Sentencia 2011-01246/1425-2016 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-2011-01246-01 (1425-2016)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luis Hernando Escobar Mosquera

Demandado: ESE Antonio Nariño, en liquidación

Asunto: Decreto 1 de 1984. Sentencia de segunda instancia. Régimen salarial y prestacional. Derechos convencionales.

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. De la competencia. 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 129 del Decreto 1 de 1984 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta corporación(10), la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

2. Cuestiones previas. 

2.1. Del turno para fallo: Habida cuenta que el proceso ingresó al despacho ponente para fallo el 22 de noviembre de 2016, y siendo consecuente con el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010(11), esta Sala le dará prioridad de fallo al proceso de la referencia por tratarse de un caso con precedentes jurisprudenciales reiterados.

2.2. Del objeto de la litis(12): Previo a determinar el problema jurídico a desarrollar, la sala considera necesario realizar una aclaración respecto de las pretensiones de la demanda y el fallo de primera instancia.

Si bien el fallo de primera instancia tiene como problema jurídico a resolver el reconocimiento de un contrato realidad entre el demandante y la ESE Antonio Nariño, las pretensiones de la demanda instaurada por el apoderado del señor Luis Hernando Escobar Mosquera están encaminadas a declarar que si bien se realizó el traslado del ISS a la ESE demandada, el accionante tiene derecho a que se le siga aplicando la convención colectiva de trabajo y por lo tanto sus prestaciones le sean reconocidas y pagadas teniendo en cuenta el acuerdo convencional entre el ISS y Sintraseguridad Social vigente entre 2001 y 2004.

Debe igualmente señalarse que, si bien es cierto la petición presentada el 4 de abril de 2011, hace referencia a la “declaratoria de existencia de la relación laboral”, ello lo hace en los siguientes términos:

PETICIONES:

Con fundamento en los hechos antes narrados, muy comedidamente solicito a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO-EN LIQUIDACIÓN que acceda a las siguientes peticiones:

Que teniendo en cuenta la declaratoria de existencia de la relación laboral al momento de incorporarse a la Planta de la ESE Antonio Nariño en Liquidación y la ineficacia del acuerdo cooperativo suscrito entre el peticionario y las diferentes cooperativas indicadas por la ESE, así como el servicio prestado a esa empresa en el desarrollo de labores de cualquier empleado público, disponga el reconocimiento y pago de las prestaciones que emanan de dicha calidad por todo el tiempo servido a esa institución y que se encuentran consagradas en el Decreto 1042 de 1978, la Ley 10 y 50 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002 entre otros, así como la convención colectiva de trabajo vigente [...]”(13). [Negrillas, subrayados y corchetes fuera de texto].

Bajo este orden de ideas, puede observarse cómo desde la reclamación en sede administrativa misma(14) la pretensión es clara en señalar que lo que se busca es el reconocimiento y pago de emolumentos prestacionales y no el reconocimiento de una relación laboral encubierta tras la faz de un contrato de prestación de servicios o de un convenio de trabajo asociado.

En tal sentido, en aras de dar aplicación al principio de justicia rogada que caracteriza esta jurisdicción y garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia esta instancia judicial procederá a desatar la litis propuesta en los términos establecidos por el señor Luis Hernando Escobar Mosquera y su apoderado, dejando de lado el estudio realizado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues no fue realmente coherente con las pretensiones planteadas, situación que podría vulnerar el debido proceso de la entidad demandada por no ser congruente con el agotamiento de la vía gubernativa y la defensa presentada en primera instancia.

3. Del problema jurídico. 

En el caso de marras, el problema jurídico en el asunto analizado se contrae a determinar si el señor Luis Hernando Escobar Mosquera tiene derecho al reconocimiento de los derechos y beneficios convencionales contenidos en la convención colectiva suscrita entre ISS y Sintraseguridad Social, más allá del 31 de octubre de 2004.

A fin de resolver este problema jurídico, la Sala de Decisión examinara el marco legal aplicable al caso concreto y la interpretación jurisprudencial que esta corporación ha hecho del mismo.

4. Del reconocimiento de beneficios convencionales para quienes pasaron a ser empleados públicos a raíz de la escisión del ISS. 

