Sentencia 2011-01213 de abril 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2011-01213-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Edwin Francisco José Acuña Lujan

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer en el presente fallo si con el retiro del accionante, el señor Edwin Francisco José Acuña Luján de la planta de personal del DAS y su incorporación en la planta global de la Fiscalía General de la Nación se le vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, al régimen de transición, a la igualdad, a la favorabilidad y a la seguridad social.

4. Análisis del caso en concreto.

En el caso bajo estudio la inconformidad del señor Edwin Francisco José Acuña Luján se centra en que a su juicio el DAS vulneró sus derechos fundamentales al decidir trasladarlo de la planta de personal de dicha institución con base en lo dispuesto en el Decreto 4057 de 2011, para incorporarlo en la planta global de personal de la Fiscalía General de la Nación, pese a que para la fecha en que se dispuso su traslado ostentaba la calidad de prepensionado.

Previo a resolver el problema jurídico planteado, procederá la Sala a estudiar la situación particular en la cual se encontraba el accionante antes de su incorporación a la Fiscalía General de la Nación: a) El señor Edwin Francisco José Acuña se vinculó al DAS como detective profesional el 3 de febrero de 1992. b) De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos” derogado por el Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.”, retomado por la Ley 860 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.”, el accionante es beneficiario del régimen especial de actividades del DAS. c) Para la fecha en que se efectuó su traslado le faltaban menos de 2 meses para cumplir con el requisito de 20 años de servicio previsto para adquirir el derecho a pensión por desempeñar actividades de alto riesgo para detectives del DAS exigido por el régimen de transición de este régimen especial, previsto en el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003.

Ahora bien, una vez establecido que el señor Edwin Francisco José Acuña Luján cumplía los 20 años de prestación de servicios el 3 de febrero de 2012 desempeñando una actividad de alto riesgo como detective del DAS, debe la Sala entrar a revisar si en efecto el accionante era beneficiario de las normas que disponen el retén social y que se encuentran previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, como lo reclama a través de la acción de tutela.

Se evidencia de las pruebas allegadas al expediente que el accionante fue trasladado a la planta global de la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.2 del artículo 3º del Decreto 4057 de 2011 en el cual se indicó lo siguiente:

“3.2 La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2º del Decreto 643 de 2004(1) de policía judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política”.

Ahora bien, en el mismo Decreto 4057 de 2011 para los prepensionados, señaló en el artículo 6º, inciso 4º:

“Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la misma si acreditan las condición (sic) de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002(2)”.

Visto lo anterior, considera la Sala que no es aplicable al caso concreto del accionante la figura contemplada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, toda vez que dicha medida subsidiaria está prevista para los casos en los cuales no es posible la incorporación del servidor público que se encuentre en una situación de protección especial.

Lo anterior porque como está demostrado y lo afirma el accionante, el señor Edwin Francisco José Acuña Luján no fue retirado de la planta de personal del DAS, porque dado que la supresión de dicha entidad implicó que las funciones que desempeñaba dicho servidor fueran trasladadas a la planta global de la Fiscalía General de la Nación, sí se produjo la incorporación del accionante, es decir, que su situación laboral no encaja dentro de los presupuestos requeridos para aplicar las normas que prevén los beneficios del retén social.

Ahora bien, para poder establecer si los derechos pensionales del actor se ven afectados con la decisión de trasladarlo a la planta global de la Fiscalía General de la Nación, debe la Sala revisar si en efecto dicha actuación de la administración conlleva a que el accionante pierda la posibilidad de adquirir su derecho pensional con fundamento en las normas especiales previstas para los detectives del DAS por desempeñar actividades de alto riesgo.

