Sentencia 2011-01188/4395-2014 de febrero 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 08001-23-31-000-2011-01188-01(4395-14)

Actor: Leonardo José Acosta Morales

Demandado: Municipio de Soledad - Atlántico

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Tema: Confirma sentencia apelada. Prescripción de la sanción moratoria causada por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías.

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe establecer si revoca la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Con este fin se analizará si la prescripción de la sanción moratoria que se causa por el retardo del empleador en la consignación de los auxilios de cesantías, empieza a correr desde la terminación de la relación laboral.

Para el efecto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto.

2.1. Marco normativo y jurisprudencial.

2.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial.

Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “[e]l auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”(9).

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló:

“La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942(10).

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1º les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías(11). Y en el artículo 6º se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías(12).

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…)

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”(13).

Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así:

“(…) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”(14).

2.1.2. De la sanción moratoria y la prescripción.

En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” (subrayado y resaltado fuera de texto).

Ahora bien, en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral(15), así:

“Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios(16) a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador(17) y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

“ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969(18), previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”(19).

Se concluyó entonces en la sentencia de unificación que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción trienal y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es desde el 15 de febrero del año en que el empleador debió realizarse la consignación.

2.2. Hechos relevantes probados.

Vinculación laboral.

Según la certificación del 18 de septiembre de 2012, expedida por el secretario de talento humano del municipio de Soledad, el señor Leonardo José Acosta Rosales labora desde el 10 de septiembre de 2003 con la alcaldía del citado municipio en el cargo de secretario, código 440, grado 02, nombrado mediante Resolución 0307 del 1º de agosto de 2003(20).

Afiliación a un fondo privado.

Colfondos S.A. pensiones y cesantías, en certificado proferido por la directora de cuentas, informó que el señor Leonardo José Acosta Rosales se encuentra afiliado al fondo de cesantías desde el 20 de febrero de 2006(21).

Reclamación administrativa.

El señor Leonardo José Acosta Rosales solicitó al alcalde municipal de Soledad, en escrito del 30 de marzo de 2011, el pago de la “sanción moratoria por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliado desde los años 2003 hasta 2008, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido dicha consignación”(22).

2.3. Caso concreto.

En el sub lite el señor Leonardo José Acosta Rosales solicita el pago de la sanción moratoria causada por el incumplimiento del municipio de Soledad de consignar antes del 15 de febrero de cada año laborado sus auxilios de cesantías, correspondientes a los años 2003 a 2008.

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues aunque ordenó el pago de la sanción moratoria reclamada por el actor, declaró la prescripción respecto de los valores que se causaron antes del 9 de marzo de 2008.

La parte accionante recurrió la decisión de primera instancia al considerar que no ha operado el fenómeno de la prescripción, toda vez que solo a partir de la finalización de la relación laboral es exigible la sanción moratoria reclamada por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, de modo que como el señor Leonardo José Acosta Rosales aún está laborando para el municipio de Soledad no ha empezado a correr la prescripción.

Con el propósito de resolver la censura del recurrente, señala la Sala que en el régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 en el artículo 1º se permite que los empleados públicos de nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías, tengan derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año el auxilio de cesantía, así:

“Decreto 1582 de 1998. ART. 1º—El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(…)”.

De conformidad con lo previamente expuesto, el señor Leonardo José Acosta Rosales es beneficiario del régimen anualizado de cesantías, porque se vinculó con el municipio de Soledad —entidad territorial—, desde el 10 de septiembre de 2003, es decir, después del 31 de diciembre de 1996, fecha en la que entró a regir la Ley 344 de 1996.

En este orden y teniendo en cuenta que la entidad demandada no consignó los auxilios de cesantías del accionante por los años 2003 a 2008 en los plazos legales, se observa que a partir del 15 de febrero de 2004 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.

Por consiguiente, la sanción moratoria en sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 2004, y se ha causado hasta que se verifique la consignación de los auxilios de cesantías adeudados al accionante.

Sentado lo anterior, se procede a estudiar la prescripción trienal de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, aspecto sobre el cual, como ya se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, se pronunció la Sección Segunda en la sentencia del 25 de agosto de 2016, considerando que por tratarse de una sanción no puede ser imprescriptible y que está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por ende, pasados 3 años sin hacer la reclamación laboral se extingue el derecho del trabajador a recibir el pago de la sanción.

Entonces, advierte la Sala que, contrario a lo afirmado por el actor, no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador por el año laborado, en el fondo que éste haya escogido. Por ello, como en el sub judice, el municipio de Soledad tenía plazo para consignar el auxilio de cesantía del año 2003, hasta el 14 de febrero de 2004, es a partir del 15 de dicho mes y año que la obligación se hizo exigible y se siguió causando.

La entidad demandada incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2004, por tanto, desde esta fecha se empezó a causar la sanción hasta que se acredite la consignación de los auxilios de cesantías adeudados al actor.

Ahora bien, se precisa que en el sub lite el señor Leonardo José Acosta Rosales reclamó ante la administración, el 30 de marzo de 2011, el pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías, esto es, más de 3 años después de la causación de la misma (15 de febrero de 2004), en consecuencia, asistió la razón al Tribunal cuando aplicó el fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, respecto de los valores adeudados anteriores al 9 de marzo de 2008. Observa la Sala que la prescripción operó al 30 de marzo de 2008, empero, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus no se modificará la fecha.

De la indexación.

Por otra parte, en lo correspondiente al reconocimiento de la indexación sobre el monto de la sanción moratoria por las cesantías que no se consignaron cuyo pago se ordena, advierte la Sala el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo prevé el ajuste de las condenas tomando como base el índice de precios al consumidor.

Sin embargo, acorde con el criterio expuesto en la sentencia del 10 de noviembre de 2016 de la Subsección A de esta Sección se “entiende que la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no solo cubre la actualización monetaria sino que es incluso superior a ella”(23). En este orden de ideas, la actualización de los valores que reclama la parte actora sobre el monto que debe pagar la entidad accionada por la sanción moratoria no es procedente porque éste ya la comprende.

La sanción moratoria cuando comprende varios periodos corre de manera unificada.

Por otro lado, solicita el actor que se especifique que la sanción moratoria corre a razón de un día de salario de forma concurrente por cada anualidad de auxilios de cesantías que no se consignaron, hasta que se haya realizado el depósito.

Este tema fue estudiado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016, donde se consideró que para liquidar la indemnización moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuando el incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías comprende varios periodos anuales, aquélla corre de forma unificada desde que se causa la primera mora hasta se haga efectivo el pago, así(24):

“(…) en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos”(25).

De tal suerte, que en atención a lo considerado en la sentencia de unificación la sanción moratoria corre de manera unificada aunque la entidad empleadora haya dejado de consignar los auxilios de cesantías por varias anualidades.

III. Decisión

Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 11 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con los argumentos desarrollados en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas en las dos instancias.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

(9) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16.

(10) ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942 […].

(11) “ART. 1º—Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un departamento, intendencia, comisaría o municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo”.

(12) El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.

(13) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15.

(14) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05.

(15) ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el (empleador), sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

(16) Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, rad.: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).

(17) En Sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…”.

(18) Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e), rad.: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

(19) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14.

(20) Folio 77, cuaderno principal.

(21) Folio 78, cuaderno principal.

(22) Folio 16, cuaderno principal.

(23) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00529-01 y número interno 3852-2015.

(24) Sobre este punto citó la sentencia del mismo ponente del 13 de febrero de 2014 de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, proceso con radicado 08001-23-31-000-2009-01126-01 y número interno 1669-12.

(25) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14.