En relación con la posibilidad de presentar convenciones colectivas por parte de los empleados públicos, la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004, concluyó lo siguiente:

“En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”(15).

Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la negociación colectiva, dado que el artículo 55 de la Constitución Política garantiza dicho derecho para que regulen sus relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley para tal efecto.

A su vez, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997, consagró disposiciones relativas al derecho de sindicalización de los servidores del Estado e hizo una invitación a los Estados sobre la necesidad de establecer procedimientos para la negociación de las condiciones de empleo y la solución de conflictos que se susciten en torno a ello.

Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Política y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden ser modificados por el legislador(16).

Por otra parte, esta corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores sujetos a cambios en la naturaleza de su empleo de trabajadores oficiales a empleados públicos, en el siguiente sentido:

“La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio [...] no es viable reconocerle [...] con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416 del CST que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aun aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política(17)”.

Por otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-349 de 2004 señaló:

“Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador-trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador- trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos(18)”.

De acuerdo con lo expuesto por el Alto Tribunal Constitucional, es necesario señalar que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre ISS y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad Social, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de esta.

Lo anterior, por considerar que al mutar la naturaleza jurídica del vínculo laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos y pasar a conformar la planta de personal de una empresa social del Estado, no resulta procedente la aplicación de las disposiciones del derecho colectivo del trabajo relacionado con trabajadores oficiales y, por tanto, no se puede válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 del CST, que establece que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses.

Tampoco es viable que quienes pasaron a ser empleados públicos denuncien la convención por su calidad de tales y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. Adicionalmente y para abundar en razones, no es posible extender la convención colectiva respecto de una empresa que no la suscribió y que no tendría la posibilidad de denunciarla.

Ahora bien, debido a que en la jurisprudencia hubo pronunciamientos en los cuales se extendieron los beneficios convencionales a quienes pasaron a tener la categoría de empleados públicos en virtud de la escisión de ISS, es necesario indicar que la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-897 de 2012 estableció que no hay lugar a que se dé tal posibilidad, como se desprende del texto que a continuación se transcribe:

Aplicabilidad de la Convención Colectiva celebrada entre ISS y Sintraseguridad Social a los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado

Para la resolución de los casos objeto de estudio en la presente decisión debe dilucidarse un punto fundamental dentro del análisis jurídico a realizar por la Corte: la vigencia de la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social en el año 2001.

[...].

Planteado el problema y su relevancia en la solución de los casos que ahora ocupan a la Corte, se deben estudiar las tres posibilidades de respuesta existentes:

i) Entender que la convención colectiva estuvo vigente hasta el momento en que se liquidó la vicepresidencia de salud del ISS;

ii) Entender que la convención colectiva estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que se cumplieron los tres (3) años por los que fue pactada la convención firmada entre ISS y Sintraseguridad Social;

iii) Entender que la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010, es decir, desde su celebración —el 1º de noviembre de 2001—, durante los tres años previstos para su vigencia, posteriormente con renovaciones semestrales consecutivas en virtud del artículo 478 del CST, hasta el 31 de julio de 2010 cuando, por prohibición expresa del Acto Legislativo 01 de 2005, se eliminó la posibilidad de fijar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por medio de convenciones colectivas.

Cada una de estas posibilidades tiene argumentos a favor. Sin embargo, para la Corte la interpretación de la Constitución y la legislación que rige la materia solo permite llegar a una conclusión jurídicamente sostenible: la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social estuvo vigente por el tiempo previsto en su artículo 2º, es decir, por el tiempo acordado entre las partes que la suscribieron, esto es, desde noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004.

Los argumentos que llevan a la Corte a esta conclusión son los que pasan a enumerarse:

La imposibilidad de que los empleados públicos sean beneficiarios de convenciones o pactos colectivos.

El primer argumento que sustenta la conclusión de la Sala Plena en el caso que ahora se estudia es el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, disposición que contiene una limitación al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, condición que tenían los trabajadores de las empresas sociales del Estado, consistente en la imposibilidad de que estos celebren convenciones o pactos colectivos. [...].

[...].

