Sentencia 2011-01112 de junio 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 11001-03-15-000-2011-01112-00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Herbert José Iriarte García

Demandado: Eugenio Enrique Prieto Soto

Referencia: pérdida de investidura

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. La competencia.

Esta corporación es competente para decidir las solicitudes de pérdida de investidura de los congresistas, según lo dispuesto en el artículo 184 de la Constitución Política, y a ello se procederá pues no se observa causal de nulidad de lo actuado.

5.2. Las causales alegadas.

El accionante solicitó la pérdida de investidura del senador Eugenio Enrique Prieto Soto por violación del régimen de conflicto de intereses y tráfico de influencias debidamente comprobado previstos en los numerales 1º y 5º del artículo 183 de la Constitución Política, conforme al cual:

“ART. 183.—Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

[…]

5. Tráfico de influencias debidamente comprobado”.

5.3. Análisis de los elementos configurativos de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses.

El artículo 182 de la Constitución Política establece que “los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Por su parte, los artículos 286 a 295 de la Ley 5ª de 1992 regulan el régimen de conflicto de intereses y establecen lo siguiente:

“ART. 286.—Aplicación. Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

ART. 287.—Registro de intereses privados. En cada una de las cámaras se llevará un libro de registro de intereses privados en el cual los congresistas consignarán la información relacionada con su actividad privada. En ella se incluirá la participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares, o en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro de la cual haga parte, en el país o fuera de él.

ART. 288.—Término de inscripción. Los congresistas deberán inscribir sus intereses privados en el registro dentro de los primeros treinta (30) días del período constitucional, o de la fecha de su posesión.

ART. 289.—Publicidad del registro. El secretario general de cada una de las cámaras hará público el registro, y lo expresará, además, en la Gaceta del Congreso.

ART. 290.—Modificación del registro. El cambio que se produzca en la situación de intereses privados de los congresistas, deberá inscribirse en el registro dentro de los treinta (30) días siguientes a la protocolización del cambio.

ART. 291.—Declaración de impedimento. Todo senador o representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de interés.

ART. 292.—Comunicación del impedimento. Advertido el impedimento, el congresista deberá comunicarlo por escrito al presidente de la respectiva comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento.

ART. 293.—Efecto del impedimento. Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo presidente excusará de votar al congresista.

La excusa así autorizada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional, si asistiere a la sesión el congresista. El secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención.

ART. 294.—Recusación. Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las cámaras legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la comisión de ética y estatuto del congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada. La decisión será de obligatorio cumplimiento.

ART. 295.—Efecto de la recusación. Similar al del impedimento en el artículo 293“.

Del mismo modo, el artículo 16 de la Ley 144 de 1994 se refirió al conflicto de intereses de la siguiente manera:

“ART. 16.—Conflicto de intereses. Definición: Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación para que, decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos”.

La Sala Plena de esta corporación, en sentencia de 17 de octubre de 2000, precisó el alcance de esta causal, con ocasión de procesos de pérdida de investidura de congresistas que con fundamento en esta se han promovido. Sostuvo la Sala:

“[...] Entonces, el conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios.

Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los congresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto.

La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso.

El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto. Así, no se encuentra en situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna manera, redundaría en su perjuicio o haría más gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de algún modo les fuera provechoso. En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la Ley 5ª de 1991, pues nadie tendría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas, que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso, se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate y las circunstancias del congresista y los suyos. [...]”(1).

Así, para que se configure el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura deben presentarse las siguientes condiciones o supuestos:

(i) Que exista un interés directo, particular y actual: moral o económico.

(ii) Que el congresista no manifieste su impedimento a pesar de que exista un interés directo en la decisión que se ha de tomar.

(iii) Que el congresista no haya sido separado del asunto mediante recusación.

(iv) Que el congresista haya participado en los debates y/o haya votado.

(v) Que la participación del congresista se haya producido en relación con el trámite de leyes o de cualquier otro asunto sometido a su conocimiento.

En cuanto al interés directo, particular y actual: moral o económico, la Sala Plena de esta corporación explicó en un pronunciamiento reciente(2), que el interés debe ser entendido como “una razón subjetiva que torna al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen”(3) y como “el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto”(4).

