Sentencia 2011-01146 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 25000-23-25-000-2011-01146-01

N° interno: 1167-2013

Demandante: José Tyrone Wilson Carvajal Ceballos

Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico.

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer: cómo se debe contabilizar el tiempo laborado, por el señor José Tyrone Wilson Carvajal Ceballos como diputado a la asamblea del Departamento del valle del Cauca, para efectos pensionales.

2. Análisis del problema jurídico

Desde ahora la Sala advierte que la sentencia apelada, adecuo la situación fáctica pensional del señor Carvajal Ceballos, al régimen de transición y al régimen consagrado en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994(5) y artículos 5º y 7º del Decreto 1359 de 1993, lo que no ofrece discusión; pues lo que es motivo de controversia es el tiempo de servicio y específicamente el tiempo laborado como diputado de la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca.

El fallo apelado concluyó que el señor Carvajal Ceballos, sirvió a la Asamblea del Valle del Cauca como diputado, 2 años, 10 meses 5 días y que reúne los 20 años de servicio exigidos para acceder a la pensión de jubilación. Para determinar ese tiempo acudió a lo previsto en el inciso 3º artículo 3º de la Ley 5 de 1969, y a la operación matemática de la regla de tres para establecer la proporcionalidad entre el número de sesiones realizadas y el número de sesiones asistidas y encontró:

AñoPeriodoTiempo
19921 de octubre a 30 de noviembre AMD
100
1993ordinarias22 sesiones Asistió a 21 1120 días
extraordinarias17 sesionesAsistió a todas
Total3938
1994Total sesiones5750 10 15

La Sala recuerda sobre la manera como se debe computar el tiempo servido por los congresistas o diputados para efectos pensionales, que el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto:

Ley 48 de 1962(6), en su artículo 9 prevé:

“ART. 9º—Para los efectos del artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, los lapsos o periodos de tiempo en que se hayan devengado asignaciones por servicios prestados a la Nación, en el ejercicio del cargo de senador o representante; o a los departamentos, en el de diputado a la asamblea, se acumularán a los demás lapsos de servicio oficial o semioficial. Para los efectos de la jubilación precedente, los períodos de sesiones ordinarias o extraordinarias del Congreso y de las asambleas en cada legislatura anual se equipararán a los doce (12) meses de un año de calendario, o, proporcionalmente al tiempo servido en el Congreso o asamblea en la respectiva legislatura”.

Posteriormente, la Ley 5ª de 1969(7), señaló:

“ART. 3º—... 

Para efectos de la jubilación precedente, las sesiones ordinarias o extraordinarias de esas corporaciones en cada legislatura anual, se computarán en materia de tiempo y de asignaciones como si el Congresista o Diputado hubiese servido los doce meses del respectivo año del calendario, y hubiese percibido durante cada uno de dichos doce meses idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones.

Si los miembros de las mencionadas corporaciones no hubiesen asistido a todas las sesiones ordinarias o extraordinarias de la legislatura, se hará el cómputo en proporción al tiempo de servicio.

PAR. 1º—Si las corporaciones públicas no se hubiesen reunido por cualquier causa, se aplicará el presente artículo para los efectos de tiempo y asignaciones como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas.

PAR. 2º—Estas reglas se aplicarán cualquiera que fuere la época en que se hayan prestado estos servicios a la Nación o a los departamentos” (negrilla fuera de texto).

La jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto del cómputo de tiempo de servicio, para efectos pensionales, de los congresistas, ha enseñado:

“... si los miembros del congreso de la republica concurren a todas las sesiones ordinarias o extraordinarias celebradas en cada legislatura anual, les asiste el derecho a que se les computen en materia de tiempo y de asignaciones, doce meses de un año calendario, sin embargo, si no asisten a la totalidad de las sesiones ordinarias o extraordinarias convocadas en la legislatura correspondiente, pues en tal caso, como expresamente lo determinan los preceptos que regulan esta materia, el cómputo se debe hacer de manera proporcional al tiempo servido. ...”(8) (negrilla fuera de texto).

De manera que de conformidad con las normas transcritas, si el diputado asiste a todas las sesiones ordinarias o extraordinarias en cada legislatura, se le tiene como año calendario de servicio, o si no, proporcional al tiempo servido. Esa regla se aplica cualquiera que fuere la época en que se hayan prestado estos servicios como congresista o diputado. Lo anterior implica que así se determina el tiempo laborado por esos servidores, independientemente del número de legislaturas en el año, fijadas por la ley.