Por tanto, en respuesta a la acción presentada contra el artículo 416 del CST en virtud de la entrada en vigor de los convenios 151 y 154 de la OIT, la Corte, a través de la mencionada Sentencia C-1234 de 2005, sostuvo:

“Ahora bien, al analizar el artículo 55 de la Carta, la sala encuentra que la norma constitucional garantiza el derecho de “negociación colectiva” para regular las relaciones laborales, incluidas las organizaciones sindicales de los empleados públicos, y el artículo acusado 416 restringe a estos sindicatos la presentación de pliegos de peticiones o la celebración de convenciones colectivas.

Retomando todo el análisis hecho, las restricciones del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo son la especie, y, por consiguiente, no obstante que no ha habido desarrollo legislativo sobre el tema por parte del Congreso, la limitación contenida en la disposición legal resulta exequible, porque aunque no la menciona, tampoco prohíbe expresamente el derecho a “la negociación colectiva” de los sindicatos de empleados públicos. Lo que conduce a declarar la exequibilidad de la disposición en lo acusado, pero en forma condicionada hasta que el legislador regule la materia.”.

[...].

El principal argumento es que, como se explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios convencionales. No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos —artículo 58—, dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004. Entender que a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes razones:

1) Se crearía por parte de la jurisprudencia un tercer tipo de vínculo con la administración: los empleados públicos que disfrutan regularmente de beneficios convencionales, lo cual, además de no tener fundamento constitucional ni legal en el ordenamiento colombiano, iría en contra del principio de igualdad. Esta posición ha sido sostenida por la Sala Plena de esta corporación en sede de constitucionalidad, tal y como se consagró en la Sentencia C-314 de 2004, al manifestarse en contra de que los empleados públicos de las ESEs tuvieran un derecho adquirido a disfrutar indefinidamente de los beneficios convencionales o celebrar convenciones colectivas: “El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.”.

2) La desaparición de una de las partes de la relación laboral —el empleador— impide que la convención colectiva se prorrogue respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación laboral. En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan indefinidamente —con base en una supuesta renovación automática— los beneficios convencionales de una relación laboral que dejó de existir.

3) El argumento anterior cobra aún más sentido si se tiene en cuenta que el nuevo empleador —es decir las ESEs— no podían denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a las partes que celebraron la convención colectiva. No es posible que un tercero que no participe en dicha negociación pueda denunciar o renegociar convenciones pasadas de sus actuales trabajadores.

En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando:

i) se ha cambiado de empleador;

ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y

iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre Sintraseguridad Social y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004(19)”. [Negrilla fuera de texto].

De la sentencia transcrita se concluye que en efecto la mencionada convención colectiva estuvo vigente exclusivamente hasta el 31 de octubre de 2004, dado que se trataba de empleadores diferentes y que por lo tanto sería imposible aplicarle una convención colectiva a quien no la ha suscrito y que por ende tampoco la pudo denunciar, pues ello, además, conduciría a la creación de una nueva categoría de servidor público.

Es por lo anterior que no hay lugar a acceder a las pretensiones del demandante relativas a la aplicación de los beneficios de la convención colectiva suscrita entre Sintraseguridad Social y el ISS.

5. Conclusión. 

De conformidad con lo anterior, la sala confirmará la decisión del a quo, con la aclaración de que dicha negativa se debe a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión y no en la argumentación desplegada por la sentencia de 15 de octubre de 2015.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla: 

1. CONFIRMAR la sentencia de 15 de octubre de 2015 proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas.

2. En firme esta decisión, ENVIAR al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

10 Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

11 Artículo 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.

12 Caso similar: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 12 diciembre de 2017. Rad. 52001 23 31 000 2011 00194 01 (4144-2015) Consejero ponente doctor Gabriel Valbuena Hernández.

13 Fl. 31 del expediente.

14 E incluso en la solicitud de conciliación extrajudicial que obra a folios 39 a 44 del expediente.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002, Magistrado Ponente doctor Álvaro Tafur Galvis.

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 1º de julio de 2009. Exp. 1355-2007. Consejero Ponente: doctor Gerardo Arenas Monsalve.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004, Magistrado Ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

19 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 31 de octubre de 2012, Magistrado Ponente doctor Alexei Julio Estrada.