Sentencia 2011-01178 de junio 19 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente AP 2011-01178-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actores: Henry Mora Castañeda y otros

Acción popular

Bogotá, D.C., diecinueve de junio de dos mil catorce.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, contra la sentencia de 30 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. Antecedentes

I.1. Los señores Henry Mora Castañeda, Libardo Hernández, Jaqueline Torres C., Lilian Altamirano, Luz Dary Sánchez, Cindy Marquinez, Jair Eliecer Vásquez, Santiago Marquinez, David F. Sánchez, Freddy A. Ruiz, María Ortega, Asención Vélez, Nelson Gaviria, Héctor Ortega, Viviana A. Ortiz, Edwin H. Durán, María Carmenza Sánchez, “Luis F. C.”, Jhanciton Martínez, “Álvaro Antonio”, Gloria Gutierrez, Colt Sinerman, Bemayibe Suárez, Leidi Johana M., “Yuri Joana R.”, Diego Mauricio Maquilon, “María Alejandra”, “María Nelly S.”, “Jhon Alex L.”, Doris Mosquera Q., Brayan Soto B., María Betty Cobo, “Oscar Mauricio”, “María de R. O.”, “Lady Lorena R.”, “Jhon Eider S.”, Aracelly Plaza Q., “María Alexandra M.”, Aleida Mingoin, Blanca Teresa Soga, Lucía Méndez, German Castillo, Bibiana Plaza, Luz Stella Sánchez, Luz Nelly Acevedo, Aura Nelly Alzate, Edwuard Martínez, Daniel Sánchez, Ana Milena Rojas, María Claudia Trejos, José Hermison Vélez, Jorge Luis Vélez M., Cristina Camilo Vélez, Marlene Lora Plaza, Luis F. Sánchez, Claudia Bermúdez, José A. Arzayus, Yesid Jimenez, Yesica Arzayus, “Elvia Susana P.”, Anderson Arzayus, José O. Betancourt, Sonia Ruth González, María del Rosario Ospina, Isaías Sánchez, Luz Marina Sánchez, Lucrecia Bermúdez, Mauricio Monroy, Morbey Potes, Rosmira Girón, Álvaro Aparicio, “Alba Lucía B.”, Sandra Lucia Pérez, Marcos Micolta, Luz Mila Caicedo, María Lorena Micolta, Paola Caicedo, Argemiro Arce, Adolfo Parra, Emilia Vásquez, Gloria Inés Tobón, “José Edison”, Adolfo Parra, Emilia Vásquez, “Juan Pablo M.”, Esneda Marín, Mónica Rocio Mingon, Aída Cárdenas, Lilian Izquierdo, Jesús Orlando Dorado, María Constanza Cárdenas, Lina María Dorado, Rafael Realpe, Fabiola Montoya, Jorge E. Lozano, Jorge A. Lozano, “Marina Yaneth F.”, Lady Alejandra Rivera, Yolanda Cabal, Alexis Domínguez, Jorge Salazar, María F. Bejarano, Julio César Murillo, Rosa Alicia Mosquera, José Alexander González, Emma Caicedo, Luis A. Morales, Leidy Arenas Sánchez, Viviana Osorio, Harold Stiven Martínez, Luz Mary Valencia, Rosalba Alvarado, Francisco Hoyos, “Diego Hernán E.”, Luis E. Sánchez, Claudio Araque, “Ángela Patricia P.”, Wilson Duque Zúñiga, Ruth Zúñiga, Otoniel Escobar, María López, Rosa E. Giraldo, Gladys García, “Isabel Cristina P.”, Elisa María Campo, Maritza López, Marino Cabal, Julio C. López, Luis E. Plaza, Octavio Escobar, “Alba Rocio B.”, Blanca Cecilia Soto, “María Fabiola”, Benigno Cobo, Gladys Yaneth Patiño, Mariela López, Liliana Paz, Yuli Grisales Morales, Nohemí Panesco, Adalgelly Bermúdez, Leidi Julie López, Julieta María Basto, “Wilson A. Y.”, “Leonardo Andrés” y Myriam Libreros, interpusieron acción popular contra el Instituto Nacional de Concesiones —INCO—, por considerar vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como de los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el derecho a la seguridad e integridad, a la preservación de desastres previsibles técnicamente, la realización de las construcciones, edificaciones, desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes, todos los derechos reconocidos en las leyes y en tratados internacionales celebrados y ratificados por Colombia en defensa de los derechos humanos.

I.2. Hechos.

Se resumen, de la siguiente forma:

Expresaron que el Instituto Nacional de Concesiones —INCO— hoy Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— asumió los contratos celebrados con los concesionarios para el desarrollo de la infraestructura de transporte, antes con el Instituto Nacional de Vías —INVÍAS—.

Afirmaron que dentro de esos contratos, se encontraba el número 005 de 1999 y sus prórrogas, celebrado con el concesionario la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, encargado de planear y ejecutar los proyectos con participación de capital privado en infraestructura a cargo de la Nación que hayan sido previamente identificados por “el ministerio”.

Sostuvieron que el citado concesionario desde el año 2000, ha adelantado los proyectos de malla vial en el Valle del Cauca, intersección Guacarí, de acuerdo con lo contratado y autorizado por el entonces INCO, quien tiene la responsabilidad de vigilar la ejecución de los proyectos de desarrollo vial que contrate a través de los concesionarios.

Señalaron que dentro del proyecto construyeron un puente vehicular elevado sobre la avenida calle 5ª de Guacarí, en intersección con la carretera vial principal de doble calzada frente al barrio Aranjuez, el cual tapó todo el frente de la urbanización por el costado occidental con los terraplenes que “sepulta” el barrio “El Sol”, debido a la altura requerida para este tipo de obras, lo cual produjo fuerte impacto ambiental en el aspecto visual, auditivo y aéreo.

Manifestaron que los habitantes de la urbanización “Aranjuez”, invirtieron en la compra de inmuebles en la ubicación indicada en el POT municipal como proyección de crecimiento del municipio hacia el oriente, pues para dicha época estaba considerado como un lugar tranquilo y seguro, y que a pesar de ser una urbanización nueva, sus condiciones estaban mejorando en la medida en que se aumentaban los residentes, que en la actualidad están alrededor de 250 habitantes.

Explicaron que además de la construcción del mencionado puente, está proyectada la construcción del ramal que une tanto a la vereda Guabitas como al municipio Guacarí y a los vehículos que vienen desde Palmira. Que tendrán dos vías paralelas por el costado occidental, de las cuales los vehículos irán a grandes velocidades, lo que aumenta el peligro y los riesgos de accidentalidad.

Relataron que según la proyección mostrada, para salir del barrio no solo resultará peligroso, sino que obliga a los habitantes a recorrer un trayecto de más de un kilómetro para ingresar a Guacarí.

Agregaron que tal proyección afectará estéticamente el lugar en detrimento del patrimonio de los propietarios del inmueble en la urbanización Aranjuez.

Arguyeron que en general no hay condiciones para la comunidad, compuesta por personas de la tercera edad, niños, ciclistas, discapacitados, para el tránsito peatonal libre y seguro, pues el diseño del proyecto incluyó solo un puente peatonal a la altura de “La Nubia”, ignorándose los demás sectores, los cuales se encuentran aislados a unos 600 metros del puente en mención; no existen vías de entrada ni de salida vehicular, ni comunicación peatonal entre las diferentes urbanizaciones.

Indicaron que este impacto les “anuló” definitivamente su barrio, pues su calidad de vida se ha visto afectada a pesar de que son derechos que el Estado les debe garantizar y los proyectos de desarrollo vial no pueden arriesgar la seguridad de la población.

Expresaron que el referido puente, que es vehicular, también es utilizado como peatonal debido a que es el único acceso que dejó el desarrollo del proyecto para comunicación, siendo este muy transitado de día y de noche, cuyo trayecto es poco iluminado.

Adujeron que frente a la evacuación de las aguas lluvias, asunto discutido con los funcionarios del instituto demandado, se propuso la construcción de un canal a cielo abierto y sin pavimento, lo cual, consideran se constituiría en un factor de riesgo de accidente por caída de cualquier persona; además, existe riesgo biológico, pues ello crea hábitats de reproducción para mosquitos, vectores de enfermedades y contaminación con malos olores y posibles basuras que se empiecen a depositar ahí.

Precisaron que debido al proyecto, sus viviendas en la actualidad evidencian las suciedades acumuladas, humedad y residuos en paredes y demás superficies, tal como lo detallan las fotos adjuntadas.

Argumentaron que han actuado de manera constante en aras de encontrar una solución al problema, e incluso instauraron un derecho de petición el 20 de abril de 2009, del cual nunca se obtuvo respuesta.

Resaltaron que una de las principales causas de la contaminación ambiental son las relacionadas con actividades de transporte y la construcción de obras públicas, por lo que para este tipo de proyectos se exige la solicitud de una autorización del Ministerio del Medio Ambiente, antes de la ejecución de este tipo de obras.

Afirmaron estar inconformes con la expedición de la Resolución 1615 de 2006, pues consideran que vulnera su tranquilidad pública y privada, al no tener en cuenta los daños ambientales y la vulneración de los derechos de la comunidad afectada con la misma.

I.3. Pretensiones.

