Sentencia 2011-01257 de junio 30 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 110010102000201101257 00

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Ref. Conflicto de jurisdicciones

Aprobado según Acta de Sala 62 de la misma fecha

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil once.

Vistos

Negadas las ponencias a los honorables magistrados Angelino Lizcano Rivera(1) y Julia Emma Garzón de Gómez(2), procede la Sala a decidir el conflicto de jurisdicciones surgido entre el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa (Santander) y el Juzgado Once de Brigada con sede en Bogotá.

Hechos

El 15 de mayo de 2008 en la vereda Peñitas del municipio de Puente Nacional (Santander), miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería 2 Mariscal Antonio José de Sucre, le dieron muerte al señor Luis Gabriel Penagos Rodríguez, en momentos en que presuntamente se movilizaba en una motocicleta. Como se discute en torno a las circunstancias en que los uniformados procedieron contra el anotado ciudadano, esto es, si se desarrolló en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, por eso el conflicto que debe decidir esta superioridad.

Planteamiento del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa (Santander)

El fiscal 65 especializado de la unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario con sede en Santander, solicitó la celebración de audiencia preliminar con el fin de proponer conflicto positivo de competencia a la Jurisdicción Penal Militar, la cual en efecto se celebró el 6 de enero de 2011 por parte del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa (Santander). Fundamentó el representante de la Fiscalía su petición, al considerar que existían dudas sobre el supuesto combate en el cual resultó muerto el señor Luis Gabriel Penagos Rodríguez, pues de acuerdo con informe ejecutivo del CTI, en el lugar de los hechos no se encontró arma alguna ni evidencia de haberse presentado un combate; que igualmente, el modo de vida de la víctima era de una persona normal. Por eso entonces, consideró que fue una ejecución extrajudicial la que llevaron a efecto los integrantes del Batallón de Infantería 2 Mariscal Antonio José de Sucre, y por lo tanto, la competencia para conocer del caso le corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Los planteamientos esbozados por la Fiscalía fueron acogidos por la jueza directora de la audiencia para decidir proponer el conflicto a la jurisdicción castrense, al estimar que si no se tenía certeza en torno a la forma en que habían procedido los uniformados contra el señor Luis Gabriel Penagos Rodríguez, de acuerdo con lo puntualizado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema, era la jurisdicción ordinaria quien debía asumir el conocimiento del caso. Agregó que por la inasistencia a dicha audiencia por parte de la jueza 11 de Brigada de Bogotá y del Juzgado 41 Penal Militar, en caso de considerarse competentes, debían enviar las diligencias a esta superioridad con el fin de que se dirimiera la colisión que se planteaba.

Postura del Juzgado Once de Brigada de Bogotá

Se pronunció a través de oficio 0582 del 1º de junio de 2011, remitido a esta superioridad. Consideró la titular de dicho despacho que el conflicto no se encontraba debidamente trabado, por cuanto sólo el 24 de mayo del mismo año recibió el CD contentivo de la audiencia preliminar en la cual la jurisdicción ordinaria le propuso la colisión de competencia a la justicia castrense, sin que entonces pudiera hacer manifestación sobre la competencia por el homicidio investigado, no obstante que había solicitado el aplazamiento de la audiencia por cuanto tenía que gestionar trámites administrativos para su desplazamiento por fuera de su sede.

Consideraciones de la Sala

Por mandato constitucional y legal (C.P., art. 256-6, y L. 270/96, art. 112-2), esta corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como en este evento entre la penal militar y la penal ordinaria.

Así, tenemos que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Sea lo primero precisar, que contrario a lo considerado por la jueza once de brigada de Bogotá, en el presente asunto sí ha quedado debidamente trabado el conflicto, toda vez que la Jurisdicción Penal Militar tenía pleno conocimiento de la existencia del caso en la jurisdicción ordinaria con ocasión de la muerte del señor Luis Gabriel Penagos Rodríguez, situación por la cual fue convocada a la audiencia preliminar solicitada por el fiscal 65 de la unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario, como es reconocido en el escrito enviado a esta corporación (dic. 31/2010 recibió la citación vía fax), y así no hubiera podido asistir —porque debía gestionar trámites administrativos para su desplazamiento—, lo cierto es que al no desprenderse del expediente que tiene a su cargo y conociendo los fundamentos expuestos por la Fiscalía para reclamar la competencia (al recibir el CD contentivo de la Audiencia celebrada ene. 6/2011 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Barbosa), sin embargo, decidió continuar conociendo del asunto, a ninguna otra conclusión puede arribar esta corporación a la de estimar que también la jurisdicción castrense se considera competente para conocer de la investigación que adelanta por la muerte del ciudadano antes mencionado, así no diera a conocer las razones para dicha postura, sin que entonces, por omisión de esa naturaleza —cuando bien pudo exponerlas en el escrito allegado a esta Sala—, por mero formalismo y en todo caso, con suficientes elementos de juicio para decidir, tenga que inhibirse esta superioridad de hacerlo, cuando son principios como los de celeridad(3) y eficiencia(4) en las actuaciones de la administración de justicia los que deben ser garantizados, acorde con lo dispuesto igualmente por la Constitución Política en cuanto a la primacía del derecho sustancial(5). Es más, para despejar cualquier duda sobre la postura asumida por la jurisdicción castrense, debe recordarse que a través de escrito del 21 de diciembre de 2010, la jueza 11 de brigada así la dio a conocer a la fiscalía 65 de la unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario, al aseverar: “en caso de que se insista en proseguir con la investigación, se requiera la audiencia respectiva”(6).

