Sentencia 2011-01269 de diciembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 0229-2013

Rad.: 08001-23-31-000-2011-01269-01

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Mildred del Rosario González Rubio Moreno

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala establecer si la actora, quien es afiliada al Fondo Nacional del Ahorro en cesantías, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por mora en la consignación del auxilio de cesantías.

2. Marco jurídico.

— Del auxilio de cesantías. El literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 previó el auxilio de cesantías como una prestación social a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, consistente en un mes de sueldo por cada año de servicios. Su forma de liquidación fue regulada por el Decreto 2567 de 1946 para los empleados y obreros al servicio de la nación, los departamentos y los municipios, de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, o el promedio de los últimos doce meses en caso de modificaciones durante los últimos tres meses.

La Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y jubilación, y extendió el auxilio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley; asimismo, dicha ley precisó la base de liquidación teniendo en cuenta, no solo el salario fijo, sino lo percibido directa o indirectamente como retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas y bonificaciones.

El Decreto 1160 de 1947, artículo 1º, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación, los departamentos y municipios, y los empleados particulares.

Las disposiciones anteriores rigieron para el sector público (en los órdenes nacional, seccional y local) y el privado; contemplaron un régimen de liquidación con retroactividad, por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado o el promedio de los últimos doce meses en caso de modificaciones al salario durante los tres últimos meses, lo que implicaba la actualización permanente del referido auxilio.

Posteriormente, con la expedición del Decreto Extraordinario 3118 de 1968, por el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro, empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso al sistema de liquidación anual.

Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro a favor de sus afiliados (empleados públicos y trabajadores oficiales).

A nivel territorial el auxilio de cesantía continuó regido por la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, que consagraban su pago en forma retroactiva.

Por otra parte, la Ley 50 de 1990(1), modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los denominados Fondos de Cesantías, introduciendo el régimen de liquidación anual y el pago de intereses legales a cargo del empleador, con las siguientes características:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6. Los fondos de cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a:

a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PAR.—En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes sociedades administradoras de fondos de cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de sociedades administradoras de fondos de cesantía.

A partir de 1997 y con ocasión de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación de cesantías para los servidores públicos, con corte a 31 de diciembre de cada año, introduciendo el sistema de liquidación anualizada para el orden territorial en los siguientes términos:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo.

Resaltado declarado inexequible (Sent. C-428/97). Corte Constitucional.

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Artículo 13 declarado Exequible excepto el último inciso del literal b), que aparece subrayado. (Sent. C-428/97). Corte Constitucional”.

Para reglamentar este nuevo régimen se expidió el Decreto 1582 de 1998, el cual precisó los regímenes de liquidación de cesantías a los cuales podrían afiliarse los servidores públicos del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, de la siguiente manera:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”.

De esta manera, con la expedición de este decreto se consagró la posibilidad para los servidores públicos cobijados por el régimen de liquidación anualizado, de afiliarse a los fondos privados de cesantías, sujetos a los artículos 99, 102, 104 de la Ley 50 de 1990, o al Fondo Nacional del Ahorro, regido por la Ley 432 de 1998, según su elección.

Asimismo, el mencionado decreto, previó la posibilidad para los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad, de afiliarse a los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990:

“ART. 2º—Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

PAR.—En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual estos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y esta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.

Y, el artículo 3º reguló el trámite correspondiente al cambio de régimen de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad al régimen de cesantía anualizado, de la siguiente forma:

“a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”.

A modo de conclusión, la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 es anualizada y su liquidación se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del Fondo. Por otra parte, los empleados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, tendrán derecho a conservar el régimen de la retroactividad.

Al respecto, la corporación(2), ha indicado que existen tres sistemas de liquidación y manejo de cesantías para los servidores públicos del orden territorial, a saber: i) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; ii) De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último iii) el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación.

