SENTENCIA 2011-01169/2000-2014 DE SEPTIEMBRE 22 DE 2016

 

Sentencia 2011-01169/2000-2014 de septiembre 22 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”.

Radicado: 250002325000201101169 01 (2000-2014)

Actor: Myriam Luz Pineda Rivera

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)

Acción de nulidad. y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., veintidós de septiembre de dos mil dieciséis. SE 096

EXTRACTOS: «Consideraciones

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso en virtud del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de un asunto contencioso de carácter laboral, en el cual se impuso condena al Instituto de Seguros Sociales, entidad pública que no ejerció defensa alguna de sus intereses.

Conforme a lo expuesto, los problemas jurídicos que deben resolverse por parte de la subsección son los siguientes:

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

¿La señora Myriam Luz Pineda Rivera al trasladarse del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual perdió los beneficios del régimen de transición?

En caso afirmativo,

¿La demandante cumplió con los requisitos señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez?

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, la subsección abordará los siguientes temas: (i) regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y; (ii) régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aplicación cuando se produce el cambio de régimen pensional y; (iii) caso concreto.

1. Regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el sistema general de pensiones. Su propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional(1). No obstante, el mismo sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial(2).

El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, estableció dos regímenes de pensiones a saber: (i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y; (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad.

El primero es contemplado en el artículo 31 de la ley mencionada la cual lo define como “[...] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. El artículo 32 literal (b) de la misma norma señala que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen “[...] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley [...]”.

Las personas afiliadas a dicho régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así:

“[...] ART. 9º—Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

“ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 [...]”.

De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: (a) tenga 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; (b) acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

El segundo régimen establecido en la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 51 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, la norma lo definió como “[...] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados” [...].

Este, a diferencia del de prima media con prestación definida se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros del mismo, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados(3). Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal (a) “[...] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar [...]” lo que implica que sea variable.

En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los estableció de la siguiente manera:

“[...] ART. 64.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar.

Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre [...]”.

De esta manera, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente. A diferencia del régimen de prima media con prestación definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización.

La principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión.

En conclusión:

La Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones y estableció dos regímenes a saber:

(i) En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional. Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

(ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.

2. Régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aplicación cuando se produce el cambio de régimen pensional.

La Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez con el propósito de proteger sus expectativas las cuales podrían verse afectadas con el tránsito legislativo. El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley en los siguientes términos:

“[...] ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida [...]” (la negrilla es de la Sala).

Así, quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional que los venía rigiendo en lo que se refiere a la edad para acceder, al tiempo de servicio y al monto de la prestación.

No obstante, la norma prevé en sus incisos 4º y 5º que este beneficio se pierde cuando el afiliado que cumpliera el requisito de la edad se acogiera de manera voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad así posteriormente hubiese regresado al de prima media con prestación definida.

Precisamente estas prerrogativas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fueron objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-789 de 2002 la cual declaró su exequibilidad siempre y cuando se entendiera que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993.

La Corte sustentó su posición diciendo que el legislador no podía cambiar de manera arbitraria las expectativas legítimas que amparaban a los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiraban a recibir su pensión. En ese sentido advirtió que “[...] resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión [...]”.

De esta manera, la Corte Constitucional protegió el régimen de transición de las personas que al 1º de abril de 1994 cotizaron por 15 años o más pese a que se hubiesen trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual y hubieran retornado al primero. Vale decir que la corporación condicionó lo anterior a lo siguiente: “[...] a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida [...](4)”.

Por otro lado, la Ley 100 de 1993 estableció como obligatoria la afiliación a cualquiera de los dos regímenes contenidos en la ley garantizando que el afiliado pueda libremente elegir el que considere que más le convenga(5). Además estipuló que también cuenta con la posibilidad, una vez hecha la selección inicial, de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 con el siguiente tenor:

“[...] ART. 2º—Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

“ART. 13.—Características del sistema general de pensiones.

a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez(6); [...]”.

De acuerdo con la norma citada, el afiliado a uno u otro régimen puede trasladarse por una sola vez cada cinco años desde la selección que hiciera inicialmente. Ahora, la misma normativa preceptuó que un año después de entrar en vigencia no es posible el traslado de los afiliados que les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad pensional.

No obstante, este mandato fue modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, al estudiar la constitucionalidad del texto subrayado en la sentencia. En la providencia se indicó que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002 ya analizada.

De acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional mencionado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3800 de 2003 que estableció los requisitos para la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el artículo 3ºde la siguiente manera:

“[...] ART. 3º—Aplicación del régimen de transición. En el evento en que una persona que a 1º de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, decida trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual con solidaridad, y

b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el régimen de ahorro individual le será computado al del régimen de prima media con prestación definida.

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional [...]”.

Sin embargo los apartes subrayados fueron declarados nulos por parte del Consejo de Estado al considerar que el Gobierno Nacional se excedió en la facultad reglamentaria y no respetó los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002.