5.4. Análisis de los elementos configurativos de la causal de pérdida de investidura de tráfico de influencias debidamente comprobado.

Respecto de esta causal, el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución Nacional consagra:

“Los congresistas perderán su investidura:

[…]

5° Por tráfico de influencias debidamente comprobado”.

La Ley 5ª de 1992 en el artículo 296 prevé:

“Causales. La pérdida de investidura se produce:

[…]

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado”.

5.4.1. Autonomía frente al tipo penal que recoge esa conducta.

Debe recordarse que con la Sentencia C-319 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara)(5), la Corte Constitucional concluyó, frente al parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992, que la exigencia de proceso penal condenatorio previo para adelantar el trámite de pérdida de investidura en el caso de la “indebida destinación de dineros públicos” y de “tráfico de influencias”, era una exigencia claramente inconstitucional, dado que, en primer lugar, la ley no podía restringir la naturaleza específica del proceso de pérdida de investidura consagrada por el constituyente y hacer al Consejo de Estado dependiente de la decisión penal, porque se trataba de una restricción no consagrada en la Carta y de dos procesos de naturaleza diversa. En segundo lugar, porque una determinación normativa semejante, avalaba una doble sanción por una misma conducta, en detrimento del principio de non bis in idem.

Dijo al respecto la Sentencia C-319 de 1994 que:

“[U]n servidor puede ser procesado penalmente, sin perjuicio de la acción disciplinaria, frente a una supuesta falta o infracción, más aún cuando la Carta Política no exige en parte alguna que previamente a la declaratoria de pérdida de investidura de los congresistas, de que tratan las causales 4ª y 5ª del artículo 183, se requiera “previa sentencia penal condenatoria”.

“Tal visión recortaría en forma grave la competencia de esta corporación, órgano al cual la Constitución le confiere exclusivamente la competencia de decretar la pérdida de la investidura. Se observa además, que sin la plenitud de atribuciones inherentes al ejercicio de jurisdicción en materia sancionatoria, como son las competencias judiciales de instrucción, de acusación y de juzgamiento, no podría constitucionalmente habérsele asignado al tribunal supremo de lo contencioso administrativo la competencia de imponer esta sanción, sometiéndola a la existencia de un requisito previo, no previsto en la Carta, como lo es el de la “previa sentencia penal condenatoria” a que alude la norma acusada”.

En el mismo sentido se pronunció la Sentencia C-247 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), en la que se declaró inexequible el artículo 5º de la Ley 144 de 1994(6), al sostener que:

“La Corte debe insistir en que las normas constitucionales sobre pérdida de la investidura tienen un sentido eminentemente ético. Buscan preservar la dignidad del congresista y, aunque se refieran a conductas que puedan estar contempladas en la legislación como delictivas, su objeto no es el de imponer sanciones penales, sino el de castigar la vulneración del régimen disciplinario impuesto a los miembros del Congreso en razón de la función que desempeñan. Al congresista no se lo priva de su investidura, inhabilitándolo para volver a ser elegido en tal condición, por el hecho de haber incurrido en un determinado hecho punible y menos como consecuencia de haber sido hallado penalmente responsable. Lo que esta corporación deduce en el curso del proceso correspondiente es la violación, por parte del implicado, de las normas especiales que lo obligan en cuanto miembro del Congreso. Se trata de un juicio y de una sanción que no están necesariamente ligados al proceso penal que, para los respectivos efectos, lleve a cabo la jurisdicción, pues la Constitución exige más al congresista que a las demás personas: no solamente está comprometido a no delinquir sino a observar una conducta especialmente pulcra y delicada que, si presenta manchas, así no sean constitutivas de delito, no es la adecuada a la dignidad del cargo ni a la disciplina que su ejercicio demanda”.

A raíz de estas reflexiones constitucionales con efectos erga omnes, y de la declaratoria de inexequibilidad de las normas indicadas(7), esta corporación reconoció que las causales establecidas en la Carta para la pérdida de investidura exigen una definición propia, por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con lo normado por la Constitución.

Es más, dado que el proceso penal y el de pérdida de investidura entrañan un juicio de responsabilidad diferente en cada caso, esta corporación ha reconocido que la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias es independiente de cualquier tipo penal, favoreciendo una interpretación específica acorde con la naturaleza del proceso correspondiente.

