesionales, se allegaron, en copia, los recibos de consignación números 27 4602405 y 287027894 de Bancolombia.

En relación con la consignación 287027894, la Sala advierte que no es susceptible de ser tomada en consideración, en cuanto su contenido no resulta legible, pues, al parecer, fue diligenciada 2 veces, y ello impide conocer tanto el destinatario, como el depositante, la fecha de la transacción y el valor consignado, pues en estos puntos contiene datos sobrepuestos.

A su vez, el recibo 274602405 da cuenta de la consignación de $ 1.500.000 a favor de la defensora del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, efectuada por parte del señor Santiago Mayoriano Pérez, el 27 de julio de 2008, es decir, dentro de los 2 días siguientes a la primera intervención de la respectiva abogada, la cual tuvo lugar el 25 de julio de 2008, en la cárcel Modelo de Bogotá.

Ahora, si bien las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se efectuó la referida consignación, permiten inferir que su finalidad era pagar los honorarios de defensa judicial del proceso penal, no es menos cierto que quien pagó la referida obligación —Santiago Mayoriano Pérez— corresponde a una persona diferente a la que solicitó la indemnización del perjuicio —Anuar de Jesús Mayoriano Pérez—, lo cual, aunado a que no se probó que el primero de los mencionados hubiera actuado a nombre de la víctima directa de la privación, impone la negativa de las pretensiones formuladas en tal sentido.

6.4.2. Lucro cesante.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada(40) y unificada(41) de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación.

Como del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el plenario es posible inferir que para la fecha en la que fue detenido el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez se encontraba en una edad productiva, la Sala accederá al reconocimiento de los salarios dejados de percibir durante el tiempo en el que estuvo privado injustamente de la libertad, que, como se dejó dicho, fue de 470 días, que corresponden a 15,67 meses.

Sin embargo, no se tomará en consideración el salario indicado en la constancia laboral expedida por la sociedad Seguridad Maja Ltda., el 18 de julio de 2011, que obra a folio 18 del cuaderno 2, en cuanto la misma da cuenta de la situación laboral del demandante respecto de un año diferente a aquel en el que fue privado de la libertad.

En la constancia se indicó el salario que el ahora demandante devengaba para mayo de 2007, mientras que su captura tuvo lugar 23 de abril de 2008.

Así las cosas, se concluye que en el sub lite no se probó el monto de los ingresos del señor Mayoriano Pérez, razón por la cual la Sala acudirá a la presunción de ingresos equivalentes a un salario mínimo legal mensual vigente.

En tal medida, para el cálculo de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en principio, se recurrirá al valor, debidamente actualizado, del salario mínimo legal mensual vigente para el período de la detención, años 2008(42) y 2009(43), sumas que, una vez actualizadas, resultan inferiores al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2017: $ 737.717(44), por ello y en aplicación de los criterios de equidad y de reparación integral, se tomará esta última cifra como base de liquidación, incrementado en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, es decir, en $ 184.429, para un total de $ 922.146.

La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido un período de 8.75 meses adicionales al término que duró la privación de la libertad, porque según las estadísticas, dicho lapso es el que una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo o acondicionarse en una nueva actividad laboral luego de haber obtenido su libertad(45).

Para lo anterior, en la demanda se argumentó que el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, pese a haber recuperado la libertad, no pudo reintegrarse a las labores que desempeñaba para la época de los hechos y, como consecuencia, se pidió el reconocimiento de 500 smmlv por los perjuicios causados.

Pues bien, una vez analizados los elementos probatorios obrantes en el plenario, se advierte que ninguno de ellos tiene como propósito demostrar las circunstancias invocadas por la parte actora; además, tampoco obran pruebas que permitan inferir que para la época en la que fue privado de la libertad el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez se desempeñaba como trabajador dependiente, toda vez que si bien se aportó una constancia de trabajo con la demanda, no es cierto que esta dé cuenta de la situación laboral del demandante para la fecha de la privación, pues a través de esta se certifica tal situación pero en relación con un período anterior a la detención, esto es, mayo de 2007.

De este modo, resulta claro que no se probó el perjuicio reclamado, razón por la cual no se procederá al reconocimiento del referido período adicional —8,75 meses— y menos de la suma invocada —500 smmlv—.

Así las cosas, la indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se calculará de conformidad con las precisiones señaladas, por el tiempo en el que se prolongó la privación injusta, y con aplicación de la siguiente fórmula:

S = Ra x(1 + i)n - 1
i

En donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = $ 922.146.

N = Número de meses que comprende el período indemnizable (15,67)(46).

I = Interés puro o técnico: 0.004867

Entonces:

S = $ 922.146(1 + 0.004867)15,67 - 1
0.004867

S = $ 14.977.504.