Por otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-233 de 1998, expresó que “el legislador bien puede establecer distintos regímenes de cesantías, específicamente en lo atinente a su forma de liquidación, y que no por ello viola el principio de igualdad, siempre que las distinciones que introduzca sean justificadas”.

En esa oportunidad expresó la Corte que “no necesariamente los regímenes oficiales y particulares en lo referente al reconocimiento, liquidación y pago del auxilio de cesantía deben ser iguales, pues la normatividad correspondiente puede ser distinta, siempre que el trato diferenciado tenga un motivo de razón suficiente, una justificación objetiva y razonable”.

— Del sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA)

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

Dicha norma estableció para el sector público, un sistema de liquidación anual(3) y el pago de intereses sobre las cesantías por el fondo a sus afiliados(4) para compensar en alguna medida el desmonte de la retroactividad.

El artículo 33 consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975.

El artículo 49 ibídem, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera:

“La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1º de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera:

a) Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y

b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”.

Además, la ley previó el pago de intereses al fondo por parte de los empleadores y el pago de intereses moratorios en caso de atraso en la consignación en el fondo del valor de las cesantías o de los intereses. Y además, consagró la posibilidad de que las sociedades de economía mixta, los departamentos y municipios y las entidades descentralizadas del orden regional se afiliaran, previa aprobación de la junta directiva del FNA.

Mediante la Ley 432 de 1998 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, se buscó ampliar la cobertura de los servicios del fondo, permitiendo la afiliación de los trabajadores del sector privado. Los artículos 5º y 6º, introdujeron modificaciones en la afiliación de servidores públicos y la transferencia de cesantías al FNA, así:

“ART. 5º—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.

“ART. 6º—Transferencia de cesantías. <Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

PAR.—Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.

Además, mediante dicha ley, se consagró la posibilidad de que trabajadores del sector privado pudieran afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, para gozar de los mismos derechos y beneficios establecidos para los servidores públicos afiliados, con excepción de los intereses sobre las cesantías, que seguirían siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores de conformidad con las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990, al respecto señaló:

“ART. 8º—Afiliación de trabajadores del sector privado. A partir de la vigencia de la presente ley, podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los trabajadores del sector privado.

Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro gozarán de los mismos derechos y beneficios establecidos en la presente ley para los servidores públicos, excepto con lo relacionado con los intereses sobre las cesantías de que trata el artículo 12 de esta ley, que seguirán siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores de conformidad con las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

El Gobierno Nacional reglamentará los requisitos y condiciones de afiliación y retiro de los afiliados voluntarios, pertenecientes a los sectores públicos y privado, al Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—Los pagos parciales de cesantías que los trabajadores del sector privado afiliados soliciten al Fondo Nacional de Ahorro, únicamente podrán destinarse para los siguientes fines:

a) Compra de vivienda o de lote para edificarla;

b) Construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente;

c) Mejora de la vivienda propia del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente;

d) Liberación de gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente”.

“ART. 9º—Liquidación y consignación de cesantías de trabajadores del sector privado. Los empleadores del sector privado deberán liquidar y consignar las cesantías de sus trabajadores afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El incumplimiento a lo aquí dispuesto dará derecho al fondo para cobrar a su favor los intereses moratorios de que trata el artículo 6º de la presente ley”.

De la anterior normatividad se concluye que pueden afiliarse al FNA los trabajadores del sector público, como los del sector privado.

A los trabajadores del sector privado que se afilien al FNA se les aplica lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en materia de liquidación y consignación de las cesantías.

En cuanto a los servidores públicos, estos deberán sujetarse al sistema de liquidación consagrado en los decretos 3118 de 1968 y 530 de 1994 y a las leyes 41 de 1975 y 432 de 1998; en donde los empleadores del sector público, deberán transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. Los aportes deben ser consignados en fecha límite que corresponde a la establecida para efectuar las consignaciones de los aportes al sistema general de pensiones y seguridad social en salud. Y la responsabilidad del Fondo Nacional del ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses (L. 432/98, art. 13).