Esa autonomía la ha advertido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, entre otras, en sentencias de 8 de agosto de 2001, Expediente AC-10966 y de 29 de julio de 2003, Expediente PI-00522, en las cuales se dice que existen algunos criterios que discrepan de la remisión a la ley penal, atendiendo principalmente a que la Corte Constitucional determinó que la responsabilidad disciplinaria es diferente y separable de la penal(8), y que la norma que la consagra se debe interpretar teniendo en cuenta que las palabras que no tienen definición en la ley deben ser tomadas en su sentido natural y obvio, conforme al uso general de las mismas, tal como lo ordena el artículo 28 del Código Civil.

5.4.2. Elementos que la constituyen.

La configuración del tráfico de influencias como causal de pérdida de la investidura ya se había establecido en sentencia de 30 de julio de 1996, Expediente AC-3640, (C.P. Dr. Silvio Escudero Castro), al señalarse lo siguiente:

“Con el fin de estructurar los elementos que podrían configurar el tráfico de influencias para efectos de la pérdida de investidura de los congresistas, tomando como referencia las disposiciones antes enunciadas y lo que la doctrina ha dejado sentado en materia disciplinaria sobre el particular, tenemos que ellos serían:

a. Que se trate de persona que ostente la calidad de congresista;

b. Que se invoque esa calidad o condición;

c. Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero, dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas a favor de sus regiones;

d. Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o hubiese de conocer”.

5.5. El examen de los cargos.

La premisa subyacente en la acusación radica en que al senador demandado le estaba vedado solicitar a la Contraloría General de la República ejercer el control excepcional respecto de investigaciones fiscales adelantadas en su contra por la Contraloría del departamento de Antioquia del que es oriundo y en el que ha desarrollado su actividad política, so pena de incurrir en conflicto de interés o en tráfico de influencias.

Sobre la competencia excepcional de la Contraloría General de la República, cabe señalar que existen disposiciones constitucionales y legales que la habilitan para adelantar investigaciones sobre cuentas de las entidades territoriales.

La Constitución de 1991, expresamente reconoce la función de control fiscal dotándola de un carácter público (art. 267), como una actividad independiente y autónoma y, diferente a la que normalmente corresponde a las clásicas funciones del Estado, obedeciendo a la necesidad política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación, de los departamentos, distritos y municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración o, eventualmente de los particulares (C.P., arts. 267 y 272).

El ejercicio de la función pública del control fiscal respecto de los fondos o bienes de la Nación, a la luz del ordenamiento constitucional, ha sido asignada a la Contraloría General de la República (arts. 119 y 267), la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, les corresponde a estas en forma posterior y selectiva (art. 272).

El control prevalente excepcional de la Contraloría General de la República. Normas aplicables.

El artículo 267 de la Constitución Política establece que “el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”. Asimismo dispone, que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. “En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”. El tenor de la norma es el siguiente:

Constitución Política

“ART. 267.—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial (énfasis fuera de texto).

A su turno, la Ley 42 de 1993 “sobre la organización del sistema del control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” en los artículos 5º, 26 y 49 dispone:

Ley 42 de 1993 

“ART. 5º—Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal.

Para el ejercicio del control posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las diligencias que consideren pertinentes.

ART. 26.—La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos:

a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales, y

b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley.

ART. 49.—La Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente ley, ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”.

Al declarar exequibles los literales a) y b) del artículo 26 de la Ley 42 de 1993 mediante Sentencia C-403 de 1999 la Corte Constitucional (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), señaló:

“La norma no hace otra cosa que desarrollar la parte final del inciso tercero del artículo 267 de la C.P. “... En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial...”.

Por su parte, los artículos 8º y 63 de la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” preceptúan:

Ley 610 de 2000 

“ART. 8º—Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.

ART. 63.—Control fiscal excepcional. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida en el artículo 267 de la Constitución Política”.

Integradas las disposiciones legales en cita, en aquellos eventos en que la Contraloría ejerce un control excepcional sobre las cuentas de las entidades territoriales, tendrá competencia prevalente para adelantar los correspondientes procesos de responsabilidad fiscal.