En este orden de ideas, al señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez se le pagará la suma de $ 14.977.504, por concepto de lucro cesante.

7. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 2 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, para, en su lugar:

“1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez.

“2. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia:

“1. Para Anuar de Jesús Mayoriano Pérez: 90

“2. Para Santiago Manuel Mayoriano Lázaro: 90

“3. Para la sucesión de Aminta Isabel Pérez de Mayoriano: 80

“4. Para Luis Alberto Mayoriano Pérez: 45

“5. Para David del Cristo Mayoriano Pérez: 45

“6. Para Piedad del Rosario Mayoriano Pérez: 45

“7. Para Carmen Ana Mayoriano Pérez: 45

“8. Para Consuelo Nazareth Mayoriano Pérez: 45

“9. Para Santiago Manuel Mayoriano Pérez: 45

“3. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar al señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de catorce millones novecientos setenta y siete mil quinientos cuatro pesos ($ 14.977.504).

“4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“5. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

“6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando.

“7. Sin condena en costas”.

2. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

14 Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015.

15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 13.622, M.P. María Elena Giralda Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 21.801.

17 Sentencias del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168 y del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp. 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

18 Según la síntesis de la actuación contenida en las distintas audiencias que se adelantaron en el proceso penal.

19 Según la síntesis de los hechos efectuada por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de solicitud de orden de captura.

20 Folios 54-62, cuaderno 2.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de: i) 25 de enero de 2017, exp. 45.343, y ii) 8 de febrero de 2017, exp. 45.852, entre otras.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de junio de 2015, exp. 38.524, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencias de 16 de abril de 2016, exp. 40.217, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de 14 de julio de 2016, exp. 42.555; y de 14 de septiembre de 2016, exps. 40.543 y 43.345, entre otras providencias.

23 De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(…) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (L. 906/2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (…)” (se destaca).

24 De conformidad con lo previsto, previo a su reforma, por el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política.

25 Facultad ratificada por el legislador en el numeral 8º del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, que señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”.

26 “ART. 300.—Captura excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:
“1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.
“2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
“3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.
“La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión”.

27 Norma que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, sin las modificaciones introducidas por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, señalaba:
“ART. 306.—El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
“Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.
“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia” (Declarada condicionalmente exequible, mediante Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, “en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente”.

28 “ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delitoque lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo (…)”.

29 “ART. 66.—El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este Código (…)”.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, exp. 43345, reiterada en fallo del 24 de octubre de 2016, exp. 43943, entre otros.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 25 de septiembre de 2013, exp. 20.420 (A), M.P. Enrique Gil Botero.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 36.149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1998, exp. 12009, M.P. Daniel Suárez Hernández.

34 Reiterada y acogida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en sentencias de: i) 26 de abril de 2006, exp. 14908, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, ii) 12 de marzo de 2014, exp. 28224, C.P. Hernán Andrade Rincón, y iii) 29 de enero de 2016, exp. 38635, M.P. Danilo Rojas Betancourt, entre otras.

35 Según el certificado de defunción obrante a folio 9 del cuaderno 2, el deceso tuvo lugar el 9 de abril de 2009, mientras que la demanda se presentó el 10 de octubre de 2011.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, rad. 25.022, y de ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, rad. 36.149.

37 Tiempo transcurrido entre su captura —23 de abril de 2008— y la fecha en la que el señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez recuperó la libertad —5 de agosto de 2009—.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

39 Pretensión que se planteó en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con errores):
“I. Declaraciones y condenas
“(…).
“CUARTA. Condenar a (…) [las demandadas a pagar a] Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, por concepto de perjuicios mater jales, las siguientes cantidades (…):
“Por daño emergente, la suma de dos millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 2.250. 000).
“(…).
“V. Estimación razonada de la cuantía de los perjuicios ocasionados.
“(…).
“5.1. Justificación de la cuantía por los perjuicios ocasionados al señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez.
Con el actuar imputable a las entidades ante las cuales se surtió el proceso en contra del señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, se le causaron perjuicios (…) así:
“5.1.1. Perjuicios materiales.
Los perjuicios materiales que se le deben reconocer al señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez, se causan por concepto de o razón del daño emergente y del lucro cesante, [así:]
“(…).
“5.1.2. Por daño emergente.
“La suma de dos millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 2.250.000) (…), por concepto de honorarios pagados a abogados y consignaciones periódicas al señor Anuar de Jesús Mayoriano Pérez para su subsistencia en la cárcel (…)” (fls. 12-26, cdno. 1).