Para lo anterior, y con el fin de estudiar la afirmación hecha por el actor mediante escrito del 6 de marzo de 2012 (fls. 150 al 156), referida a que en la planta de personal del DAS, hoy en proceso de Supresión, se encuentran vinculados algunos detectives y por tanto su traslado a la Fiscalía General de la Nación es un trato desigual, debe resaltar la Sala que de acuerdo al memorial allegado por el Departamento Administrativo de Seguridad, en proceso de Supresión, visible a folios 210 al 214, si bien es cierto en la planta vigente de dicha entidad se encuentran algunos cargos de detectives especializados y profesionales, los mismos están cumpliendo funciones netamente administrativas, tendientes a la supresión del DAS.

Quiere decir lo anterior, que contrario a lo que indica la apoderada del accionante, el permitir que el señor Edwin Francisco Acuña Luján permanezca en la planta de personal del DAS, le puede ocasionar la pérdida de los beneficios del régimen especial de actividades de alto de riesgo previsto para detectives del DAS, ya que como se indica en el escrito de tutela, el actor todavía no había cumplido los requisitos para obtener el derecho pensional especial porque le faltan unos días para completar el tiempo de servicio requerido en las normas especiales que regulan el derecho pensional de quienes desempeñan actividades de alto riesgo.

Sobre este punto debe aclararse, que el ser beneficiario de este régimen especial depende no del cargo que se ocupe, sino de las funciones que se desempeñan en el, pues no puede pretender la apoderada del accionante, que por el simple hecho de que su representado permanezca en la planta del DAS, aún cuando no desempeñe las funciones propias del cargo de detective, pueda cumplir con el requisito exigido por el legislador de 20 años de servicios prestados en ejercicio de una actividad de alto riesgo.

Mientras que al ser trasladado el señor Edwin Francisco Acuña a la Fiscalía General de la Nación al cargo de investigador criminalístivo IV de la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cundinamarca, y al seguir desempeñando funciones de alto riesgo, puede llegar a concretar su derecho pensional con el régimen especial de actividades de alto riesgo, situación que también fue indicada por el jefe de la oficina asesora jurídica del DAS en el escrito de 26 de enero de 2012 visible a folios 105 a 110.

No obstante lo indicado, considera la Sala que en el presente caso no es posible que a través de la acción de tutela se estudie la situación pensional del accionante, ya que de las pruebas allegadas al proceso se observa que el actor no ha reclamado ante la administración dicho derecho, y por tanto, no puede pretender que por este mecanismo subsidiario se establezca cuál es el régimen pensional al que tiene derecho cuando la autoridad competente no se ha pronunciado al respecto.

Visto lo anterior, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de ordenar el reingreso del actor a la planta de personal del DAS con el fin de proteger su derecho pensional como beneficiario del régimen especial para las actividades de alto riesgo prevista para los detectives del DAS, no es acertada, toda vez que como ya se expuso dicha medida en vez de proteger su derecho a la seguridad social, pondría en riesgo la posibilidad del actor de verse beneficiado por el régimen especial tantas veces citado (si cumple con los requisitos), o por el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación previsto en las leyes 860 de 2003 y 1223 de 2008, situación que corresponde establecer a la autoridad competente.

En ese orden de ideas, se revocará la sentencia del 11 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y en su lugar, se negará el amparo solicitado por el señor Edwin Francisco José Acuña Luján, y se ordenará al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS hoy en proceso de supresión que realice las acciones tendientes a reincorporar al accionante a la planta global de la Fiscalía General de la Nación, al cargo que desempeñaba al momento de efectuarse su traslado al DAS.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de primera instancia dictada el 11 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y en su lugar:

Deniéguense el amparo de tutela de los derechos fundamentales invocado por el señor Edwin Francisco José Acuña Luján, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ordénase al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS hoy en proceso de supresión que realice las acciones tendientes a vincular al accionante a la planta global de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo al que fue incorporado en virtud del Decreto 4057 de 2011.

Envíese copia de esta providencia al tribunal administrativo de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) “ART. 2º—Funciones generales. El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

(...).

11. Ejercer funciones de policía judicial, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, para investigaciones de carácter criminal, relacionadas con la naturaleza y finalidad institucionales.”

(2) “ART. 12.—Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley” (subrayado fuera de texto).