Solicitaron la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como de los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el derecho a la seguridad e integridad, a la preservación de desastres previsibles técnicamente, la realización de las construcciones, edificaciones, desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes, todos los derechos reconocidos en las leyes y en tratados internacionales celebrados y ratificados por Colombia en defensa de los derechos humanos. En consecuencia, elevó las siguientes peticiones:

a) Que se ordene a quien corresponda, abrir una exhaustiva investigación en contra del Instituto Nacional de Concesiones —INCO— hoy Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— por las irregularidades que se han presentado al no efectuar ningún tipo de control ni de seguimiento a pesar de los estudios de interventoría por ellos solicitados, que habían advertido graves problemas como lo son: el estudio de “Inspección de seguridad vial a las carreteras de la malla vial del Valle del Cauca y Cauca” presentado por el Fondo de Prevención vial, realizado en el año 2005; y, la investigación técnica efectuada por el “Consorcio Epsilon Valle” en febrero de 2009.

b) Que se ordene tramitar investigación desde esta jurisdicción, debido a que ya no confían en los funcionarios asignados por el mal “uso de poder, la falta de transparencia y la negligencia” vivida a diario.

c) Que se solicite y ordene a quien corresponda la revisión por la aprobación de la Resolución 1615 de 2006 del entonces Ministerio del Medio Ambiente, por hacer valer lo aprobado en el artículo décimo octavo.

d) Que se le ordene a la hoy Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— rediseñar el proyecto, corregir las vías de entrada y salida tanto vehicular como peatonal seguras, iluminar el puente vehicular elevado y todo el trayecto del proyecto que afecta el municipio; además, reacondicionar el alcantarillado de aguas lluvias, mitigar los impactos ambientales, garantizar la seguridad y si no es posible, decretar y ordenar al ente encargado abrir negociación de los predios de los demandantes.

I.4. Defensa.

I.4.1. El Instituto Nacional de Concesiones —INCO— hoy Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— actuando por conducto de apoderada, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En esencia, adujo que de los hechos descritos en la demanda, no se concluye que dicha agencia haya vulnerado los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres, comoquiera que su competencia radica, conforme a lo señalado en el Decreto 1800 de 2003, en la administración de los contratos de concesión, es decir, que verifica que el concesionario ejecute las actividades que le corresponden y cumpla lo pactado en cada contrato.

Propuso las siguientes excepciones:

— “Excepción de adecuación de la conducta del INCO a los principios de legalidad y seguridad jurídica”. La hizo consistir en el hecho de que ha respetado los principios de legalidad y de seguridad, ya que se ha circunscrito en todas sus actuaciones tanto al marco de sus funciones institucionales como a las normas de contratación vigente y manteniendo incólume todos y cada uno de los principios que informan los procedimientos de contratación y el ejercicio de la función administrativa.

— “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. La fundamentó en que no es titular de la infraestructura vial nacional, incluida la carretera, la cual permanece en cabeza del Invías, tal como lo ha dilucidado el Ministerio de Transporte y la Contaduría General de la Nación.

Explicó que en el contrato de concesión 005 de 1999, se cedió al concesionario la facultad de llevar a cabo la administración del proyecto, y a dicho Instituto le corresponde únicamente vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el mismo, labor que se ha llevado a cabo en forma eficiente.

— “Inexistencia del daño”. La hizo consistir en el hecho de que se rompe el nexo causal entre el hecho y el presunto daño causado a la comunidad o a los derechos colectivos invocados, por observarse que no existe tal detrimento sino que, por el contrario, las pretensiones de la demanda hacen parte de un proyecto vial que en la actualidad está siendo ejecutado y debidamente supervisado.

— “Inexistencia de nexo causal”. La fundamentó en que no existe conducta activa u omisiva de su parte que demuestre que se le está causando daño alguno a la comunidad, por el contrario, está demostrado que está cumpliendo con su función de administrar el contrato de concesión.

I.4.2. La Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, actuando por conducto de apoderada, contestó la demanda y propuso las siguientes excepciones:

“Falta de legitimación en la causa por pasiva”. La fundamentó en el hecho de que ha dado cumplimiento a las especificaciones técnicas contractuales del contrato de concesión 005 de 1999.

“Inexistencia de responsabilidad de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca de las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos e intereses colectivos”. La hizo consistir en que de un simple análisis lógico, lo que se evidencia es la inexistencia de responsabilidad del concesionario, por cuanto el hecho indicador de vulneración de los intereses colectivos no le es imputable, pues no ha incurrido en conducta omisiva y, por el contrario, ha dado cumplimiento al referido contrato de concesión 005 de 1999, pues ha efectuado las especificaciones técnicas de construcción, rehabilitación y mejoramiento del tramo y de la intersección, y si bien, esta no se ha culminado es por cuestiones ajenas, ya que se han presentado problemas prediales y la comunidad no ha permitido la realización de obras de drenaje.

“Cumplimiento del contrato de concesión 005 de 1999 y de la licencia ambiental”. La fundamentó en que las obras comenzaron en el año 2000 con base en un diseño original, aprobado por la interventoría de la concesión en la fase de estudios y ante la inconformidad de la comunidad, se accedió a realizar obras adicionales para esta misma localidad, dada la petición de los pobladores de la zona y de la cual se suscribió contrato adicional número 006 de 28 de julio de 2005 y al cual se elaboraron las adecuaciones solicitadas y por ende, se socializó, de lo cual existe constancia en los archivos del Departamento Social de la UTDVVCC, además de que se está cumpliendo con la Resolución 1615 de 11 de agosto de 2006, del entonces Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial.

— “Falta de requisitos sustanciales para la prosperidad de la pretensión y la innominada”. La hizo consistir en el hecho de que a través de las acciones populares se busca evitar un daño contingente de los derechos colectivos y en dicho sentido, es evidente que dicha unión temporal no ha vulnerado ningún derecho colectivo, ni ha incurrido en conducta omisiva alguna.

II. Fundamentos del fallo impugnado

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 30 de agosto de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En esencia, adujo lo siguiente:

Que las obras civiles relativas a la “intersección a desnivel Guacarí”, corresponden a la intersección de una obra que se pactó en el contrato adicional con el mismo concesionario y en consecuencia, el costo de las mismas le atañen al Instituto Nacional de Concesiones —INCO— hoy Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— y a la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca.

Afirmó que según el dictamen pericial obrante a folio 144 del cuaderno 3 del expediente, en todo proyecto se debe realizar un estudio de impacto ambiental para analizar su incidencia en el entorno. En el presente asunto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, expidió la Resolución 1615 de 11 de agosto de 2006, por la cual se modificó la licencia ambiental otorgada a la Unión Temporal Desarrollo Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, lo cual permite colegir que esta cuenta con los planes de manejo ambiental y fue debidamente autorizada para la construcción de la “intersección a desnivel Guacarí”.

Sostuvo que del acervo probatorio allegado al plenario, no se observa que los actores hayan demostrado la contaminación auditiva, visual y de aire presuntamente producida por la obra, tal como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, quien afirma la existencia de un hecho debe así demostrarlo.

Enunció que tal como se desprende del citado dictamen pericial, no existe contaminación visual, pues si bien hubo cambios en la parte paisajística del sector, estos no son relevantes, ni afectan a la comunidad; tampoco se vislumbra contaminación auditiva, pues el tráfico vehicular ya existía desde antes de la construcción de la intersección a desnivel y no se incrementó en razón a la misma; finalmente, respecto de la contaminación del aire, el agente contaminante sería la emisión de sustancias tóxicas, las cuales se redujeron, dado que los vehículos al pasar en una velocidad constante reducen la carga contaminante.

Expresó que denegaba la pretensión de revisar la aprobación de la Resolución 1615 de 2006, expedida por el Ministerio de Ambiente, por cuanto a través de la acción popular solo es posible analizarse la legalidad de los actos administrativos en los que exista la posibilidad de vulneración de los derechos colectivos, situación que no se configuraba, por no haberse probado la contaminación visual, auditiva ni de aire.

Argumentó que en relación con los accesos y salidas vehiculares y peatonales entre los sitios Guabitas-Guacarí; Guacarí-Guabitas; Cali-Guacarí; Guacarí-Cali; en el mismo sentido para los Barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucia”, “El Llanito” y “Sector la Carrilera”, según la inspección judicial a desnivel Guacarí no está terminada en su totalidad, lo que ha generado que no se hayan habilitado las salidas viales; por lo tanto, se constata una afectación del derecho colectivo al espacio público.

Señaló que no es admisible que la Agencia de Infraestructura —ANI— antes —INCO— mencione que no ha terminado la intersección a desnivel Guacarí porque no ha podido comprar los predios, habida cuenta de que la terminación de las obras es responsabilidad de las entidades demandadas, pues el concesionario, en virtud de la cláusula 6 del contrato adicional número 6 al contrato de concesión 005 de 1999, debe efectuar la gestión predial para la adquisición de los predios requeridos para la ejecución de las obras objeto del contrato adicional, lo que lleva a deducir que la adquisición de los inmuebles le corresponde al INCO hoy Agencia de Infraestructura —ANI—.

Manifestó que el Decreto 1800 de 2003 “Por el cual se crea el Instituto Nacional de Concesiones, Inco y se determina su estructura” establece que el INCO hoy ANI, tendrá por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar, administrar y evaluar proyectos de concesiones; siendo así, le asiste la responsabilidad de administrar, evaluar, ejecutar las obras o proyectos de concesión; por lo tanto, su deber legal es procurar el cumplimiento y adecuación de la obra denominada “intersección a desnivel Guacarí”.

Indicó que no es una razón “exonerativa” que después de más de seis años de contratadas las obras, conforme al contrato adicional número 6, estas no se hayan ejecutado en su totalidad y aún persistan los problemas con la expropiación de los predios, por lo que se ordenaría que en un término de seis meses se ejecute la terminación del proyecto y de este modo se le brinde acceso y salidas vehiculares a los habitantes transeúntes del sector.

Relató que en estos eventos, la no ejecución de las obras, por problemas de adquisición de predios o falta de disponibilidad presupuestal, no es un argumento válido para incumplir con los plazos previstos, ni menos conculcar derechos colectivos.

