Sentencia 2011-01174 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2011-01174 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 76001233100020110117401

Consejera Ponente (E):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandante: Vicente de Paul Marínez Valencia

Demandado: Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Grupo Interno de Trabajo del Pasivo Social - Foncolpuertos

Acción de cumplimiento - Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (modificado D. 597/88, art. 2º y L. 446/98, art. 37), en el artículo 57 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y en el Acuerdo 15 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento.

La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (art. 8º), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

A su vez en el artículo 9º establece que la acción de cumplimiento es improcedente cuando existan otros mecanismos de defensa judicial aplicables al caso o se pueda garantizar la defensa de los derechos fundamentales mediante por vía de acción de tutela.

Ahora bien, para que la demanda tenga éxito se requiere:

a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de esa autoridad pública o de ese particular en ejercicio de funciones públicas, a los cuales se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o del acto;

b) Que el actor pruebe que antes de demandar exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber;

c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Lo que se solicita se ordene cumplir por el accionante

En ejercicio de la acción de cumplimiento el señor Vicente de Paul Marínez Valencia solicita que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Grupo Interno de Trabajo del Pasivo Social - Foncolpuertos de cumplimiento a las siguientes normas:

1. Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Modificado posteriormente”.

2. Artículo 17 de la Ley 6ª de 1945:

“Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942.

b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.

c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($ 50) ni exceder de doscientos pesos ($ 200).

La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación.

d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos.

e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante.

f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses.

g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero. Ver (L. 33/73) (L. 12/75) (L. 4ª/76) (D. Nacional 1848/69) (D. Nacional 1045/78).

PAR.—Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continuas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo”.

4. Del caso en concreto.

Entrará la Sala a determinar la procedencia de la impugnación incoada en contra de la sentencia de 30 de enero de 2012, proferida por la Sala de Decisión 9 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por el señor Vicente de Paul Marínez Valencia, por considerarse que lo pretendido por el actor se escapa de la órbita de la competencia de la acción constitucional de cumplimiento.

El escrito de impugnación se centra principalmente en afirmar que existió una ilegalidad al proferirse las resoluciones 001007 de 3 de septiembre de 2007, 001815 de 17 de diciembre de 2007 y 00243 de 10 de marzo de 2011, porque desconocen las verdaderas normas aplicables a su caso, adicionalmente que en tales actos administrativos se excedieron en sus funciones quienes revocaron las decisiones que le había otorgado su derecho a pensión en los términos previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Además, considera que dada sus condiciones no puede pretender someterse a un proceso extenso por su naturaleza.

De los antecedentes y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte que la presente acción de cumplimiento es improcedente y por lo tanto, se confirmará el fallo de primera instancia, por las siguientes razones:

4.1. Del requisito de la renuencia.

La Ley 393 de 1997, en su artículo 8º, establece que:

“La acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley y actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho” (negrillas de la Sala).

Como se observa la mencionada ley exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda,(3) que aporte con la demanda la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por esta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente por haber guardado silencio dentro de ese mismo término.

En el caso en concreto, obran el expediente los siguientes documentos:

1. Recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución 1815 de 2009 de 17 de febrero de 2010, por medio del cual se opone a las razones expuestas en dicha resolución y solicita sea revocada (fls. 45-52).

2. Derecho de petición de julio de 2010, por medio del cual se solicita ser tenido en cuenta para resolver recurso de reposición y en subsidio de apelación (fls. 53-58).

A partir de lo anterior, la Sala observa que el agotamiento de la vía gubernativa en cumplimiento del artículo 49 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, no puede constituirse como una renuencia previa a la acción de cumplimiento, teniendo en cuenta que esta se agota con la finalidad de oponerse a las razones que dieron origen una decisión administrativa versando como en el presente caso en la legalidad del acto de revocatoria, y no se centra en el cumplimiento de una norma sino que pretende una valoración más profunda, por lo tanto es evidente que el agotamiento de esta vía gubernativa daba origen a una acción de carácter contencioso y a no la que se pretende ejercer, por lo tanto no se cumplió con los requisitos legales y jurisprudenciales(4) para constituir la renuencia de la autoridad pública en los términos del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, presupuesto indispensable para la procedibilidad de la acción.

Además, si bien el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que se puede prescindir excepcionalmente del requisito de renuencia cuando al cumplirlo a cabalidad genere para el demandante el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable. Lo cierto es que este no se plantea, ni se advierte dicha excepción, de lo expuesto en la demanda o en la impugnación, pues simplemente manifiesta que no pretende someterse a un extenso proceso.

Ahora bien, como la anterior manifestación del demandante puede ser considerada como el peligro de sufrir un perjuicio irremediable, la Sala precisa que la presente demanda no solo es improcedente por la omisión del requisito de procedibilidad, sino también por la existencia de otros medios de defensa judicial, pues con la acción impetrada se busca que se de aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y al artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en vista de que se considera que son las normas legales para la liquidación y requisitos de edad de derecho de pensión del accionante, y que tales normas fueron las que debieran quedar materializados en el acto administrativo por medio del cual se le otorgó su pensión.

Sin embargo, la acción de cumplimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, y los artículos 1º, 8º y 9º de la Ley 393 de 1997 supone para su procedencia, necesariamente la existencia de una obligación contenida en un acto administrativo o en una norma con fuerza material de ley, y no se encuentra establecida para dirimir a través de esta la constitucionalidad y/o legalidad de un acto administrativo, pues para tales eventos existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que pese a no ser del agrado del demandante es el medio idóneo que el ordenamiento jurídico ha establecido para tales eventos.

Por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que consistió en declarar improcedente la presente demanda pero por los motivos expuestos en esta providencia, es decir, por ausencia del requisito de procedibilidad, la inexistencia de un perjuicio irremediable y la existencia de otros medios de defensa judicial.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 30 de enero de 2012, proferida por la Sala de Decisión 9 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(3) La jurisprudencia de esta corporación, ha determinado que según la Ley 393 de 1997, “los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

1. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º).

2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

3. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

4. No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción” (negrillas fuera del texto original). Sentencia de 6 de mayo de 2004, Radicación: 63001-23-31-000-2004-0073-01(ACU).

(4) Ver providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2002, M.P. Darío Quiñones, Radicado 2001-2122-01.