Con respecto a la constitucionalidad del Decreto 3118 de 1968, la Corte Constitucional en Sentencia C-233 de 1998, precisó lo siguiente:

“El trato diferente que en materia de cesantía se da a los servidores de Telecom y, en general, a los empleados públicos y trabajadores oficiales a los cuales se les aplica el Decreto 3118 de 1968, que como se vio antes tiene una justificación razonable, obedece además a la diferente regulación, fundada en consideraciones jurídicas con arraigo constitucional, y materiales, que tradicionalmente el legislador ha hecho de las relaciones individuales de trabajo oficiales y particulares. En tal virtud, dicha regulación ha obedecido a diferentes motivos, como son: las distintas naturaleza y modalidades de la relación de trabajo, los diferentes tipos de entidades, nacionales, departamentales, distritales y municipales, el otorgamiento de especiales beneficios a ciertos sectores de empleados, en razón de la naturaleza de la labor que desempeñan, las limitaciones presupuestales, la necesidad de organizar y poner en funcionamiento o fortalecer cajas de previsión social encargadas del pago de las prestaciones de los servidores públicos, etc.”.

Sobre el artículo 21 ibídem, dijo la Corte que tal disposición no introduce discriminación alguna que pudiera entenderse contraria a lo ordenado por los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, sino que se limita a plasmar un régimen general, aplicable a los servidores públicos de las entidades nacionales, que no presenta características en cuya virtud ellos pudiesen resultar afectados por una forma desventajosa de liquidación de cesantías, si se recuerda que, en términos generales, los distintos regímenes consagrados por el legislador en los últimos años tienden a desmontar la llamada “retroactividad” de las cesantías, disponiendo su liquidación año por año y la firmeza de las sucesivas liquidaciones, argumentos con los que declaró su exequibilidad.

Y es que con la creación del Fondo Nacional del Ahorro, no solo se pretendió pagar las cesantías de los servidores públicos afiliados, sino canalizar los recursos necesarios para facilitar a los afiliados la adquisición de vivienda, al otorgarles créditos en condiciones mucho más favorables que las del mercado financiero.

Así las cosas, los beneficios que reciben los afiliados al FNA por los programas de vivienda que esta entidad adelanta, más los intereses que se reconocen a las cesantías, justifica razonablemente la regulación especial del sistema de liquidación de cesantías al que se sujeta dicha entidad estatal, y compensa el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los fondos privados.

Sobre la justificación de las diferencias de regulación legal existentes entre el FNA y los fondos privados, la Corte Constitucional, en Sentencia C-625 de 1998, mediante la cual se declararon exequibles algunos apartes de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, concluyó lo siguiente:

“Como se observa, existen, desde la definición legal, profundas diferencias de objetivo entre las entidades señaladas.

El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, estas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el estatuto orgánico del sistema financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto este ajeno al fondo).

En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros solo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones.

Desde la presentación del proyecto de ley, que, posteriormente, se convirtió en la Ley 432 de 1998, se advirtió que el propósito de esta transformación no era asimilarse a las sociedades administradoras de fondos de cesantía y de pensiones, sino que el proyecto (producto del acuerdo logrado con las organizaciones sindicales que agrupan a los trabajadores estatales), pretendía que se dotara al fondo de los instrumentos necesarios para continuar entregando soluciones de vivienda a sus afiliados, y corregir una desventaja notoria que existía en contra de sus afiliados, respecto del bajo rendimiento de sus cesantías. La ley, en este aspecto, pretende proteger las cesantías de sus afiliados, reconociéndoles una rentabilidad mínima.

Sobre estos propósitos, se transcribe lo pertinente de la exposición de motivo:

“Debe resaltarse que el proyecto ratifica y fortalece en cabeza del Fondo Nacional de Ahorro una misión socialmente ambiciosa, que va mucho más allá de la de ser un simple administrador de cesantías, cual es la de llegar a ser la entidad que facilite el mayor número de viviendas en beneficio de los sectores económicamente más vulnerables; y esto solo es posible si se considera a la cesantía como la prestación social que tiene como propósito fundamental acumular un ahorro para la adquisición de vivienda” (Gaceta del Congreso, mayo 23/97, año VI, Nº 155, pág. 7)”.