Arguyó que frente a los puentes peatonales de acceso para los habitantes de los barrios involucrados en el proyecto, la inspección judicial obrante a folios 1 a 14 del cuaderno 3 del expediente, constató que “El acceso peatonal de las personas que quieran desplazarse del sector de “Aranjuez” para llegar al perímetro urbano, tienen que realizarlo cruzando las tres vías vehiculares”; así mismo, comprobó que no hay puente peatonal para comunicarse entre los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía” y “El Llanito”; para tal fin se construyó un “box culvert” el cual se encuentra en pésimas condiciones de seguridad, salubridad, iluminación y accesibilidad.

Resaltó que el referido dictamen pericial, precisó que el “box culvert” tiene “rezagos de una anterior inundación, la entrada y la salida son intransitables para la comunidad, tiene basuras, desperdicios que lo hacen intransitable e insalubre, no se observan condiciones favorables para las personas transitar. No se observa puente peatonal”. En las condiciones actuales, el “box culvert” genera inseguridad e insalubridad para los habitantes del sector, en razón a su condición deplorable, la cual ha propiciado el desuso del mismo, convirtiéndolo en un lugar apto para la presencia de personas desadaptadas socialmente.

Alegó que el perito, ingeniero civil, consideró que la construcción de un puente peatonal resultaría disfuncional, no apta para el fin requerido, por virtud de su altura; por lo que aclaró que el “box culvert” es una buena solución para darle comunicación a los barrios involucrados, pero no en el estado en que se encuentra, por lo que sugirió ordenar la adecuación del mismo.

Sostuvo que el contrato adicional número 6 al contrato concesión 005 de 29 de enero de 1999, la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca tiene por objeto ejecutar varias obras, entre las cuales se encuentra la “intersección a desnivel en Guacarí, ubicada en el tramo 3”, es decir, que tiene la obligación de realizar las acciones y actividades necesarias para garantizar la oportuna e idónea ejecución de los contratos a su cargo, supervisar, evaluar y controlar el cumplimiento de la normativa técnica en los proyectos de concesiones, conforme con los decretos 1800 y 2053 de 2003, por lo que le asiste responsabilidad, pues su deber legal es procurar el cumplimiento y adecuación de la obra denominada “intersección a desnivel en Guacarí”

Afirmó que a folios 47 y 48 del cuaderno principal, se allegó el oficio “Épsilon Valle 01873-2011” de 12 de octubre de 2011, mediante el cual el director de la interventoría le informa al INCO que “en lo que respecta al flujo peatonal, esta intersección prevé la construcción de un paso peatonal a nivel por medio de un box culvert el cual se encuentra incluido dentro de las obras que faltan por construir debido a la falta de los predios respectivos; este paso peatonal cuenta con andenes que permiten la movilidad ágil y segura de los usuarios del sector”. De lo cual se puede colegir que le asiste tanto responsabilidad al concesionario como al Instituto Nacional de Concesiones —INCO— hoy Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— en la realización y adecuación del paso peatonal que comunica los distintos barrios entre sí.

Expresó que respecto a la accesibilidad para las personas con movilidad reducida, tanto en la inspección judicial, como en el dictamen pericial, se constató que existen barreras arquitectónicas que dificultan la libre locomoción de las personas con discapacidad; conforme con lo anterior, al momento de realizar la obra adicional “intersección a desnivel a Guacarí”, se debió tener en cuenta la Ley 1618 de 2013, que le era aplicable en ese momento.

Indicó que en cuanto a los riesgos de accidentalidad generados con el proyecto por falta de iluminación y señalización, según la inspección judicial y el dictamen pericial, se pudo constatar dicha falta y los riesgos de accidentalidad en el sector, ya que no cuentan con señalización específica acerca de los accesos peatonales y vehiculares; así mismo, se constató que las vías son rápidas, dado el diseño contemplado.

Consideró que la señalización debe ser complementada en lo que respecta al paso peatonal y a los accesos vehiculares, igualmente la implementación de reductores de velocidad.

Señaló que en lo referente a los sumideros de aguas lluvias que presuntamente han generado inundaciones y ha afectado la salubridad, según el dictamen pericial, en el proyecto se elaboró un diseño de acuerdo con los datos estadísticos de hidrología y los diferentes factores que inciden como son la topografía, vegetación y área de pluvimetría. Que se diseñaron, además, sumideros y alcantarillado. Igualmente, se observó que la obra de drenaje no estaba totalmente construida.

Manifestó que en virtud de lo anterior, se debe exigir la terminación de la obra para que cumpla la función para la cual fue diseñada.

Finalmente, aclaró que la acción popular no es mecanismo para ordenar abrir negociaciones respecto de predios como la urbanización “El Sol” y “Aranjuez”, dado que tal asunto no involucra derechos colectivos.

III. Fundamentos de las impugnaciones

III. 1. La Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—, antes Instituto Nacional de Concesiones —INCO—, impugnó los numerales i) al iv) del punto tercero de la sentencia de 30 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En esencia, adujo lo siguiente:

Que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la vía, objeto del contrato, fue entregada en concesión y dicha agencia en calidad de concedente solo se encarga de administrar el contrato de concesión 005 de 29 de enero de 1999.

Expresó que la cláusula segunda de dicho contrato, estipuló lo siguiente a cargo del concesionario: “Realizar por su cuenta y riesgo los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción y rehabilitación y mejoramiento, la operación, prestación del servicio y el uso de bienes de propiedad del Invías dados en concesión, para cabal ejecución del proyecto vial denominado Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca”; por ende, de conformidad con la forma y asunción de riesgos típicos del contrato de concesión, a la luz del numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de lo pactado en el negocio jurídico, en especial los numerales 10, 20, 23 y 31 de la cláusula 29, es el contratista y no el Estado el llamado a responder por la realización de riesgos sufridos por terceros, como en el presente caso.

Señaló que el fallo impugnado impone órdenes a los demandados que deben ser cumplidas dentro de los seis meses posteriores a la ejecutoría de la sentencia, las cuales conllevan una modificación completa del proyecto, algunas de ellas carecen de justificación y además, generan gastos que exceden las posibilidades presupuestales propias del mismo.

Manifestó que de acuerdo con los hechos de la demanda, el proyecto le ha generado incomodidad a los demandantes y habitantes del sector “de avanzar un kilómetro en sus autos y es por ello que prefieren tomar el actual diseño en contravía, arriesgando su seguridad y la de terceros”.

Al respecto, precisó que todas las transformaciones y mejoramientos viales ocasionan la necesidad de acudir a nuevas rutas, pues donde se construye un puente o un nuevo viaducto, necesariamente los accesos y las salidas cambian, por lo que el hecho de que sea necesario transitar un kilómetro para acceder al municipio Guacarí, no puede ser considerado constitutivo de vulneración alguna y menos como justificación para el gasto de millonarios recursos.

Indicó que acoger esta aplicación de los derechos colectivos, implicaría que es derecho de todos los habitantes tener acceso inmediato a pocos metros de sus viviendas a las vías principales o nacionales para que les sea más corto el trayecto a su lugar de destino.

Consideró que no es posible dar una aplicación tan laxa del derecho al goce de un espacio público, por cuanto ello implicaría que la ciudadanía solicitara los más inverosímiles diseños de las vías de tal forma que el espacio entre sus moradas y su sitio de destino fuese más corto.

Argumentó que la orden de rediseñar la obra, nace del peritaje rendido dentro del proceso, en el cual se señala “Elaborar un diseño vial para darle salida a los barrios La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito” por la vía Calle 5 del municipio de Guacarí pasando por la construcción a nivel construida para cruzar el desnivel”, lo que a su juicio, carece de justificación, ya que los diseños del contrato adicional número 6 al contrato de concesión núm. 005 de 1999 cumplen con las normas técnicas vigentes sobre la construcción de vías y no lesionan en modo alguno los derechos de los habitantes de los citados barrios.

Explicó que si bien es cierto que la pericia técnica es un factor importante para establecer la prueba de los hechos dentro del proceso de la acción popular, también lo es que, ello no puede significar que el perito se convierta en la fuente mediata de las órdenes propias de la sentencia, menos cuando su sustento no se encuentra en la violación de un derecho colectivo, sino en la presencia de unas nuevas conductas que deben asumir los vecinos de una obra pública.

Expuso que al observar el contenido de la acción popular, en especial, al analizar sus pretensiones, se puede ver como los accionantes en ningún momento solicitan la terminación de tramos viales y sin embargo, el a quo dio órdenes expresas al respecto, lo cual desconoce el principio de congruencia que debe reinar en las decisiones judiciales.

Alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca infirió que existe violación de los derechos colectivos invocados en la demanda, por presuntos retardos o incumplimientos en la ejecución de las obras de construcción de la intersección a desnivel de Guacarí, cuyo origen es el vínculo jurídico existente entre dicha Agencia y la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca con ocasión del contrato de concesión 005 de 1999, los contratos adicionales 3 de 2003 y 6 de 2005 y las especificaciones técnicas que de ellos emanan.

Resaltó que al respecto, no existen pruebas idóneas, conducentes, pertinentes ni fundamentos en el fallo apelado que sustenten dichas vulneraciones.

Afirmó que no se tuvieron en cuenta aspectos jurídicos, como lo son los efectos derivados del contrato de concesión, previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en el clausulado contractual respecto del traslado y asunción de riesgos de parte del concesionario; no se tuvo en cuenta que el proyecto no admite mayores adiciones en obras o en recursos; no se delimitaron las responsabilidades directas en la ejecución de obras, por cuanto dicha agencia de conformidad con el Decreto 4165 de 2011 es una administradora de proyectos de Asociación Público Privada —APP—, pero la ejecución material y efectiva de las obras solo es factible de realizarse por conducto de concesionarios, mediando vínculo contractual, toda vez que ella no tiene la vocación ni la organización para realizar obra pública directamente.