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, rad. 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) 12 de febrero de 2014, rad. 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y iii) de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, rad. 35930, entre otras.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón (e), rad. 36.149.

42 Ascendió a $ 461.500, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4965 de 2007.

43 El cual ascendió a $ 496.900, según el Decreto 4868 de 2008.

44 Según el Decreto 2209 de 2016.

45 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168, reiterada en sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 18.860, M.P. Enrique Gil Botero, entre muchas otras providencias de la Sala.

46 Número de meses trascurridos desde la fecha de la privación de la libertad y aquella en el que el señor Mayoriano Pérez recobró su libertad.

Aclaración de voto

Si bien es cierto que fungí como magistrada ponente del fallo al que corresponde la presente aclaración de voto, también lo es que en el texto de dicha decisión consigné que, pese a no compartirla, respetaba y acataba la postura unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el tema de la representación de la Nación.

Ahora bien, el referido proceso penal se adelantó con sujeción a lo normado en la Ley 906 de 2004 —Sistema Penal Acusatorio—, en relación con lo cual la jurisprudencia reiterada de la Subsección ha considerado, en materia de responsabilidad patrimonial, que esta reside en cabeza de la Rama Judicial.

Al respecto, la Sala ha considerado:

“Ahora bien, en relación con la responsabilidad que le cabe a las entidades demandadas debe decirse que en este caso únicamente se realizará en cabeza de la Rama Judicial. Lo anterior, toda vez que la causa determinante de la restricción de la libertad padecida por el aquí demandante consistió en la medida de aseguramiento adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal en función de Control de Garantías de La Tebaida; circunstancia que, por sí sola, no permite atribuirle responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal vigente(1) (L. 906/2004), es el juez, quien luego de ‘escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa’, valora los motivos que sustentan o no la medida de aseguramiento y determina la viabilidad de su imposición.

“En efecto, tal y como lo ha puesto de presente esta Subsección(2), con la expedición de la Ley 906 de 2004, el legislador al estatuir en nuestro ordenamiento jurídico el Sistema Penal Acusatorio(3) distinguió de manera clara y precisa en cabeza de quién recaen las funciones de investigar y acusar —Fiscalía General de la Nación— y sobre quién radica la función de juzgar —Rama Judicial—.

“Así las cosas, a la luz de las disposiciones consagradas en la normativa procesal penal vigente, la facultad jurisdiccional se encuentra radicada única y exclusivamente en cabeza de la Rama Judicial, razón por la cual, los únicos que pueden tomar la decisión de privar a una persona de su libertad son los jueces, ya sean de conocimiento o en función de control de garantías, tal y como en efecto sucedió”(4).

Con base en esa postura, considero respetuosamente que en el caso citado en la referencia debió denegarse las pretensiones de la demanda, toda vez que la Rama Judicial, entidad responsable del daño causado a la parte actora, no fue vinculada al proceso, es decir, no fue parte en el mismo, mientras que frente a la Fiscalía General de la Nación resultaba procedente declarar su falta de legitimación —material— en la causa por pasiva, insisto, con fundamento en la línea que ha venido manejado la Sala frente a los asuntos relacionados con privaciones injustas de la libertad derivadas de procesos penales regidos bajo la Ley 906 de 2004.

No obstante lo anterior, la sentenció de segunda instancia —a la cual pertenece esta aclaración de voto— acogió la postura unificada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por cuya virtud se ha considerado, en gran síntesis, que la Nación es una misma persona jurídica, la cual se encuentra debidamente representada, para esos asuntos, tanto por la Fiscalía General como por la Rama Judicial y ello ha permitido que se profieran sentencias en contra de dicha persona jurídica, a través del ente que la represente, así no haya comparecido al proceso la entidad qué debió demandarse.

Ciertamente, ha sido postura consolidada y unificada, aquella según la cual la Nación puede ser representada tanto por la Rama Judicial, como por la Fiscalía General y que, en tal sentido, ante la no comparecencia al proceso de alguno de dichos entes en casos como el que aquí se analiza, no comporta una falta de legitimación en la causa, ni tampoco una indebida representación de la parte demandada, cuando esta sea la Nación.

En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en decisión unificadora de su jurisprudencia, ha concluido que:

“… no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, y es ésta, a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.

“(…)

“En conclusión, de los extractos jurisprudenciales reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice, por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación.

“(…)

“Estas son las razones que llevarán a la Sala, no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad.

“(…)

“En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta Corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación - Fiscalía General haya sido representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada”(5) (he destacado).