Desde el punto de vista matemático, la proporcionalidad es la relación entre dos magnitudes(9) medibles. Si una aumenta o disminuye la otra también aumenta o disminuye proporcionalmente(10). En el sub examine las magnitudes que relaciona la norma en comento son: por un lado el número de sesiones realizadas y por otro el número de sesiones a las que asiste el congresista o diputado; de esa relación depende el tiempo acumulado de servicio, partiendo como unidad de medida el año para el caso de la asistencia a todas las sesiones. Así a mayor número de sesiones asistidas mayor tiempo de servicio y viceversa.

En el caso concreto, revisado el expediente se observa que el Secretario General de la Asamblea del Valle del cauca certificó el número de sesiones realizadas y a las que asistió el señor Carvajal Ceballos, así:

AñoNúmero de sesionesAsistencia
1992Ordinarias18 sesiones del 1 de octubre al 30 de noviembreTodas
Extraordinarias 1 sesión 3 de diciembreSi
1993Ordinarias 22 sesiones 21
Excusa 1
Extraordinarias 17 sesiones del 10 de junio al 31 de julioTodas
1994Ordinarias 19 sesiones del 01 de marzo al 10 de mayo17
Excusa 2
19 sesiones del 01 de junio al 10 de agosto Todas
19 sesiones del 01 de octubre de 10 diciembre 14
Excusa 5
 Total sesiones 57Asistió 50
No asistió a 7

En los actos administrativos acusados se tuvo como tiempo servido como diputado por el señor Carvajal Ceballos, el siguiente:

AñoPeriodoTiempo
19921 de octubre a 30 de septiembre AMD
100
19931 de octubre a 10 diciembre 0210
19941 marzo a 10 de mayo 0210
1 de junio a 10 de agosto0210
1 de octubre a 10 de diciembre 0210

En esas condiciones el ente de previsión, sumó como tiempo servido, por el interesado, a la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca, 1 año, 9 meses y 10 días, sin que justifique matemáticamente esa cifra.

En criterio de la Sala, prima facie, no puede aceptarse la cifra de tiempo que ha tenido en cuenta el ente de previsión para los años de 1993 y 1994, por el sólo hecho, que en esos años se realizaron diferentes número de sesiones y a disímil número asistió el señor Carvajal, lo que refleja una proporcionalidad desigual para efectos de contabilizar el tiempo para efectos pensionales. El ente de previsión registra el mismo tiempo, esto es, 4 meses y 20 días.

De la simple observación del número de sesiones certificadas como realizadas en cada año, y al número de sesiones asistidas por el señor Carvajal Ceballos, es evidente que el año de 1992, asistió al ciento por ciento, equivalente a 1 año de servicio. En el año 1993, hubo un total de 39 sesiones asistió al 97.43%, equivalente 11.6, meses, un poco menos al año. El año 1994 hubo un total 57 sesiones, el diputado asistió a 50, que proporcionalmente equivale al 87.7% esto es, 10.5 meses. Vale decir, que el señor Carvajal acumuló un total de 2 años, 9 meses, 11 días, al servicio de la Asamblea del Valle del Cauca. El ente de previsión si bien es cierto suma 1 año de servicio para el año 1992, no lo es menos que para los años 1993 y 1994, adiciona para cada uno año, 4 meses y 20 días, lo que no corresponde a la proporcionalidad de las sesiones realizadas y asistidas por el interesado, certificadas por el secretario general de la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca.

Y si bien es cierto la Ley 56 de 1993(11), modificada por el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, aumentó el periodo de sesiones de las Asambleas Departamentales, no lo es menos que la regla prevista en el artículo 3º de Ley 5 de 1969, se mantuvo y el parágrafo de la norma en cita precisó que: “Estas reglas se aplicarán cualquiera que fuere la época en que se hayan prestado estos servicios a la Nación o a los Departamentos” razón por la cual el argumento del apelante queda sin sustento.