Señaló que las órdenes contenidas en los numerales “ii), iii), vi), viii), ix) y x)”, no cuentan con el debido sustento en la parte considerativa del fallo para justificar la supuesta vulneración de los derechos colectivos invocados por la parte actora y desconocen, además, el hecho de que para culminar la obra, los demandados deben someterse al trámite expropiatorio judicial previsto en el ordenamiento jurídico, luego, no puede afirmarse que existe omisión imputable a los demandados, que viole derechos colectivos, cuando para ejecutar varias obras extrañadas por el a quo, se requiere sentencia judicial de expropiación, para poder intervenir en los predios privados de la zona de influencia de la obra.

Finalmente, indicó que si la sentencia llega a ser confirmada íntegra o parcialmente, solicita se modifique y module, concediéndose un término mínimo de dos años para cumplir con las órdenes allí impartidas, por cuanto para llevar a cabo su cumplimiento es menester la búsqueda de recursos económicos y la dispendiosa tarea de gestión predial.

III. 2. La Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca impugnó la sentencia de 30 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En esencia, adujo lo siguiente:

Que dentro del sector del tramo número 3, se encuentra la comunidad que aparentemente se está viendo vulnerada por las obras ejecutadas por dicha Unión Temporal en su calidad de concesionario vial, sin embargo, la intersección a desnivel en Guacarí no se contempló dentro de las obligaciones contractuales a desplegar por el concesionario, en virtud del contrato 005 de 1999, situación que conllevó a que la obra en mención se contratara como una obra adicional, por el entonces Instituto Nacional de Concesiones —INCO— ahora Agencia Nacional de la Infraestructura —ANI—.

Precisó que conforme a la cláusula 51 del contrato de concesión 005 de 1999, resulta innegable que el concesionario está obligado únicamente a desplegar las actividades que le indique el referido contrato, según las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento y en las especificaciones técnicas de operación y mantenimiento; situación que conlleva a dilucidar que cualquier obra adicional debía ser previamente acordada con el entonces INCO para proceder a suscribir el contrato adicional pertinente, previa definición del objeto a contratar y la respectiva contraprestación por la ejecución de dichas obras.

Señaló que al verse en la necesidad de construir la intersección a desnivel de Guacarí, se procedió a suscribir el contrato adicional 3 de 2003, el cual se fundamentó en la premura de realizar el diseño 10 de obras adicionales, originadas con posterioridad a la suscripción del contrato de concesión, es decir, por fuera de las obligaciones contractuales del concesionario, por lo que conforme a esto se desplegó el diseño de intersección a desnivel de Guacarí, lo cual fue debidamente aprobada por la interventoría del proyecto.

Resaltó que en consecuencia, mediante el contrato adicional 6 de 2005, se pactó la construcción de dicha intersección, sin que la misma contemplara actividades adicionales a la respectiva intersección a desnivel, es decir, que el contrato adicional de referencia, en ningún momento previó la obligación de realizar puentes peatonales, ni “box culvert” ni la instalación de iluminarias.

Adujo que su obligación frente a las obras, corresponde únicamente a lo definido en el contrato adicional 6 de 2005, sin que medien servicios adicionales que contemple el servicio básico, situación que evidentemente lo conlleva a discrepar de la siguiente ordene, proferida en el fallo impugnado:

“i) Elaborar un diseño vial para darle salida a los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, Santa Lucía”, “El Llanito”, por la vía 5 del municipio de Guacarí pasando por la intersección a nivel construida para cruzar el desnivel”.

Expresó que frente a dicha orden, contractualmente dicha unión temporal no se encuentra en la obligación de hacer más de lo que le fue contratado, por cuanto el artículo 51 del contrato de concesión 005 de 1999, establece que a cualquier obra adicional al alcance básico del contrato debe dársele el trámite de contrato adicional.

Enunció que en virtud de lo anterior, mediante contrato adicional 3 de 2003, el entonces INCO contrató con dicho concesionario la elaboración del diseño de la intersección a desnivel de Guacarí, el cual fue aprobado por la interventoría del proyecto, por encontrar que la geometría del diseño presentado, involucraba la elaboración de curvas, transiciones de peraltes, que hacían la maniobra segura para los usuarios de la vía; situación que conllevó a que posteriormente, mediante contrato adicional 6 de 2005, se contratara la construcción de la obra de la Intersección en mención, para que finalmente el diseño se hiciera realidad.

Alegó que ordenarle a los miembros de dicha unión temporal ejecutar los diseños mencionados en el fallo que se impugna, resulta desatinado, por cuanto ellos son particulares que únicamente están en la obligación de ejecutar un acuerdo contractual, sin que el mismo deba desbordarse con obligaciones adicionales que podrían romper con el equilibrio del contrato.

Resaltó que cada una de las actividades desplegadas hasta el momento por dicho concesionario se ha enmarcado dentro de los lineamientos tanto contractuales como legales; tan así es, que en desarrollo del objeto del contrato adicional 06 y en cumplimiento de sus cláusulas sexta, séptima y octava se realizaron con la comunidad labores de concertación y socialización de la obra intersección a desnivel en Guacarí.

Afirmó que para tal fin se dio a conocer a todos los habitantes del área de influencia de obra, los diseños de la pluricitada Intersección, debidamente aprobados por la Interventoría contratada para el Proyecto, así como los procesos de adquisición predial que se encontraba adelantando, junto con el impacto socio-ambiental que traería su construcción.

Arguyó que en virtud de lo anterior, es evidente, que fue la misma población con la que se concertó y dialogó acerca de los impactos que acarrearía la obra, atendiendo las incomodidades propias de la misma. De esta forma es que finalmente dicho concesionario, fundamentado en una concertación viable, acató los planteamientos y en consigna con la normatividad vigente logre su aprobación.

Sostuvo que lo anterior, se evidencia en el oficio Epsilon Valle 01873-2011 suscrito por el Ingeniero Edgar Urrea, representante de interventoría del proyecto, el cual obra a folio 47 del cuaderno de pruebas, en el que se indicó que:

“En oficio UTDVVVCC-0113-20009 de agosto 3 de 2009, el concesionario presentó el nuevo diseño de la intersección Guacarí, la cual incluye el acceso y salida del barrio Aranjuez así como la construcción de andenes y pasos peatonales demarcados a nivel; este diseño fue avalado por esta interventoría en oficio Epsilon Valle-0596-2009 de Agosto 4 de 2009”.

Precisó que con lo anterior, se demuestra que fueron atendidas las consignas de los habitantes del sector y tenidas en cuenta, a tal punto que los diseños aun contando con aprobación de rigor fueron modificados, para atender las condiciones de los moradores de dicho municipio.

Manifestó que en virtud de lo anterior, elaborar un nuevo diseño de obra, va en contra de lo acordado con la comunidad, máxime si se tiene en cuenta que el inconveniente por el que atraviesa la misma no es el tema de diseños, sino por la falta de terminación de los ramales de la intersección a raíz de la falta de entrega de los predios objeto de expropiación.

Argumentó que para dicha unión temporal es primordial culminar con la ejecución de las obras para poder construir lo que corresponde a ramales de funcionamiento de la Intersección, por ende, el término de 6 meses para desplegar las obras faltantes a que se hace mención, es viable, siempre que el mismo no empiece a correr desde la fecha de ejecutoria del fallo, sino a partir del momento en que la hoy ANI antes INCO haga entrega de los predios que se encuentran en proceso de expropiación, requeridos para tal obra; y, siempre que la construcción sea viable, es decir, que las maquinas cuenten con el espacio suficiente para poder operar y que la comunidad permita el acceso continuo del personal dispuesto por el concesionario para ejecutar la obra de la referencia, sin que medie bloqueo alguno.

Indicó no estar de acuerdo con el argumento del tribunal en el que señaló lo siguiente:

“Para la Sala no es una razón exonerativa de responsabilidad después de seis años de contratadas las obras, conforme al contrato adicional 6, estas no se hayan ejecutado en su totalidad y aún persistan los problemas con la expropiación de predios (...) adicionalmente resalta lo mencionado en sentencia del Consejo de Estado... “la falta de disponibilidad presupuestal y la existencia real de recursos no es, en manera alguna, argumento válido para destruir el acervo probatorio que sustenta el fallo del inferior y que se puntualiza en la indudable demostración de los hechos que sirvieron de fundamento al ejercicio de la acción popular”.

Al respecto, consideró pertinente resaltar, que el alcance de la gestión predial por la que se contrató a dicho concesionario, que se encuentra definida en el contrato adicional 6 del contrato de concesión 005 de 1999, se circunscribe única y exclusivamente al proceso de investigación jurídico, físico y socio económico existente entre los inmuebles que son necesarios para la ejecución de las obras enunciadas en el referido contrato.

Explicó que este proceso investigativo está compuesto de diferentes etapas tendientes a que se consolide una enajenación voluntaria directa del inmueble objeto de la gestión; sin embargo, cuando por alguna de las causas tipificadas en el artículo 20 de la Ley 9ª de 1989, no se logra satisfactoriamente la negociación directa, se hace necesario acudir a la expropiación por vía judicial.

Señaló que dicha etapa de expropiación, debe ser desplegada por la hoy Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—, por ende, es esta la encargada de instaurar la acción judicial de expropiación, actividad en la que dicha unión temporal no tiene injerencia alguna.

Adujo que no obstante lo anterior, ejecutó la gestión predial pertinente, con la mala fortuna de que de los 156 predios requeridos para realizar la obra, 4 no pudieron ser objeto de negociación voluntaria, lo cual obligó que se iniciara la fase de expropiación por vía judicial en la cual dicha unión temporal no cuenta con competencia alguna para actuar, por estar radicada en cabeza de la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—.

Expresó que en relación con la orden relativa a la eliminación de barreras arquitectónicas para los discapacitados, adecuar las vías de circulación, conforme a lo establecido en la Ley 1618 de 2013, dicho concesionario no puede exceder sus atribuciones contractuales ni ir más allá de lo contratado.