Pues bien, como ponente de la decisión de segunda instancia dictada el pasado 12 de junio de 2017 acogí el anterior criterio, con la finalidad de mantener lo que ha sido —y hasta el momento sigue siendo— una línea de pensamiento edificada décadas atrás y sostenida mediante la decisión de unificación antes descrita, amén del respeto que profeso por las decisiones adoptadas por esta Corporación, cuestión que no se traduce en que la infrascrita magistrada comparta tal tesis, para cuyo efecto procederé a exponer los argumentos por los cuales discrepo de la postura asumida por la Sala Plena de la Sección Tercera.

El tema de la representación de la Nación mediante la Rama Judicial o la Fiscalía General de la Nación y la capacidad para comparecer al proceso por parte de dichos entes ha sido objeto de análisis y de abundantes pronunciamientos por parte de la Sala, incluso desde mucho antes de que se produjera la aludida unificación jurisprudencial.

Es más, dentro del proveído que unificó la jurisprudencia en esa materia, la Sala hizo una breve reseña de lo que ha sido tal postura. Así, a título puramente enunciativo, se citaron las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, de 26 de mayo de 2010 y de 22 de junio de 2011, a las cuales pueden agregarse, entre muchas otras, las siguientes sentencias: de 11 de febrero de 2009(6), de abril 27 de 2011(7), de 19 de octubre de 2011(8), y de 23 de febrero de 2012(9).

La tesis a la que he venido refiriéndome reflejó una línea de pensamiento en el siguiente sentido: i) con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998(10), la representación judicial de la Nación - Rama Judicial estaba radicada en cabeza del Director Ejecutivo de Administración Judicial, incluso cuando los hechos se le imputaban a la Fiscalía General de la Nación, en virtud del numeral 8º del artículo 99 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia(11) y ii) después de la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 ibídem, la Fiscalía adquirió la representación judicial de la Nación en los procesos contencioso administrativos en que se discuta la responsabilidad de sus agentes por haber proferido el acto o ser causantes de los hechos que motivan la demanda.

Lo anterior fue afianzado por la Sala Plena de la Sección Tercera, la cual reiteró que la facultad que le concedió la Ley 446 de 1998 al Fiscal General de la Nación para representar a la Nación en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “no riñe con la del numeral 8º del artículo 99 de la Ley 270 de 1996”.

A mi juicio, la postura que ha venido aplicando la Sala podría resultar procedente frente a aquellos litigios que iniciaron antes de que la Fiscalía General de la Nación tuviera la facultad de representar judicialmente ante esta Jurisdicción a la Nación, es decir, antes de que se le hubiere dado, legalmente, la capacidad para comparecer al proceso.

Empero, la Sala Plena de la Sección, al unificar su jurisprudencia, o mejor, al ratificar aquella que se venía aplicando, dejó claramente expuesto que mantendría esa postura porque no se estaba en “presencia de razones para considerar un cambio de jurisprudencia, por el contrario, existen criterios de justicia, igualdad e incluso de guarda y protección del erario que imponen la aplicación del precedente vigente, lo que conlleva a no declarar la nulidad del proceso, a la luz de los principios de eficiencia y celeridad consagradas en la Constitución y la ley”.

Al respecto, estimo que no es posible que en la actualidad, cuando la facultad de que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (Rama Judicial) represente en juicio a la Nación data desde la Ley 270 de 1996, es decir, hace 20 años y de que, asimismo, la Fiscalía General de la Nación cuente con capacidad para comparecer al proceso en representación, igualmente de la Nación desde el año 1998 —con la expedición de la Ley 446—, se siga aceptando que si uno de esos dos entes fue vinculado al proceso como parte pasiva, hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica a la que representan (la Nación), así el ente vinculado al proceso no haya sido el que realizó las actuaciones que dan lugar a dicha responsabilidad.

Resulta inadmisible que un proceso, como el que dio lugar al fallo materia de esta aclaración de voto, iniciado en el año 2011, sea resuelto con condena en contra de la Rama Judicial, cuando ese ente público no fue demandado y fue el que i) profirió las decisiones que dieron lugar a la privación injusta de la libertad, ii) tiene capacidad para comparecer al proceso y iii) representa a la Nación, solo que la parte actora, de manera errónea, no dirigió sus pretensiones contra el ente que debía demandar.

Considero, respetuosamente, que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado debió fijar, en ese momento, una postura distinta en relación con los procesos iniciados bajo la vigencia de la Ley 446 de 1998 o, al menos, para aquellos que se promovieran después de proferida la decisión de unificación.