La competencia prevalente de la Contraloría General de la República, significa que es preferente o preponderante sobre aquella de los entes territoriales y, en consecuencia, está autorizada para desplazar al funcionario público que este adelantando la investigación fiscal pertinente, a solicitud de las personas mencionadas en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.

Al examinar la constitucionalidad del artículo 63 de la Ley 610 de 2000, la Corte Constitucional en Sentencia C-364 de 2001 consignó las siguientes consideraciones, a propósito del control excepcional:

“Observa la Corte, en este caso, que el desarrollo legislativo del Canon 267 superior respeta lo dispuesto en la Constitución, por las siguientes razones: En primer lugar, esa intervención persigue finalidades legítimas, no solo porque desarrolla una posibilidad explícitamente autorizada por la Carta (C.P., art. 267), sino además porque pretende evitar que se dilapiden los recursos estatales, en aquellos eventos en que pueda dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que puedan afectar su idoneidad. En segundo lugar, la ley señala hipótesis verdaderamente excepcionales en las cuales podrá ejercer sus competencias la Contraloría General de la República sobre los recursos propios de las entidades territoriales: (i) cuando así lo solicite el gobierno de la respectiva entidad, una comisión permanente del Congreso, o la mitad mas uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales; y (ii) cuando así lo solicite la ciudadanía, por medio de los mecanismos legales de participación. Finalmente, se trata de hipótesis que reflejan directamente el principio constitucional de participación (C.P., arts. 1º y 3º), ya que buscan consultar la voluntad de la ciudadanía para justificar la actuación de una entidad nacional, bien sea a través de las corporaciones y funcionarios de elección popular, o directamente, por medio de los mecanismos de participación que otorga la ley. Por ello, la intervención de la Contraloría General en estos casos no desconoce la autonomía territorial, ya que es proporcionada al fin perseguido por la ley y por la propia Constitución, como es proteger la idoneidad de la función de control fiscal, para salvaguardar de esa manera los recursos públicos (énfasis fuera de texto).

La Contraloría General de la República puede adelantar y llevar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal a los que pueda dar lugar el ejercicio de su facultad de control excepcional sobre los recursos de las entidades territoriales. Pues bien, si el esquema constitucional y legal colombiano permite que, en hipótesis excepcionales, se ejerza tal facultad de control fiscal por parte de la Contraloría General, habrá forzosamente de entenderse que, dentro de dicha atribución, se encuentra incluida la de promover los procesos de responsabilidad fiscal que puedan surgir de las investigaciones realizadas. Así lo expresó esta corporación, en la Sentencia C-189 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en los siguientes términos: “la Carta señala que corresponde a la Contraloría proteger el buen manejo de los fondos públicos, atribución que incluye la posibilidad de adelantar juicios fiscales como los previstos por la norma impugnada (C.P., art. 268, ord. 5º)”.

Así mismo, en la Sentencia SU-620 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte indicó que los juicios por responsabilidad fiscal tienen una naturaleza esencialmente resarcitoria, ya que se pretende lograr la reparación del daño causado por el funcionario implicado al erario público. Dijo entonces esta corporación:

“El proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”. Lo que es más, en la misma ocasión se determinó que “la responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o bienes públicos”.

10. Conforme a lo anterior, debe entenderse que, si los procesos de responsabilidad fiscal son la forma por excelencia a través de la cual las contralorías cumplen con su función fiscalizadora de la gestión de los dineros públicos, en nada se opone a la Constitución que la ley permita a la Contraloría General de la República, en los casos en que ejerza su función de control excepcional, adelantar dichos procesos y llevarlos a su culminación; mucho menos cuando se tiene en cuenta que la posibilidad de declarar la existencia de responsabilidad fiscal, con sus consecuencias, forma parte de la naturaleza de los juicios fiscales; en ese sentido, cualquier tipo de actuación debe respetar los primados del debido proceso (C.P., art. 29), lo cual solo es posible si se permite la existencia de un procedimiento determinado, que garantice el derecho de defensa y las demás garantías procesales que consagra la Constitución. Finalmente, el carácter prevalente de la competencia de la Contraloría General en el desarrollo de estos juicios fiscales encuentra su razón de ser en la naturaleza misma de la intervención excepcional de la Contraloría General en el control de los recursos endógenos. En efecto, ese control excepcional se justifica por cuanto, como ya se señaló (Cf. supra fundamento 8), se trata de eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que puedan afectar su idoneidad”.