A juicio de la sección los requisitos señalados en el decreto son más lesivos para quienes tienen la intención de volver al régimen de prima media con prestación definida con los beneficios de la transición “[...] al exigir el decreto reglamentario que para mantener el régimen de transición es necesario que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte en caso de que hubieren permanecido en el RPM y agregar, además, que el cálculo del saldo se conforma “incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último”, se coloca a quienes pretenden recuperar la transición en una condición que, en palabras del actor, resulta en la práctica casi imposible de cumplir, si se tiene en cuenta que un sencillo análisis financiero permitiría concluir que los rendimientos globales de los recursos del fondo común que está conformado, entre otros, por los aportes legales de todos los afiliados, resultan ser muy superiores a los obtenidos en cada una de las cuentas individuales e independientes del fondo de pensiones en el RAIS [...](7)”.

Así mismo se estableció, en relación con el inciso segundo del literal (b) del artículo citado que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria por haber creado requisitos adicionales para tener derecho al régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993(8).

Finalmente, conviene precisar que esta sección(9) en algunos pronunciamientos hechos con anterioridad al año 2013 venía aceptando que no solo el que cumpliera 15 años de servicio al 1º de abril de 1994 podía trasladarse en cualquier tiempo de régimen sin perder el beneficio de la transición, sino que además, este derecho lo tenían igualmente quienes solo cumplieran la edad de 35 años si se es mujer o 40 si se es hombre a dicha fecha, independientemente de que no cumplieran el tiempo de servicio.

Lo anterior se fundamentaba en que el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel consagrado en la Ley 100 de 1993, es una expectativa legítima para los que cumplieron por lo menos uno de los dos requisitos para formar parte de dicho régimen ya sea la edad o el tiempo de servicio, lo que traía como consecuencia el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al producirse el cambio se trasladara todo el ahorro que había efectuado.

No obstante, la posición cambió(10) una vez la Sala plena de la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013 con la que aclaró y unificó la jurisprudencia sobre la situación de quiénes pierden el régimen de transición cuando se trasladan del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida y luego regresan. En dicha oportunidad la Corte señaló que “[...] Únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable [...](11)”.

En conclusión:

Solamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1ºde abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia sistema general de pensiones pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida conservando los beneficios del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El requisito que deben cumplir, además de este, es que deben trasladar la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no puede ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Esta conclusión se fundamenta en la Sentencia de constitucionalidad C-789 de 2002 la cual declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y C-1024 de 2004 que declaró la exequibilidad del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que a su vez, fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 previamente citadas.

De acuerdo con ello, quien al 1º de abril de 1994 no tuviera 15 años o más de servicios cotizados y se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y luego retorne al primero, pierde los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia la pensión de vejez se rige por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

3. Caso concreto.

a) La demandante perdió los beneficios del régimen de transición.

En el presente caso está demostrado que la señora Myriam Luz Pineda Rivera nació el 1º de julio de 1952, lo que indica que al 1º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad (fl. 3, c. 1).

Se demostró el siguiente tiempo de servicio y de cotización:

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ver tabla
EmpleadorAño de ingresoAño de retiroTiempo totalEntidad a quien se aportóSemanas cotizadas(12)
Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE) (fls. 5 y 6)16 de enero de 197631 de mayo de 19771 año, 4 meses y 16 días (total 496 días)Cajanal70.8 (cifra que resulta de dividir 496 días en 7 días)
Instituto Colombiano de Energía Eléctrica (ICEL) (fls. 9 a 17)1º de junio de 197716 de julio de 198710 años, 1 mes y 16 días (3.646 días)Cajanal520,8 (cifra que resulta de dividir 3.646 días en 7 días)
Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Hacienda (fls. 23 a 28)13 de marzo de 19971º de diciembre de 200811 años, 8 meses y 19 días (4.219 días)— Porvenir (13/03/1997 a 31/03/2002)
— Skandia (1/04/2002 a 29/02/2004)
— ISS (1/03/2004 a 1/12/2008)
602,71 (cifra que resulta de dividir 4.219 días en 7 días)
Total semanas cotizadas al 1º de diciembre de 20081.194,31

De lo anterior se desprende que al 1º de abril de 1994 la demandante contaba con 11 años y 6 meses de servicio (trabajó hasta 1987 y su vinculación posterior se dio en el año 1997 según el cuadro), lo que quiere decir que no contaba con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Se observa además que el día 13 de marzo del año 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad aportando a Porvenir y al fondo de pensiones Skandia hasta el 29 de febrero de 2004, retornado de nuevo al régimen de prima media con prestación definida el día 1º de marzo de 2004 (ver certificados visibles en los folios 43 y 48).

Así las cosas, es claro que la señora Myriam Pineda Rivero perdió los beneficios del régimen de transición que la amparaban al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, porque al 1º de abril de 1994 no contaba con los 15 años de servicios requeridos para mantener el beneficio.