Nótese cómo, precisamente, la Sala advirtió esa situación en el siguiente sentido:

“… es notable que la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998 supuso un abrupto freno en la jurisprudencia que venía adoptando el Consejo de Estado, y que sin duda fue un giro legal que no fue asimilado de inmediato por la jurisprudencia de esta Corporación y, mucho menos, por los Tribunales Administrativos que siguieron apelando al criterio jurisprudencial anterior a la expedición de dicha norma. De tal forma que, incluso después de 1998, los autos admisorios de las demandas presentadas en contra de la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, por casos de privaciones injustas de la libertad, eran notificados, en unos casos, al Fiscal General de la Nación, como lo establece el artículo 49, pero en otras ocasiones, seguían siendo notificadas al Director Ejecutivo de la Administración Judicial, de conformidad con los criterios jurisprudenciales establecidos para la época” (énfasis añadido).

Pero aun así decidió optar por mantener una postura que a partir de la Ley 446 de 1998 resulta insostenible, desde el punto de vista de la capacidad para comparecer al proceso por parte de la Fiscalía General de la Nación.

En modo alguno pretendo desconocer, ni mucho menos contradecir lo que al tenor de la ley es claro, en el sentido de que tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General representan a la Nación, pero lo que no puedo aceptar, so pretexto de que se sostenga que se trata de un tema de representación y no de legitimación —que no es así— es que se continúe admitiendo demandas y dictando fallos de condena en contra de la Nación, con cargo al presupuesto de entidades que, teniendo capacidad para comparecer al proceso, autonomía administrativa y presupuestal, no fueron demandadas.

Cabe agregar que la Sala Plena, en el proveído unificador de su jurisprudencia, sostuvo como argumento adicional para continuar aplicando la postura que de otrora traía la Sección, que tal tesis propendía por la “guarda y protección del erario”, lo cual considero absolutamente contrario a la realidad, por cuanto a partir de esa línea de pensamiento, antes que denegarse las pretensiones de la demanda porque el ente público que debió demandarse no lo fue, se impone una condena con cargo a la entidad que no compareció al proceso, con el argumento de que la Nación —que es la única persona jurídica centro de imputación del daño—, estuvo “debidamente” representada, pero por una institución que no fue la que materialmente causó ese daño.

También estimo necesario señalar que la problemática que fue aparentemente zanjada con la unificación sí comporta un tema relacionado con la legitimación en la causa y no un simple aspecto dé representación.

En efecto, la legitimación en la causa “legitimatio ad causam” se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.

En términos procesales, la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda, por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida y objeto de la decisión del juez, de manera que se trata de un presupuesto de fondo para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demabdado(12).

Con esa óptica, reiteradamente la jurisprudencia de la Sala ha considerado que:

“(…) la legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a “… la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas”, por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido.

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandantes”(13) (negrillas del original).

Al descender de nuevo al caso del que fui ponente y que, reitero, se falló con fundamento en la postura de unificación que rige al interior de la Sala, estimo que el sentido de esa decisión debió ser denegatorio de las pretensiones de la demanda, toda vez que la Fiscalía General de la Nación, al no ser el ente que al tenor de la Ley 906 de 2004 profiere las decisiones por cuya virtud se restringe la libertad de quien más adelante resulta absuelto, carecía de legitimación material en la causa por pasiva, en tanto que la Rama Judicial, contra la cual debieron formularse las pretensiones de la demanda, no fue parte en el proceso y aun así se le condenó.

Fecha ut supra, 

Marta Nubia Velásquez Rico

1 Original, de la cita: “ART. 306.—El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente”.
Escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión.
“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.
“La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.
En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición’ (se destaca)”.

2 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de abril de 2016, exp. 40217, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera”.

3 Original de la cita: “De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(…) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (L. 906/2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (…)” (se destaca)”.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, fallo de 14 de julio de 2016, exp. 42.555.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 25 de septiembre de 2013, exp. 20.420(A), M.P. Enrique Gil Botero.

6 Proceso 15.769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

7 Proceso 20.749, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez (e).

8 Proceso 18.001, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 Proceso 18.418, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

10 “CCA, ART. 149.—Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan.
“En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director General de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
“El presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación - Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto” (destaco).

11 “ART. 99.—Del director ejecutivo de administración judicial. El Director Ejecutivo de Administración Judicial deberá tener título profesional, maestría en ciencias económicas, financieras o administrativas y experiencia no inferior a cinco años en dichos campos. Su categoría, prerrogativas y remuneración serán las mismas de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura.
“(…)
“8. Representar a la Nación - Rama Judicial en los procesos judiciales paré lo cual podrá constituir apoderados especiales (…)”.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 29 de enero de 2009, exp. 16.169, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 22 de noviembre de 2001, exp. 13.356, M.P. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de abril de 2006, exp. 15.352, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 11 de noviembre de12009, exp. 18.163, entre muchas otras decisiones.