3. Caso concreto.

En el presente caso, se encuentra demostrado que la señora Mildred del Rosario González Rubio Moreno labora en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, Damab, desde el 3 de octubre de 2005 como Inspector código 416 grado 01, y obtuvo ascenso a partir del 12 de mayo de 2008 en el cargo de profesional universitario código 219 grado 01 (fls. 172 y 173).

De igual manera, a folios 154 a 158 del expediente obra extracto individual de cesantías de la actora con corte a 19 de abril de 2012, del que se desprende su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro desde el 30 de marzo de 2006 y los aportes mensuales efectuados por el Damab en las cuantías allí indicadas.

En este orden de ideas, en consideración a la entidad a la cual se encuentra afiliada la señora Mildred del Rosario González Rubio Moreno para la administración de sus cesantías (FNA) es posible concluir que le es aplicable la Ley 432 de 1998.

Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliada al FNA, la actora tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó la sanción por mora a razón de día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió.

Con la expedición del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía se extendió al sector público territorial, al disponer que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a fondos privados, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes con la Ley 50 de 1990.

Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo.

Esta Sala en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009 dentro del proceso radicado con el 2070-2007, C.P. Gerardo Arenas Monsalve expuso en que consiste la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos: “... existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995”.

Dicho planteamiento se ve reflejado en la sentencia de 15 de setiembre de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara, en el siguiente sentido: “la sanción de la Ley 50 de 1990 se aplica mientras esté vigente la relación laboral y será pagadera en el momento en que el trabajador se retire del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones, salarios y sanciones moratorias a las que haya lugar. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, la cual se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación”.

Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al FNA se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía.

Así pues, dirá la Sala que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado, pues los afiliados al FNA se gobiernan por el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo.

Por otra parte, plantea la recurrente que según el parágrafo del artículo 6º de la Ley 432 de 1998, le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que estima que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora allí prevista.

El texto original de la referida disposición es del siguiente tenor:

“ART. 6º—Transferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente”.

Dicho artículo fue modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012, en el siguiente sentido:

“ART. 6º—Transferencia de cesantías. <Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

PAR.—Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan” (resalta la Sala).

Es claro que el mencionado parágrafo a que alude la apelante fue introducido con ocasión de la modificación dispuesta por el Decreto 19 de 2012.

Pues bien, al respecto, dirá la Sala que no le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por cuanto dicha interpretación contradice el contenido de la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, de acuerdo con el cual el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la referida Ley 432 de 1998 el cual tiene una justificación razonable en consideración a la naturaleza y los objetivos de la entidad, así como los beneficios que dicho sistema comporta para sus afiliados, quienes como contraprestación a la baja rentabilidad, gozan del derecho a obtener créditos de vivienda con menor onerosidad que los ofrecidos por el sector financiero.

Aunado a ello, aclara la Sala que el referido parágrafo del artículo 6º de la Ley 432 de 1998 fue adicionado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012, el cual es posterior a la ocurrencia de los hechos (2006 a 2010), razón por la que no resulta aplicable en virtud del principio de irretroactividad de la ley que impide extender los efectos de una norma a situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia.

A modo de conclusión, reitera la Sala que la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 es anualizada y su liquidación se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del fondo y se rige por la Ley 432 de 1998.

Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior, y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste a los actos acusados, siendo procedente confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia de 3 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Mildred del Rosario González Rubio Moreno contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, Damab, por las razones que se dejaron expuestas en la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B” sentencia de 10 de febrero de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación 52001-23-31-000-2006-01365-01 (0088-10).

(3) ART. 27.—“Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

(4) ART. 33.—“El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47”.