Aclaró que si la orden radica en adecuar andenes y vías de circulación peatonal existentes, esta será ejecutada; no obstante, precisó que si es necesario construir nuevos andenes y vías de circulación peatonal, dicho concesionario no podría realizarlo por encontrarse frente a una obra adicional del contrato, situación que claramente conllevaría a suscribir un contrato adicional entre la agencia y el concesionario; o que la ANI contrate a un tercero para tal obra.

Afirmó que en cuanto a la adecuación del “box culvert”, resulta desatinado que se le obligue a hacerse cargo de la presencia de residuos sólidos del sector, por cuanto cada municipio, constitucionalmente, cuenta con la obligación de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en su jurisdicción, por ende, cada empresa prestadora debe hacerse cargo de tal función, máxime cuando es claro que son los mismos pobladores los que hacen una indebida disposición de tales residuos.

Arguyó que la orden de señalización para el tráfico vehicular sobre la presencia del “box culvert”, resulta improcedente, dado que este se construyó para uso peatonal, no obstante la señalización para el peatón será instalada una vez se cuente con el predio objeto de expropiación, requerido para culminar la salida acorde al diseño.

Sostuvo que considera inapropiada la pavimentación del “box culvert” dado que el mismo cuenta con piso en concreto en óptimo estado, para que la comunidad pueda transitar cómodamente.

Manifestó que, sin embargo, este cuenta con problemas de empozamiento y colmatación por material arrasado por las aguas lluvias, situación generada por ausencia del predio para construir la obra faltante, por hallarse este en proceso de expropiación, por lo que una vez construida la obra faltante se superará esta problemática, máxime si se tiene en cuenta que dicho concesionario hace mantenimiento regularmente para que se encuentre en buen estado de limpieza.

Alegó que la causa que se tiene para no haber terminado las obras de intersección, es precisamente el hecho de que los habitantes de las urbanizaciones integrantes del barrio “El Sol”, no han permitido el acceso de los trabajadores para proceder con las obras que a la fecha se pueden desplegar y que podrían contribuir a mejorar las condiciones del sector, razón por la cual, resulta incoherente que por un lado la misma comunidad demande la vulneración cuando son ellos mismos con los que la están concretando.

En virtud de lo anterior, solicitó que la orden de terminación de las obras de drenaje se combine también con una orden para la comunidad de dar vía libre al constructor de ejecutar las obras necesarias para solucionar la problemática, porque de lo contrario se tornaría imposible ejecutar el objeto del contrato.

Argumentó que las obras para uso peatonal, también se encuentran restringidas por la limitación predial a la cual está avocada dicha unión temporal, por tanto hasta que no se entreguen los predios objeto de expropiación, resulta imposible para el concesionario culminar con las obras de la referencia.

Resaltó que, no obstante lo anterior, actualmente los peatones que requieren desplazarse a Guacarí lo hacen por andenes construidos por dicho concesionario, ubicados debajo del puente vehicular.

Indicó que frente a la dotación de la señalización horizontal y vertical, así como a la demarcación, dicha unión temporal se encuentra en la misma limitante ya anotada en los puntos anteriores, en el entendido de que a la fecha se ha señalizado y demarcado la vía hasta donde ha sido posible, por lo que destaca la imposibilidad de desplegar dicha labor en el Ramal 11k Buga-Buga, por cuanto no se cuenta con los predios, situación semejante a la del Ramal 9i Palmira-Palmira, que también por falta de predios resulta imposible proceder con tal obligación contractual.

Precisó que en cuanto a la orden de construcción de reductores de velocidad en las vías adyacentes a la “intersección a desnivel Guacarí”, es menester tener en cuenta que la obra no se ha culminado por la ausencia de predios para construir los ramales de la respectiva intersección, por cuanto una vez la obra se encuentre culminada, los reductores de velocidad sobre las vías adyacentes resultan innecesarios, dado que los Ramales en mención serían construidos con los respectivos carriles de aceleración, para obtener un ingreso seguro a la vía principal.

Reiteró que la causa de la falta de terminación de las obras contratadas mediante el contrato adicional 6 al contrato de concesión 005 de 1999, se debe a la falta de predios que se encuentran actualmente en proceso de expropiación y no a la falta de interés del concesionario en culminar con estas obras requeridas por la comunidad del sector y por los mismos usuarios de la vía.

IV. Alegatos del Ministerio Público

El procurador delegado para la conciliación administrativa, guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala

La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas.

De acuerdo con las impugnaciones presentadas por la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— antes Instituto Nacional de Concesiones —INCO— y la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, el caso bajo examen se contrae a establecer, si efectivamente se configuró la vulneración de los derechos colectivos mencionados en la sentencia de 30 de agosto de 2013 y si las órdenes allí impuestas, exceden las competencias contractuales de dichas entidades, adquiridas a través del contrato de concesión 005 de 29 de enero de 1999, adicionado por los contratos 3 de 2003 y 6 de 2005; y, en caso de que ello sea así, fijar mecanismos de protección dentro del marco legal correspondiente.

Se observa que en el líbelo demandatorio, los actores populares alegan que por virtud de los trabajos efectuados sobre la malla vial en el Valle del Cauca y del Cauca, no tienen verdaderos accesos peatonales ni vehiculares desde los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucia”, “El Llanito” y “Sector la Carrilera” al municipio de Guacarí; y que además, no existe un verdadero tratamiento para la evacuación de las aguas lluvias, lo cual se ha constituido en un factor de riesgo de accidente por posibles caídas de transeúntes y de tipo biológico, debido a la creación de hábitats de reproducción de mosquitos, vectores de enfermedades y contaminación con malos olores y posibles basuras que se empiezan a depositar ahí.

Al respecto, el a quo encontró acreditados tales hechos y estimó que estos se constituían en verdaderas violaciones de los derechos colectivos invocados por los demandantes populares, por ende, ordenó lo siguiente:

“Tercero: ordenar a la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca y al Instituto Nacional de Concesiones INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura, que en el término de seis (6) meses a la ejecutoría de este fallo, se realicen las siguientes obras:

i) Elaborar un diseño vial para darle salida a los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito” por la vía calle 5 del municipio de Guacarí pasando por la intersección a nivel construida para cruzar el desnivel;

ii) Terminar el tramo de la vía de la variante y la salida de Guacarí Tuluá-Guabitas Tuluá;

iii) Terminar de la variante a nivel de Palmira-Buga en el sector norte;

iv) Terminar la vía Guabitas-Buga en el sector norte;

v) Eliminación de las barreras arquitectónicas para los discapacitados, adecuar las vías de circulación, conforme a lo establecido en la Ley 1618 de 2013;

vi) Adecuación y constante mantenimiento del “box culvert” dotándolo así: a) iluminación a todo el sector de acceso y salida del box culvert y dentro del mismo; b) Adecuar los acceso al box culvert, con la adecuación de andenes, sin barreras arquitectónicas; c) Despejar las basuras, malezas o montes de los alrededores del box culvert; d) señalización para el peatón y el tráfico vehicular y e) La pavimentación por dentro del box culvert;

vii) Terminación de las obras de drenaje;

viii) Terminación de la construcción de la solución peatonal y de sus accesos y del área subyacente para darle funcionabilidad y solución al paso peatonal de la comunidad;

ix) Dotar de una señalización horizontal y vertical, así como las líneas de demarcación y pavimento; y,

x) La construcción de reductores de velocidad en las vías adyacentes a la “intersección a desnivel Guacarí”.

Procede la Sala a analizar las pruebas arrimadas a la actuación, en aras de determinar si efectivamente se vulneraron los derechos colectivos aducidos por los actores populares y si las órdenes proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca excedieron las competencias contractuales alegadas.

Al expediente se allegó, entre otros, el siguiente acervo probatorio:

— Acta de la inspección judicial, diligencia realizada el 9 de octubre de 2012 en el lugar de los hechos, por el magistrado sustanciador del proceso, a la cual asistieron algunos demandantes populares, las entidades demandadas y otros, en la que se constató lo siguiente:

“(...) Ubicados en el sitio, se procede a realizar el reconocimiento previo del lugar. Se trata de una obra civil denominada “intersección desnivel Guacarí” en adelante el “proyecto”, correspondiente al tramo III de las obras adicionales al contrato de obra pública 005 de 1999. Se encuentra ubicado en la vía principal Palmira-Buga-Palmira, cuya dirección es (...). Nos ubicamos al lado oriente de la vía donde se encuentran las comunidades del sector “Aranjuez”, “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, el corregimiento de “Guabitas” al suroriente del proyecto... Antes de comenzar el proyecto toda esta zona correspondía a lo que se denominaba “barrio El Sol”, el cual fue dividido por la vía. Antes de realizar la obra civil era a nivel, no doble calzada. El puente tiene una altura de 4.50 m a 5.00 m aproximadamente. El acceso al municipio en su entrada y salida se efectúa por debajo del puente a nivel, también se tiene acceso a nivel por debajo del puente al sector “Aranjuez”, “El Sol” y al corregimiento “Guabitas”. El acceso peatonal de las personas que quieran desplazarse del sector de “Aranjuez” para llegar al perímetro urbano, tienen que realizarlo cruzando las tres vías vehiculares, a saber: la que viene de “Guabitas” la que viene de Cali y la que sale hacía Buga alterna al proyecto por el lado occidental. Se observa también, que para el desplazamiento peatonal de “Aranjuez” a “Guacarí” al inicio de la intersección sur- norte, existe un “box culvert”, supuestamente para el desplazamiento peatonal oriente-occidente-oriente, pero visto el mencionado túnel se constata que tiene rezagos de una anterior inundación, la entrada y la salida son intransitables para la comunidad, tiene basuras, desperdicios que lo hacen intransitable e insalubre, no se observan condiciones favorables para las personas transitar. No se observa puente peatonal. Tampoco se observan condiciones para facilitar una accesibilidad a las personas con movilidad reducida. (...) Los problemas sobre los cuales ha de versar la presente diligencia de inspección judicial que se practica por el suscrito magistrado ponente con colaboración del señor perito Oscar Marino Bejarano Mina (...) A continuación, el despacho decide recibir el testimonio del secretario de tránsito y movilidad municipal, licenciado Julián Alirio Gómez Cárdenas... Preguntado: sírvase informarle al despacho, si desde que entró en funcionamiento la intersección a desnivel de la que venimos hablando, se han presentado algunos accidentes de tránsito que hayan generado lesiones o muertes, explique las razones por las cuales acaecieron y los riesgos de accidentalidad que supuestamente ha propiciado el proyecto. Contestó:... este año tenemos cuatro, de los cuales ha habido dos muertes; cinco heridos reportó la guarda de tránsito, toda esta información reposa en la Fiscalía, el motivo no lo sabría decir, pero el problema radica en la confusión en el ingreso de Cali a Guacarí pero la ruta como tal genera una velocidad y los que vienen a Guacarí a Guabitas por la misma vía, van en alta velocidad, ambas partes se ven en la confusión de quien tiene prelación en la vía. Yo creo que la solución podría radicar en reductores de velocidad para ambas partes (...). El testigo pondrá a disposición del despacho los documentos que prueban lo anteriormente dicho... Se le concede el uso de la palabra a la apoderada del INCO. (...). Preguntado: qué medidas ha tomado el tránsito con relación a los accidentes, ya que usted habla de excesos de velocidad y cultura vial. Contestó: el municipio estableció un convenio con policía de carreteras este año, en el cual se ha hecho múltiples campañas generando en los ciudadanos guacariceños cultura y responsabilidad vial, se hacen operativos tratando de contrarrestar el problema. Se le concede el uso de la palabra a la apoderada de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca. Preguntado: de los cuatro casos que usted reporta, nosotros como concesionario tenemos dos de los reportes, donde uno se trata de una persona ebria y el otro de una persona transitando en contravía, de estos dos tenemos el croquis, los cuales van a ser aportados a la presente diligencia..., es de resaltar que al entrar al ramal los habitantes no observan las señales de tránsito, demarcaciones horizontales y verticales, horizontales corresponden a las líneas del carril, bermas y aproximación a obstáculos y, verticales que corresponden a las señales preventivas, informativas, pasa vías y reglamentarias. Conoce usted de los accidentes en concreto. Contestó: sí. A continuación se recibe el testimonio del secretario de planeación municipal, Dr. Wilver Cobo (...) Contestó: para empezar, el problema considerándolo a tal magnitud a esta intersección, es más bien de visibilidad, el problema de señalización es complicado, creo que el solo hecho de figurar las flechas en el suelo no es suficiente. Otro punto, bajo el puente no sé cómo están manejando los desniveles o cómo fue que se realizó porque cada vez que se presenta un fuerte aguacero siempre está inundado el puente, hay fotos y registros sobre ello; otro punto, con respecto a la salida que se pretende del ramal que sale del barrio Aranjuez”, “Guabitas” a conectar con la vía principal, a consideración no se presenta con las normas establecidas, pues lo que tengo claro son 30 m y no se están cumpliendo respecto de la construcción misma. (...) A continuación se recibe una versión sobre el punto final de las obras pendientes bajo la gravedad de juramento al Ingeniero Diego Hernán Achipiz Ull... Contestó: las obras pendientes son: ramal Guabitas-Buga y su respectiva evacuación de aguas lluvias, escorrentía superficial directa, ramal Guacarí-Buga y su respectiva evacuación de aguas lluvias, andenes sector barrio “Aranjuez”, pasos peatonales y empalmes con la calle 5, ramal Guacarí-Palmira y pasos peatonales, terminal paso peatonal “box culvert”, señalización vertical y horizontal respectiva, todo lo anterior pendiente de construir por tema predial, porque los predios están en expropiación administrativa. (...). Al señor perito, presente en esta diligencia, el despacho le solicita absolver los problemas relacionados al inicio de esta diligencia y sobre los cuales hubo consenso entre las partes (...) Expresa: debido a la complejidad y a los aspectos técnicos a considerar... solicito se me concedan quince (15) días hábiles para rendir la experticia...” (subrayas y negrillas fuera del texto).

— Dictamen pericial de 11 de febrero de 2013, rendido por el ingeniero civil Oscar Marino Bejarano Mina, en el cual se dio contestación a los siguientes interrogantes:

“Si la obra civil intersección a desnivel tuvo en cuenta los accesos y salidas vehiculares y peatonales entre los siguientes sitios Guabitas-Guacarí, Guacarí-Guabitas, Cali-Guacarí, Guacarí-Cali, en el mismo sentido para los barrios La Nubia, El Portal, San Juan Bautista, Santa Lucía, El Llanito y el Sector de la Carrilera”.

(...).

El proyecto se ha diseñado en un área afectada con un asentamiento humano como lo son los barrios mencionados, esto limita el proyecto y es necesario realizar un diseño muy particular y acomodándose a la circunstancia y darle solución a los inconvenientes presentados para el cumplimiento de las normas y los aspectos técnicos necesarios para darle cumplimiento al proyecto. Como mencioné anteriormente en un proyecto uno de los aspectos necesarios y obligatorios para darle viabilidad es estudio predial.

(...)

Como podemos observar, este aspecto no fue cumplido en su totalidad porque algunos predios no han sido negociados trayendo como consecuencia que en el momento el desarrollo vial de accesos y salidas a las comunidades afectadas no se han podido terminar completamente trayendo como consecuencia el retraso y las dificultades de un proyecto a medio hacer y dificultando la filosofía de darle una solución ágil y con seguridad en los accesos y salidas. El diseño está formulado para darle una solución técnica a la salida y acceso a la comunidad afectada, no obstante la limitante existe como es la construcción existente.

“Puentes peatonales de acceso para los habitantes en los barrios involucrados en el proyecto”.

La altura del desnivel es de aproximadamente 50 m por lo tanto un puente peatonal tendría una altura mínima de 9 m, teniendo en cuenta que esta es una vía nacional donde el tránsito de vehículos de carga es común, por tanto se debe conservar una altura mínima de 4.0 m más la altura de 5 m del desnivel lo que equivaldría a tener que subir un edificio de tres pisos que sería en la práctica no funcional. Es necesario diseñar un paso nivel peatonal seguro y funcional.

Actualmente existe un box culvert para el tránsito peatonal con las siguientes situaciones:

• No está terminado, está en obra negra.

• Es inseguro y de poca accesibilidad.

• No tiene iluminación.

• Las áreas de acceso y de salida no están adecuadas con andenes.

• No es funcional en el punto ubicado.

“Si el proyecto tuvo en cuenta condiciones para facilitar una accesibilidad a las personas con movilidad reducida”.

(...).

El proyecto no está terminado y en lo construido no se tuvo en cuenta la eliminación de las barreras arquitectónicas en los andenes y en demás estructuras existentes. Se debe exigir al constructor del proyecto para la eliminación de estas barreras arquitectónicas.

“Riesgos de accidentalidad generados con el proyecto por la falta de iluminación y señalización”.

Un aspecto crucial en la estructuración de un proyecto de concesión vial es la tipificación, cuantificación y asignación de los riesgos, que incluye la creación de estrategias para mitigar la incertidumbre relacionada con ellos.

En todo proyecto vial es impredecible el riesgo de accidentalidad, lo que debemos es implementar ciertas medidas para minimizar la probabilidad de ocurrencia de estos eventos en la vía como:

• Mejorar los entornos de infraestructura vial, mobiliario urbano y señalización en el sector.

• Empoderar a la comunidad en la transformación de su entorno, valorando la importancia de proteger las condiciones de aseo, iluminación y movilidad.

• Trabajar con las comunidades para formarlos y mitigar los riesgos de accidentalidad asociados a la conducta humana, como es respecto a las normas de tránsito y atender la señalización existente.

• Garantizar la seguridad vial para todos los usuarios.

• Intervenir en la señalización y tecnología de control.

“Si el proyecto inhabilitó seis sumideros de aguas lluvias que han generado inundaciones y por ende salubridad”.

... de acuerdo a los planos existentes este estudio se realizó y si se está presentando esta situación se debe exigir la revisión del diseño inicial para que no se presente esta situación.

(...).

Conclusiones:

• Exigir la terminación del proyecto en el desarrollo vial en su totalidad.

• Revisión del diseño de evacuación de aguas lluvias y la terminación de todo el proyecto para evitar las inundaciones presentadas

• Revisar y optimizar la señalización vial tanto la preventiva, la informativa como la correctiva.

• Se ilumine la zona de forma adecuada con iluminación que garantice la buena visibilidad nocturna.

• La construcción de una solución peatonal que sea funcional segura y adecuada para evitar accidentes y problemas de inseguridad.

• Exigir la construcción de rampas y la eliminación de barreras arquitectónicas en lo existente y en lo que se vaya a construir.

• Construcción de reductores de velocidad en los puntos en que actualmente se está presentando mayor accidentalidad vial.

• Exigir el cumplimiento de la normatividad de la Ley 1228 de 2008, relacionado en la distancia mínima o las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional”.

— Dictamen pericial de 7 de marzo de 2013, suscrito por el ingeniero civil Oscar Marino Bejarano Mina, por el cual rindió aclaración solicitada por el magistrado sustanciador del proceso. En dicho informe, se señaló lo siguiente:

“1. Especifique si está contemplado o no en los diseños del proyecto “intersección a desnivel Guacarí” los accesos y salidas vehiculares de los sitios Guabitas-Guacarí, Guacarí-Guabitas, Guacarí-Cali; en el mismo sentido para los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito” y el “Sector la Carrilera”, en caso afirmativo aclare cuáles se encuentran inconclusas y si estas suplen las necesidades de acceso y salida; en caso de encontrarse inconclusas determinar la posible solución.