En consecuencia, su pensión de vejez debe examinarse a la luz del régimen general de pensiones consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que a la fecha de su retiro (1º de diciembre de 2008) se encontraba en el régimen de prima media con prestación definida.

b) Reconocimiento pensional a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993:

Al respecto es importante recordar que para tener derecho a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media con prestación definida es necesario que el afiliado acredite: (a) La edad de 55 años si es mujer o 60 si es hombre(13) y; (b) Un mínimo de 1000 semanas cotizadas para el año 2004, las cuales a partir del 1º de enero de 2005 aumentan en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. Este segundo requisito se puede sintetizar así:

AñoNúmero de semanas requeridas para obtener la pensión de acuerdo al artículo 33 numeral 2 de la Ley 100 de 1993
20051050
20061075
20071100
20081125
20091150
20101175
20111200
20121225
20131250
20141275
20151300

Pues bien, en el sub lite está demostrado que la señora Myriam Luz Pineda Rivera nació el 1º de julio de 1952, lo que indica que cumplió los 55 años el día 1º de julio del año 2007 (fl. 3, c. 1). Ahora para el 1º de diciembre del año 2008 (fecha del retiro del servicio) tenía 1.194,31 semanas cotizadas(14), lo que evidencia que cumplía con el requisito que la Ley 100 de 1993 exigía para tal anualidad.

En consecuencia la señora Myriam Luz Pineda Rivera cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, la edad (55 años) y las semanas cotizadas (1.125). Por tanto la entidad demandada debe reconocer la referida prestación.

En conclusión:

La señora Myriam Luz Pineda Rivera perdió los beneficios del régimen de transición que la amparaban al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, porque al 1º de abril de 1994 no contaba con los 15 años de servicios requeridos para mantener el beneficio. En consecuencia, su pensión de vejez debe analizarse a la luz del régimen general de pensiones consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

La señora Pineda Rivera tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del sistema general de pensiones (régimen de prima media con prestación definida) por cuanto acreditó para el año 2008, la edad (55 años) y las semanas cotizadas (1.125).

Prescripción:

No se configuró por cuanto no transcurrieron más de tres años desde la exigibilidad del derecho y su solicitud conforme lo establece el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que el retiro del servicio de la demandante se dio el 1º de diciembre de 2008 y la solicitud de reconocimiento pensional se presentó el día 15 de enero de 2009, la cual fue decidida el día 17 de marzo de 2010 mediante la Resolución 006899 y confirmada el 2 de mayo de 2011 a través de Resolución 01934. Por su parte, la demanda se radicó el 30 de noviembre del mismo año.

4. Decisión de segunda instancia.

En virtud de lo anterior, la subsección “A” confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “F” el día 21 de febrero de 2014.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo sección segunda, subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “F” el día 21 de febrero de 2014 en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada la señora Myriam Luz Pineda Rivero en contra del Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Artículo 3º Ley 100 de 1993.

(2) Artículo 279 Ley 100 de 1993.

(3) Ley 100 de 1993, artículos 60, literal d y 97.

(4) Conviene precisar que la Ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales” intentó en su artículo 18 modificar los incisos segundo, quinto y adicionó el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no obstante la norma fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003 al establecer vicios de procedimiento en su formación.

(5) Ley 100 de 1993, artículo 13 literal b.

(6) El texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1024 de 2004.

(7) Sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado subsección B del 6 de abril de 2011 dentro de la acción de simple nulidad radicada 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07) con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve.

(8) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014). Rad. 110010325000200800070 00. Exp. 1975-2008. (Acumulado con el expediente 110010325000200800121 núm. 2654 2008). Actor: Jorge Luis Pabón Apicela y otro.

(9) Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda, subsección A. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C. del siete (7) de marzo de dos mil trece (2013). Rad. 25000-23-25-000-2010-01214-01 (1913-12) y Sentencia de 25 de noviembre de 2010, dentro del proceso radicado 25000232500020070075401 (0489-09) con el mismo ponente.

(10) En sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E). Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014). Rad. 73001-23-33-000-2012-00177-01 (3234-13). Actor: Benjamín Guzmán Arroyo. Demandado: Instituto de Seguro Social ISS seccional Risaralda se rectificó la posición acatando el criterio de la Corte Constitucional expuesto en la Sentencia SU-130 del 3 de marzo de 2013.

(11) Esta posición fue reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-892 de 2013, la cual revisó varias acciones de tutela que otorgaban el beneficio del régimen de transición a quienes pese a cambiarse de régimen cumplían la edad pero no el tiempo de servicios. En dicha oportunidad señaló la corporación: “(...) la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que sólo pueden trasladarse del régimen de ahorro Individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994.
10.8. Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna [...]”.

(12) En términos del artículo 33 de la Ley 1100 de 193(sic) debe entenderse por semana cotizada 7 días calendario.

(13) A partir del 2014, 57 y 62 años respectivamente.

(14) Como se evidenció anteriormente. (Ver cuadro obrante en el acápite 3 literal a) de esta providencia).