Se observa que, adicionalmente a los 2 años, 9 meses, 11 días, laborados por el señor Carvajal Ceballos a la Asamblea del Valle del Cauca, los documentos obrantes en el cuaderno de antecedentes acreditan que el referido señor, acumuló 17 años, 4 meses y 13 días, en el sector público, así:

Sector públicoEmpleadorPeriodo
Municipio de Bolívar-Valle del Cauca-Inspección Policía15-11-69 a 15-02-73
Municipio de Santiago de Cali- alcaldía 13-02-78 a 30-06-78
10-08-79 a 02-05-83
Departamento del Valle del Cauca23-05-79 a 31-07-79
03-08-83 a 31-07-89
  subAMD
 13413
 Congreso de la República   4--
total  17 413

Así las cosas, es evidente que el señor José Tyrone Wilson Carvajal Ceballos, acumuló un total de un poco más de 20 años de servicios en el sector público y nació el 27 de junio de 1948(12). Vale decir, que cumple los requisitos para acceder a la pensión, tal como lo concluyó la primera instancia; razón por la cual habrá que confirmarse la sentencia apelada.

En gracia de discusión y aun así el ente de previsión insistiera en su tesis, la Sala advierte que no le asiste razón, menos cuando el señor Carvajal Ceballos, también cotizó como independiente, en el sector privado por espacio de 3 años, 3 meses y 17 días. Lo anterior, le permitiría acumular tiempos servidos en el sector público y el sector privado, al tenor de la Ley 71 de 1989 y 7 del decreto 1359 de 1993. Entonces, de todas maneras el demandante tiene vocación para acceder a la pensión de jubilación y el ente de previsión debe materializar el derecho pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMESE la sentencia apelada, por lo expuesta en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previa las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.

(Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha).

Consejeros: César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter».

5 ART. 2º—Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 363 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a) haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres.

b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. 

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán. 

6 Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones.

7 Ley 5ª de 1969 por la cual se aclara el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, y el 5 de la Ley 4ª de 1966, y se dictan otras disposiciones.

8 Consejo de Estado. Radicación 2004-1099, sentencia del 10 de junio de 2014, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

9 Medida de algo conforme a una escala determinada.

10 http://www.aula365.com/proporcionalidad/

11 Decreto-Ley 1222 de 1986, artículo 28.—Las asambleas se reunirán ordinariamente cada año en la capital del departamento, por un término de dos (2) meses. Los gobernadores podrán convocarlas a sesiones extraordinarias para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que ellos les sometan.

La ley fijará la fecha de las sesiones ordinarias y el régimen de incompatibilidades de los diputados (C.P., art. 185, incs. 2º y 3º).

ART. 29.las asambleas departamentales se reunirán ordinariamente en la capital del departamento y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, del 1º de octubre al 30 de noviembre de cada año, si por cualquier causa no pudieren hacerlo en la fecha indicada, se reunirán tan pronto como fuere posible, dentro del año correspondiente.

Ley 56 de 1993, artículo 1º—<artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, en nuevo texto es el siguiente:> Sesiones de las asambleas. Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma ordinaria, así:

El primer período será, en el primer año de sesiones, del 2 de enero posterior a su elección al último del mes de febrero de respectivo año. el segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el 1º de marzo y el 30 de abril. El segundo período será del primero de junio al 30 de julio, y el tercer período, será del 1º de octubre al 30 de noviembre. podrán sesionar igualmente durante un mes al año de forma extraordinaria, que se remunerará proporcionalmente al salario fijado.

PAR. 1º—La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992.

PAR. 2º—Los diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. en todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. el gobierno nacional reglamentará la materia.

Ley 617 de 2000, articulo 29.—Sesiones de las asambleas. El artículo 1º de la Ley 56 de 1993, quedará así:

“ART. 1º—Sesiones de las asambleas. Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma ordinaria, así: el primer período será, en el primer año de sesiones, del 2 de enero posterior a su elección al último del mes de febrero de respectivo año. El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el 1º de marzo y el 30 de abril. El segundo período será del primero de junio al 30 de julio, y el tercer período, será del 1º de octubre al 30 de noviembre. Podrán sesionar igualmente durante un mes al año de forma extraordinaria, que se remunerará proporcionalmente al salario fijado.

PAR. 1º—La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992.

PAR. 2º—Los diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

12 Fls. 52, cdno. ppal., y 4, cdno. 2.