R/ (...).

En el proyecto “intersección a desnivel Guacarí”. Tramo tres los accesos y salida vehicular de los sitios Guabitas-Guacarí, Guacarí-Guabitas, Guacarí-Cali sí están contempladas en el diseño y están construidas como lo podemos ver en el plano adjunto.

Cabe aclarar que el sector de los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito”, a la fecha de la inspección no se había construido ninguna solución vial ni acceso al municipio de Guacarí como para la salida a Tuluá, de acuerdo a la información de las personas era por falta de negociación de predios que afecta esta construcción vial.

En el diseño vial está proyectada la vía que va Guabitas-Tuluá Guacarí-Tuluá, pasando por el acceso a nivel Guacarí calle 5 y la variante de Cali a Tuluá a nivel, teniendo en cuenta que el tramo desde la vía o cruce a nivel de Guacarí calle 5 sentido a Tuluá no está construida está proyectada pero no está construida por las razones antes descritas de negociación de predios.

“El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito” no están construidas, además se puede observar de acuerdo al plano suministrado al proceso que no existe una solución vial de acceso de los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito” a Guacarí solo existe un acceso por la vía nacional Palmira Cali, siendo este tramo largo y congestionado.

Una posible solución técnica diseñar una salida por el paso a nivel que sale a la calle 5 del municipio de Guacarí.

En conclusión es exigirle al concesionario lo siguiente:

• Elaborar un diseño vial para darle salida a los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito”, por la vía calle 5 del municipio de Guacarí pasando por la intersección a nivel construida para cruzar el desnivel.

• Terminar el tramo de la vía de la variante y la salida Guacarí Tuluá, Guabitas Tuluá.

• El concesionario debió prever y haberle dado una solución por la vía de negociación o por la vía jurídica de la adquisición de los predios afectados por el proyecto, y exigirle la inmediata terminación de la solución vial de esta intersección a desnivel.

• Dotar de una señalización horizontal y vertical, se refiere a la especificación y ubicación de las diferentes señales verticales, preventivas, informativas y reglamentarias; así como el diseño de las líneas de demarcación del pavimento.

• La construcción de reductores de velocidad en las vías.

2. Identificar la posible solución respecto de los puentes peatonales de acceso para los habitantes en los barrios involucrados en el proyecto, aclarar si la solución es la adecuación del “box culvert” o existe otra más adecuada. Así mismo, determinar las distancias entre los recorridos peatonales entre los sitios Guabitas-Guacarí, Guacarí-Guabitas, Guacarí-Cali; en el mismo sentido para los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito” y el “Sector la Carrilera”.

R/ (...).

En el caso que nos compete quisiera hacer las siguientes aclaraciones:

• De acuerdo al plano suministrado de la intersección Guacarí no estaba contemplado el “box culvert” ni ningún puente peatonal.

• Por requerimiento de la comunidad exigió una solución al paso peatonal de los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito” al municipio Guacarí.

• La concesión solucionó la exigencia construyendo el “box culvert”.

• Desde mi punto de vista la construcción de un puente peatonal tendría varios inconvenientes como lo es: la altura del puente sería muy alto porque tendríamos que cumplir con la norma de altura en una vía nacional para el paso de los vehículos de carga y por consiguiente la altura sería más de 6 m esto haría un puente peatonal poco funcional y teniendo en cuenta lo anterior expuesto al uso de los puentes peatonales.

• La solución del “box culvert” es buena, pero no en el estado en que se encuentra, solo existe el espacio. Para que esta solución sea viable se debe dotar de:

— Iluminación de todo el sector de acceso al “box culvert” y del mismo “box culvert”

— Accesos adecuados con andenes, áreas adecuadas para un ambiente confortable sin barreras arquitectónicas.

— Dotar de seguridad, y despejar los accesos de basuras malezas o montes que impida la visibilidad.

— Construcción de reductores de velocidad en las vías adyacentes.

— Señalización adecuada y suficiente para el peatón y para el tráfico vehicular.

3. Cuáles son las soluciones para la eliminación de las barreras arquitectónicas.

R/ (...).

Urbanísticas: son las que se encuentran en las vías y espacios públicos: aceras, pasos a distinto nivel, obstáculos, parques y jardines no accesibles, muebles urbanos inadecuados.

Por lo tanto debemos exigirle al contratista que adecúe los diferentes andenes Vías de circulación peatonal deben ser continuos y a nivel, sin generar obstáculos y deben ser tratados con materiales duros y antideslizantes en seco y en mojado. También se deben colocar en los andenes vados y rampas.

4. Especifique si en el diseño del proyecto “intersección a desnivel Guacarí” se contempló la adecuación de la iluminación y señales de tránsito, en caso afirmativo, indique si las contempladas en el diseño fueron suficientes o no, así mismo, indique los sectores en los cuales falta iluminación e indique cuales son las señales de tránsito que se necesitan para la disminución del riesgo de accidentalidad.

R/ (...).

El concesionario diseñó las señales de acuerdo al manual técnico nacional de Invías en señalización. Se debe exigir contemplación debido a que la solución peatonal requiere de una señalización más específica y además adicionarle reductores de velocidad para darle más seguridad al peatón.

La iluminación en la información que se suministró no está diseñada además, este diseño debe ser conjunto con el municipio debido a que este sector es considerado urbano dentro del municipio, y es de entera responsabilidad tanto en su diseño como en su aspecto económico.

Se debe exigirle al municipio se dote de un diseño y la construcción inmediata de esta iluminación para darle seguridad y darle viabilidad tanto al peatón como al tráfico vehicular y así contribuir a evitar accidentes en las horas nocturnas.

5. Debe indicar conforme a los diseños presentados para el proyecto, “intersección a desnivel Guacarí” si se inhabilitaron o no los seis sumideros de aguas lluvias. Debe aclarar al despacho que, dentro de sus funciones está la de determinar si el diseño inicial contempló la evacuación de aguas lluvias y si se implementó o no la obra civil o en su defecto indicar cuales son las etapas que hacen falta para establecer si el diseño adecuó o no la evacuación de las aguas lluvias.

R/ (...). En este proyecto de acuerdo a la información suministrada por el concesionario se elaboró un diseño de acuerdo a los datos estadísticos de hidrología y los diferentes factores que inciden como son la topografía, vegetación área y pluviometría. Se diseñaron sumideros y alcantarillado en el momento de la inspección técnica una parte de la obra de drenaje del proyecto de intersección Guacarí no está totalmente construida por lo tanto se debe exigir al concesionario la terminación de toda la obra de drenaje del proyecto para que lo proyectado cumpla la función para la que fue diseñada.

6. Finalmente, indicar las obras pendientes a realizar y plazos por imposibilidad de adquisición de predios por parte de INCO.

R/ Las obras pendientes de ejecutar son:

• Terminación de la construcción de la solución peatonal y de sus accesos y del área adyacente para darle funcionabilidad y solución al paso peatonal a la comunidad.

• Terminar la variante a nivel Palmira-Buga en el sector norte.

• Terminar la vía Guabitas-Buga en el sector norte.

• Terminar las obras de drenaje de la intersección.

En todo el proyecto se debe verificar que todos los predios afectados por el proyecto sea de la Nación o estén a cargo de la nación, en caso contrario, informar a INCO la necesidad de legalizar estos predios y se encargue de la tramitación pertinente para su adquisición. Por lo tanto el plazo para la adquisición de estos predios es una función del contratante y sería imposible conocer por parte del suscrito el plazo para la adquisición de los predios” (subrayas y negrillas fuera del texto).

— Contrato de concesión 005 de 29 de enero de 1999, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías —Invías— (hoy Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—) en calidad de concedente y la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, en calidad de concesionario.

— Contrato adicional 6 de 2005 al referido contrato de concesión 005 de 1999.

En virtud del análisis efectuado tanto de las pruebas anteriormente relacionadas, como de la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es menester para la Sala, resaltar que esta acción es el mecanismo jurídico que tiene la comunidad afectada para que de forma rápida y sencilla se proceda a ordenar la protección de sus derechos colectivos; es decir, que a través de la misma no es posible efectuar modificación alguna de contratos estatales ni decidir acerca de la legalidad de las resoluciones que se expidan durante una actuación administrativa, pues su única finalidad es proteger tales derechos que ostentan un carácter superior y para el efecto, el juez constitucional goza de herramientas suficientes para ordenar la salvaguarda de los derechos que se acrediten vulnerados.

Así, pues, respecto de la presunta vulneración alegada en el sub examine, encuentra la Sala que el proyecto “intersección desnivel Guacarí” correspondiente al tramo tres, sí tiene accesos vehiculares a los sitios Guabitas-Guacarí, Guacarí-Guabitas, Guacarí-Cali.

Sin embargo, a juicio del Perito no existe una solución vial de salida e ingreso de los barrios “La Nubia”, “El Portal”, “San Juan Bautista”, “Santa Lucía”, “El Llanito” al municipio de Guacarí, dado que “solo existe un acceso por la vía nacional Palmira Cali, siendo este tramo largo y congestionado”. Al respecto, considera la Sala que el hecho de que para ingresar y salir de tales barrios, exista una vía nacional que la constituye un tramo “largo y congestionado”, no significa que no exista el acceso mencionado y por ende, en este punto no se estima que haya vulneración de derecho colectivo alguno.

Además en la actualidad, se encuentra proyectada una solución vial en el contrato de concesión 005 de 1999 y sus contratos adicionales, acorde con las necesidades de la población, la cual va desde Guabitas a Tuluá y de Tuluá a Guabitas que no ha sido construida por falta de negociación de predios.