Como se dijo, esta atribución viene dada al Contralor General de la República en el inciso tercero, in fine, del artículo 267 de la Constitución Política, al señalar que este en los casos excepcionales previstos por la ley, “podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”, disposición que tiene desarrollo en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, que es del siguiente tenor:

“La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes caso:

“a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República, o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.

“b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley”.

La Sala Plena del Consejo de Estado en diversas oportunidades(9) se ha referido al control fiscal excepcional, con ocasión de acciones de definición de competencias administrativas. Así, en providencia de 6 de junio de 2000(10) (C.P. Juan Alberto Polo Figueroa), al interpretar el alcance de la facultad excepcional de la Contraloría General para ejercer el control posterior sobre las cuentas de las entidades territoriales, llegó a las mismas conclusiones expuestas por la Corte Constitucional.

Aclaró que aunque el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, debe entenderse que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que corresponda a la respectiva contraloría territorial, en cuanto lo contrario significaría la existencia de una competencia concurrente sobre un mismo caso.

Señaló:

“Así las cosas, como la Contraloría General de la República, invocando esta facultad excepcional, en virtud de la petición de las comisiones primeras del Senado y de la Cámara de Representantes, órganos estos autorizados para ello en el artículo 26 en estudio, decidió avocar el conocimiento de la investigación fiscal que adelantaba la Contraloría Municipal de Ibagué a la alcaldesa de esa ciudad, y consecuencialmente, le solicitó a esta la remisión del respectivo procedimiento, es claro que se dan los supuestos necesarios que legitiman a la primera para ejercer el control fiscal sobre el caso, con desplazamiento o en lugar de la segunda. Por consiguiente, la controversia al respecto se debe dirimir en favor de aquella, la Contraloría General de la República” (resalta la Sala).

En dicha ocasión, a propósito de las características del control fiscal excepcional, la Sala Plena, señaló las siguientes:

1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría General de la República, como son las contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del artículo 268 de la Carta, a cuyo tenor a estas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el ámbito de su jurisdicción.

1.2. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política.

1.3. Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe.

1.4. Aunque en el artículo 26 en comento se hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que, en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. No es posible entenderlo de otra manera, por cuanto de no ser así se presentaría una competencia concurrente sobre un mismo caso y, por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principios sustanciales como el del non bis in idem y el del juez natural, entre otros, en cuanto a una misma acción y asunto se refiere. Es la interpretación más eficaz y razonable del precepto sobre el punto.

1.5. Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención.

Lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (art. 267 de la Carta), conlleva todas las facultades que él implica, como son las de aplicar sistemas de control como el financiero, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (L. 42/93, art. 9º), así como las de levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal (art. 17 ibíd.), cuando sea del caso establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar y ejercer la jurisdicción coactiva correspondiente.

Por lo tanto, comprende “la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control (involucrados en el caso precisa la Sala) y de los resultados obtenidos por los mismos”, como lo definió el artículo 5º de la Ley 42 de 1994.

Del análisis de las normas que prevén el control excepcional de la Contraloría General y de los pronunciamientos sobre la constitucionalidad y la interpretación de estas, la Sala Plena(11) de esta corporación ha precisado que, debido al carácter prevalente o preferente de dicho control, para su ejercicio, solo es necesario que la petición sea realizada por una de las personas autorizadas para ello en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.

El caso concreto

En el presente caso, la solicitud de pérdida de investidura se dirige contra el senador Eugenio Prieto Soto por el hecho de haber presentado el 29 de marzo de 2011 ante la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado una proposición a fin de que la Contraloría General de la República asumiera el control excepcional respecto de una investigación adelantada en su contra por la Contraloría Departamental de Antioquia.

Cabe precisar, que a folio 56 vuelto del cuaderno de anexos obra copia del Acta 30 correspondiente a la sesión del 29 de marzo de 2011 de la Comisión Sexta Constitucional en la cual el senador Eugenio Prieto Soto, manifiesta:

“Presidente para anunciar que retiro la proposición que radiqué” (negrilla fuera de texto).