Así entonces, el asunto que demanda el interés de la Sala, procede del conflicto positivo surgido entre la justicia penal ordinaria y la jurisdicción penal militar, al declarar su competencia para conocer del proceso penal seguido contra miembros del Ejército Nacional a quienes se les imputa la comisión del delito de homicidio respecto de quien respondía en vida al nombre de Luis Gabriel Penagos Rodríguez, en hechos acaecidos en la vereda Peñitas, municipio de Puente Nacional, en horas de la noche del 15 de mayo de 2008.

Pues bien, del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (...)”. (Se subraya) se infieren como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”(7).

Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional:

“(...)

La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor —es decir, del servicio— que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:

Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor.

En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”(8).

La competencia de la justicia penal militar con ocasión del fuero castrense

El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política(9), a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de estos hizo la Corte Constitucional(10), de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, que tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Sobre el particular esa corporación en la Sentencia C-358 de 1997, sostuvo:

“Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de este o de funciones inherentes a su cargo”.

(...).

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de este, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común(11).

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional —y de la Policía Nacional— mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(...).

La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, magistrado ponente Gustavo Gómez Velásquez:

‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso...”.

Solución del problema planteado

Consecuente con la argumentación expuesta se precisa:

Aspecto subjetivo. Para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación allegada , que da cuenta de la condición de miembros del Ejército Nacional de los implicados en la muerte del señor Luis Gabriel Penagos Rodríguez, en hechos sucedidos el 15 de mayo de 2008 en la vereda Peñitas, municipio de Puente Nacional, lo cual no admite discusión.

Aspecto funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la muerte del ciudadano antes mencionado, se produjo “en relación con el servicio” que prestaban los miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Nº 2 Mariscal Antonio José de Sucre.

Revisada la actuación, tiene que concluir esta superioridad que razón le asiste al fiscal 65 especializado de la unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario, al sostener que existen serias dudas en torno a las circunstancias en que se produjo la muerte violenta del señor Penagos Rodríguez, es decir, que la misma se haya presentado en combate sostenido con el Ejército Nacional.

Debe entonces esta superioridad recordar, como se desprende de las jurisprudencias citadas, que para nada interesa la condición de integrantes de la Fuerza Pública de los sujetos activos de la acción penal, pues si así fuera, ningún análisis tendría que hacerse en torno a si las conductas delictivas cometidas por esa clase de uniformados tienen relación o no con el servicio, en los precisos términos establecidos por la Corte Constitucional.

De acuerdo con los hechos puestos en conocimiento por el representante de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia celebrada el 6 de enero de 2011, acogidos por la jueza tercera promiscuo municipal con función de control de garantías de Barbosa (Santander), en verdad surgen serias dudas en torno al combate que dicen los integrantes de la fuerza pública se presentó el día de los hechos y que culminara con la muerte violenta de Luis Gabriel Penagos Rodríguez, dado lo informado por la investigadora del CTI Gloria Cordero Herrera al realizar inspección al lugar de los hechos —igualmente se le escuchó en entrevista—, sin que encontrara arma alguna —la cual fue reportada posteriormente por los militares—, e igualmente, el recuperarse sólo 2 vainillas de las 35 que presuntamente estos dispararon, a lo cual se agrega la actividad de campo realizada por la investigadora Mariela Rodríguez Martínez que arrojó el conocimiento sobre el buen comportamiento ciudadano del occiso, pruebas documentales puestas en conocimiento de la jueza directora de la audiencia, como se pudo constatar al escucharse su registro.

Si a lo anterior se agrega lo declarado por los miembros de las Fuerzas Militares comprometidos en los hechos, al manifestar que para cuando dispararon el lugar se encontraba oscuro y lloviendo, pero que suponían que eran 3 o 4 los sujetos que los enfrentaron , y que la distancia era entre 20 y 30 metros, y sin embargo, el sargento Miranda Muñoz Alexander se atrevió a manifestar que cuando les hizo la proclama de que eran del Ejército Nacional “estaban tomando posición para emprender la huída”, se fortalece la duda en cuanto a haberse presentado un combate, máxime si se tiene en cuenta que por el número de uniformados (5) y la clase de armas que portaban (fusiles Galil 5.56 mm), extraño por demás resulta que ninguna captura hubieran realizado con ocasión del enfrentamiento que adujeron haber sostenido.

Como hasta el momento no se han despejado esas serias inquietudes que se suscitan sobre las circunstancias en que se presentaron los hechos, la Sala en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya referenciada, debe fijar la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara a la muerte del ciudadano Luis Gabriel Penagos Rodríguez, en la justicia ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. ASIGNAR el conocimiento de las diligencias orientadas a investigar la muerte del señor Luis Gabriel Penagos Rodríguez, en hechos sucedidos el 15 de mayo de 2008 en la vereda Peñitas, municipio de Puente Nacional (Santander), ocasionada por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Nº 2 Mariscal Antonio José de Sucre, a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 65 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y derecho internacional humanitario, de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído.

2. Por la Secretaría de esta Sala, comuníquese lo decidido a los juzgados 41 de Instrucción Penal Militar con sede en Chiquinquirá (Boyacá), y al Juzgado 11 de Brigadas de Bogotá, para que den cumplimiento a lo ordenado por esta corporación.

Comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Henry Villarraga Oliveros—José Ovidio Claros Polanco—Julia Emma Garzón de Gómez—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora—Jorge Armando Otálora Gómez—Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

Diana Mercedes Cuenca Urbina, Secretaria Judicial Ad hoc

(1) En Sala 60 del 15 de junio de 2011.

(2) En Sala 61 del 22 de junio de 2011.

(3) Artículo 4º de la Ley 270 de 1996.

(4) Artículo 7º de la Ley 270 de 1996.

(5) “ART. 228.—La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial...”.

(6) Fls. 200 a 201.

(7) Auto del 6 de mayo de 1999. M.P. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

(8) Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

(9) El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

(10) Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, pág. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.