De otro lado, se observa vulneración frente a los accesos peatonales y de personas con movilidad reducida, pues los transeúntes que requieren desplazarse del sector de “Aranjuez” al perímetro urbano se ven en la necesidad de arriesgar sus vidas y cruzar tres vías vehiculares; de igual forma, lo deben hacer quienes se tengan que desplazar desde dicho sector al municipio de Guacarí, dado que el “box culvert”(1) construido para este último desplazamiento, en la actualidad se encuentra inservible por encontrarse inundado y lleno de basuras, lo que lo ha convertido en foco de infecciones.

En este orden de ideas, se observa que existe vulneración por parte de las entidades demandadas tanto del derecho a la salubridad, del acceso peatonal y de personas con movilidad reducida, sin embargo, aunque a juicio de la Sala, no es procedente que a través de esta acción se le ordene a las entidades demandadas adicionar o modificar los diseños contemplados en el contrato de concesión 005 de 1999 y su adicional número 6 de 2005 con base en un dictamen pericial, sí lo es imponer mecanismos de protección de los derechos colectivos que se vislumbren violados dentro del marco jurídico correspondiente.

Así, pues, comoquiera que en el referido contrato de concesión se contemplaron los diseños que determinan los citados accesos viales y peatonales y de personas con movilidad reducida(2), es evidente que la solución a dicha problemática ya se encuentra incluida en el proyecto materia de los contratos en mención, por lo tanto, la decisión del a quo debió encaminarse a ordenar algún mecanismo transitorio de protección mas no la de adicionar y modificar algunos diseños del proyecto, por cuanto la elaboración de los mismos requiere estudios previos de gestión social, gestión predial, de presupuesto y de topografía, entre otros, que determinan su viabilidad, por lo que no es acertado disponer el rediseño de un proyecto de malla vial como el aquí analizado, en la medida en que, por un lado, esta acción no es la indicada para tales efectos y, por el otro, por cuanto tal decisión no puede tomarse con base en un concepto pericial, dado que como su nombre lo indica, se constituye en un mero informe, sin los estudios que sí ostenta el proyecto bajo examen; además, el citado contrato de concesión y sus adicionales, son ley para las partes, y estas deben ceñirse a lo allí pactado.

Cabe aclarar, que aunque en el contrato adicional número 6 de 2005, no se observan las especificaciones del puente peatonal a construir, cuyo diseño no se puede entrar a evaluar a través del presente mecanismo constitucional, lo cierto es que la Sala presume que el mismo se encuentra diseñado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 361 de 1997, por ser el referido contrato posterior a dicha normativa. No obstante, en aras de asegurar que ello sea así, se le previene a la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca que efectúe la obra, de conformidad con lo consagrado en la citada preceptiva, lo cual no se constituye en una modificación o adición del referido contrato de concesión sino en el cumplimiento de la ley.

Ahora, se observa que el obstáculo para la ejecución del contrato de concesión y sus adicionales (que estipularon la solución a la mencionada carencia de acceso peatonal y de personas con movilidad reducida y otros), radica, esencialmente, en que existen algunos predios que no han sido adquiridos, que según se menciona, se encuentran en proceso de expropiación administrativa y/o judicial y son indispensables para poder finalizar la obra pactada.

Al respecto, se resalta que comoquiera que en el expediente no obra prueba de que se haya iniciado la respectiva gestión predial, ni el estado de la misma, en aras de garantizar la protección de los derechos colectivos que se acreditaron trasgredidos, debe la Sala ordenar tanto a la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— como a la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, de conformidad con el contrato de concesión 005 de 1999 y en particular con la cláusula sexta del contrato adicional 6 de 28 de julio de 2005, que dentro de los dos días siguientes a la notificación de este fallo realicen, dentro de sus respectivas competencias, las actividades correspondientes a la gestión predial que es necesaria para dar cumplimiento a los contratos objeto de la presente; que en caso de que ya se hayan iniciado los procesos de expropiación administrativa y/o judicial, se dé el impulso respectivo a tales actuaciones y se allegue al proceso prueba de ello, a más tardar dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia; ejecutoriado el acto administrativo y/o la decisión judicial que se profiera para tales efectos, comiencen, a más tardar dentro de los tres meses siguientes, las obras faltantes contenidas en el contrato adicional 6 de 2005 y demás necesarias, para lo cual deberán allegar al proceso prueba de las actuaciones administrativas y/o judiciales correspondientes, así como constancia del inicio y terminación de las obras en mención, las cuales no deben prologarse sin justa razón.

Teniendo en cuenta que las obras en mención no se pueden terminar en forma inmediata; como mecanismo transitorio, mientras se concretan las mismas, la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca quien en la actualidad se encuentra a cargo de la vía, objeto de la litis, deberá garantizar el cruce de peatones y de personas con movilidad reducida en la vía que va desde el sector de “Aranjuez” al perímetro urbano y al municipio de Guacarí, a través de las vías correspondientes así como de controladores viales y además, deberá adecuar el “box culvert” construido para tales efectos, el cual deberá ser apto para personas con movilidad reducida.

Respecto al “box culvert”, considera la Sala que, contrario a lo manifestado por Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca esta sí debe responder por su estado, razón por la cual frente a este aspecto se confirmara el numeral vi) del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

De igual forma, se confirmará lo referente a las obras de drenaje de las aguas lluvias, pues según lo mencionó el perito en el informe allegado al expediente, tal obra se encuentra inconclusa y puede causar inundaciones, por lo que se confirmará la decisión del a quo al respecto, pero bajo el entendido de que el término se debe contabilizar una vez sean adquiridos los mencionados predios a expropiar y mientras ello ocurre la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca debe tomar las medidas pertinentes que de acuerdo con su experiencia sean las más apropiadas, en aras de contrarrestar futuras inundaciones en el sector a su cargo, para lo cual se le ordena a la comunidad dar vía libre al constructor de ejecutar tales obras y las demás contenidas en el contrato de concesión analizado.

Finalmente, respecto de la señalización horizontal y vertical ordenada, así como la construcción de reductores de velocidad, se confirmarán los numerales xi) y xii) del numeral tercero de la parte resolutiva del fallo apelado, comoquiera que se acreditó el riesgo de accidentalidad en la zona y el constante flujo de peatones sobre la misma; obviamente tales medidas se deben llevar a cabo dentro de los predios que han sido adquirido para la realización de la obra de la malla vial en análisis.

Se debe reiterar y aclarar que, por sustracción de materia, en lo referente a las obras sin terminar, objeto de los contratos de concesión que requieran de la adquisición de nuevos predios, el término otorgado por el a quo se deberá contabilizar una vez estos se hayan adquirido conforme a derecho, pero el procedimiento para su adquisición, debe efectuarse de manera inmediata, tal como se mencionó en párrafos precedentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCANSE los numerales i) y v) del numeral tercero del fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, SE DISPONE:

a) ORDÉNASELE a la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— y a la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca que de conformidad con el contrato de concesión 005 de 1999 y en particular la cláusula sexta del contrato adicional 6 de 2005, realice, dentro de sus respectivas competencias, las actividades correspondientes a la gestión predial necesaria para ejecutar los contratos en mención; que en caso de que ya se hayan iniciado los procesos de expropiación administrativa y/o judicial, se dé el impulso respectivo a tales actuaciones y se allegue al proceso prueba de ello, a más tardar dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia; que una vez se haya concretado la expropiación mencionada, ejecutoriado el acto administrativo y/o la decisión judicial que se profiera para tales efectos, comiencen, a más tardar dentro de los tres meses siguientes, las obras faltantes contenidas en el contrato adicional 6 de 2005 y demás necesarias, para lo cual deberán allegar al comité conformado en la sentencia, prueba de las actuaciones administrativas y/o judiciales correspondientes, así como constancia del inicio y terminación de las obras en mención, las cuales no deben prologarse sin justa razón.

Se les previene que el trámite de adquisición de los predios requeridos para la ejecución de las obras en mención, debe iniciarse en forma inmediata.

b) ORDÉNASELE a la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca que como mecanismo transitorio, mientras se concreta la adquisición de los predios faltantes y las obras pendientes por realizar, garantice el cruce de peatones y de personas con movilidad reducida en la vía que va desde el sector de “Aranjuez” al perímetro urbano y al municipio de Guacarí, a través de las vías correspondiente así como de controladores viales y además, deberá adecuar el “box culvert” construido para tales efectos, el cual deberá ser apto para personas con movilidad reducida.

c) PREVIÉNESELE a la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca que el puente peatonal proyectado en el contrato adicional 6 de 2005, debe cumplir las especificaciones consagradas en el artículo 55 de la Ley 361 de 1997.

2. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia impugnada, en el entendido de que la terminación de las obras ordenadas en los numerales ii), iii), iv), vii), viii), ix) y x) debe contabilizarse una vez se concrete la adquisición de los predios necesarios para su ejecución. Adicionalmente, como mecanismo transitorio para solucionar el drenaje de las aguas, la Unión Temporal para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca deberá tomar las medidas, que de acuerdo con su experiencia, sean las más apropiadas para contrarrestar futuras inundaciones en el sector a su cargo, para lo cual se le ordena a la comunidad dar vía libre al constructor de ejecutar tales obras y las demás contenidas en el contrato de concesión analizado.

3. CONFÍRMANSE los numerales vi), ix) y x) del numeral tercero de la sentencia apelada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Comuníquese esta decisión a las partes y ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión del 19 de junio de 2014.

Consejeros: Guillermo Vargas Ayala—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Túnel.

(2) Ver cláusula quinta del contrato adicional 6 (fls. 128 y 129, cdno. 1 del expediente) y conceptos periciales transcritos.