En igual sentido, a folio 47 del mismo cuaderno se encuentra certificación suscrita por la Secretaria General de la Comisión Sexta Constitucional Permanente en la que se consigna:

“Que revisado el archivo físico de proposiciones de la comisión, no reposa ninguna proposición presentada por el honorable senador Eugenio Prieto Soto, en la sesión realizada el día 29 de marzo de 2011, como consta en el Acta 30 de la mencionada sesión, donde si se registra que el senador Prieto presenta una proposición sobre un control excepcional, la cual retira de manera inmediata.

Bogotá, D.C., 28 de septiembre de 2011”.

De conformidad con las anteriores manifestaciones y en razón a que la proposición presentada fue retirada en forma inmediata sin que alcanzara a surtir trámite alguno, la acusación formulada y la consecuente solicitud de pérdida de investidura resulta a todas luces improcedente e infundada y se configura en el sub lite una sustracción de materia que hace innecesario cualquier otro pronunciamiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGASE la solicitud de pérdida de investidura.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) C.P. Mario Rafael Alario Méndez. Expediente AC 1116. Actor: Luis Andrés Penagos Villegas.

(2) Sentencia de 27 de julio de 2010, Actor: César Alberto Sierra Avellaneda, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

(3) Sentencia AC 3300 del 19 de marzo de 1996, C.P. Dr. Joaquín Barreto Ruiz.

(4) Sentencia de 17 de octubre de 2000, C.P. Mario Alario Méndez. Expediente AC-1116.

(5) Dijo además en esa oportunidad la Corte Constitucional: “Esta corporación estima contraria a la Carta Política la exigencia de previa sentencia penal condenatoria, en los casos de indebida destinación de dineros públicos o de tráfico de influencias debidamente comprobados. Por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan. Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal. (…) Lo contrario, conduciría indefectiblemente a que, por el hecho de ser sancionado penalmente por un organismo diferente, tenga otra corporación judicial (Consejo de Estado) que limitarse a cumplir el proveído que consolida la existencia de un delito, para deducir, además, sin fórmula de juicio, una responsabilidad disciplinaria de pérdida de investidura que acarrearía una doble sanción frente a un mismo hecho, con violación del principio universal non bis in idem”.

(6) Decía el artículo en mención, declarado inexequible, lo siguiente: “ART. 5º—Cuando la causal invocada sea la indebida destinación de dineros públicos o la de tráfico de influencias debidamente comprobado o la de haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, también se deberá acompañar copia auténtica de la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada y de que esta se encuentra vigente y no extinguida judicialmente”.

(7) Ver cita 184 y 188.

(8) Sentencia de Corte Constitucional C-319 de 14 de julio de 1994.

(9) Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia de 6 de junio de 2000, Actor: Contraloría Municipal de Ibagué, Expediente C-604, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa; Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia de 28 de noviembre de 2000, Actor: Contraloría General de la República, Expediente C-670, Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola; Sección Primera, sentencia de 1º de febrero de 2001, Actor: Uriel Alberto Amaya Olaya, Expediente 11001-03-24-000-1999-5916-01(5916), Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola; Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia de 30 de enero de 2001, Actor: Contraloría de Bogotá, D.C., Radicado C-722, Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva; Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia de 22 de abril de 2003, Actor: Contraloría General de Antioquia, Expediente 11001-03-15-000-2002-1021-01(C-043), Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia de 1º de marzo de 2005, Actor: Contraloría General de la República, Expediente 11001-03-15-000-2004-01057-00, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sala de Consulta y Servicio Civil, 20 de mayo de 2010, Radicado 11001-03-06-000-2010-00057-00(C) Consejero Ponente: William Zambrano Cetina; Sección Primera, sentencia de 8 de abril de 2010, actor: Contraloría Municipal de Bucaramanga, Expediente 11001-03-24-000-2004-00334-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia de 27 de mayo de 2010, Actor: Contraloría General del departamento del Atlántico, Expediente 11001-03-24-000-2003-00053-01, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso.

(10) Expediente C-604, Actor: Contraloría Municipal de Ibagué, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

(11) Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia de 19 de abril de 2005, Actor: Contraloría General de la República, Expediente 11001-03-15-000-2005-00165-00, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla.