Sentencia 2011-01283 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. Núm.: 05001 2331 000 2011 01283 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Edgar Augusto Villegas Ramírez

Demandado: Ministerio de Transporte

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

Acción popular

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Marinilla contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. La demanda

Edgar Augusto Villegas Ramírez promovió acción popular(1) contra el Ministerio de Transporte, tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos al espacio público, a la movilidad de la población en situación de discapacidad y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

1.1. Las pretensiones.

Solicitó el demandante acceder a las siguientes pretensiones:

1. Que se declare a la Nación, Ministerio de Transporte y Obras Públicas representado legalmente por quien haga sus veces, que tiene bajo su administración una vía de carácter municipal como lo es la Autopista Medellín —Bogotá la cual en el municipio de Marinilla— Antioquia en el sector conocido como San Juan de Dios existe un peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos por la falta de un puente peatonal con las condiciones legales actuales para el paso de los cerca de 4.000 habitantes del sector, los transeúntes ocasionales y los vecinos del lugar.

2. Que de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene a la Nación, Ministerio de Transporte y Obras Públicas cese, en forma inmediata, el peligro que representa para el sector la ausencia de un puente peatonal.

3. La Nación, Ministerio de Transporte y Obras Públicas acate inmediatamente la orden que su despacho le imparta.

4. Tomar las medidas necesarias que el despacho considere pertinentes para la protección de los derechos colectivos para el amparo especial de las personas con movilidad reducida y discapacidad para su desplazamiento.

5. Conformar comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, del cual solicito ser miembro.

6. Que la sociedad demandada sea condenada en costas”.

1.2. Fundamentos de la demanda.

El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones:

1.2.1. Que en el año de 1976 se construyó la autopista Medellín – Bogotá.

1.2.2. Que en el tramo que corresponde al municipio de Marinilla, los predios aledaños estaban destinados a potreros y zona rural.

1.2.3. Que con el pasar del tiempo y en virtud del plan de ordenamiento territorial, dichos predios formaron parte de la zona urbana del municipio y se inició una masiva construcción de viviendas en los barrios denominados Bellavista y San Joaquín.

1.2.4. Que posteriormente se construyeron cuatro urbanizaciones y algunas fincas, lo cual aumentó la cantidad de habitantes en el sector, con un número cercano a 4.000 personas en la actualidad.

1.2.5. Que hace falta un puente peatonal en la zona para garantizar la seguridad de la gran cantidad de personas que transitan por el lugar, especialmente los menores que estudian en colegios cercanos y la población en situación de discapacidad.

2. Actuación procesal.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto del 1 de agosto de 2011 admitió la demanda.

3. La contestación de la demanda.

El apoderado del Ministerio de Transporte contestó la demanda solicitando no acceder a las pretensiones por las siguientes razones(2):

3.1.1. Que la vía Medellín – Bogotá es de carácter nacional y que el tramo que atraviesa el municipio de Marinilla fue entregado en Concesión por el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) a Devimed S.A., mediante contrato 275 de 1996. Por consiguiente, el ente encargado de la construcción del puente peatonal será el concesionario (cumple la función de mantener, conservar y construir la vía). Por tal motivo solicitó vincularlo al proceso.

3.1.2. Que se presenta el fenómeno de la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, comoquiera que en materia administrativa se debe determinar el sujeto pasivo de la relación procesal y distinguir si se trata de un acto o de una actividad material, lo cual no sucedió.

3.1.3. Que es un organismo regulador, planificador y normativo del sector transporte, por lo que se encuentra desligado de cualquier obligación, ya que sus funciones nada tienen que ver con la construcción, conservación y pavimentación de las vías de carácter nacional, departamental o municipal, y mucho menos con las vías concesionadas.

3.1.4. Que a 500 metros del sector, se encuentra un puente peatonal que puede ser utilizado por la comunidad.

La apoderada de la Sociedad Devimed(3), contestó la demanda en los siguientes términos(4):

Presentó como excepciones las denominadas:

3.2.1. “Falta o carencia de objeto”. Al considerar que según el contrato de concesión no. 0275 de 1996, dentro de sus obligaciones no se encuentra la construcción de un puente peatonal, pues son obras adicionales, que están sujetas a que la entidad estatal apruebe su ejecución una vez exista disponibilidad presupuestal y se celebre el contrato respectivo.

3.2.2. “Inexistencia de razones fácticas y jurídicas”. No existen argumentos jurídicos bajo los cuales se le pueda atribuir responsabilidad, ni puede obligarse por eventos que en nada están relacionados con sus compromisos contractuales.

La apoderada del Instituto Nacional de Concesiones – INCO(5), contestó la demanda de la siguiente manera(6):

Presentó las siguientes excepciones:

3.3.1. “Buena fe”. El Inco ha cumplido sus deberes y obligaciones frente al proyecto vial.

3.3.2. “Falta de legitimación en la causa por pasiva”.

Que para la prosperidad de la acción, ésta debe dirigirse contra un posible responsable, para el caso, el tramo vial donde se ubican las transversales, es un tramo de carácter municipal, por lo que la entidad se atuvo a lo que el Despacho decidiera sobre la obligación de a quien le corresponde la realización del puente.

Que el alegado crecimiento poblacional no es un hecho de público conocimiento, y que se trata de un asunto que está en manos de las entidades municipales, situación que no estaba prevista para el momento de desarrollo del proyecto vial.

3.3.3. Que no le constan los hechos narrados en la demanda y que se opone a todas las pretensiones, dado que por su parte no se ha vulnerado derecho alguno.

3.4. El apoderado del municipio de Marinilla(7), se pronunció sobre la demanda de la siguiente manera:

3.4.1 Que prohíja los hechos y coadyuva la demanda.

3.4.2. Que en las áreas rurales hay menor flujo de personas, no obstante, se edifican puentes para facilitar el paso; por tal motivo, no entiende por qué no se procede a la instalación de un puente en el lugar señalado en la demanda, a sabiendas de la necesidad del mismo para la seguridad de los habitantes del margen derecho de la autopista, quienes deben cruzar la vía para ir al casco histórico del municipio.

4. Audiencia especial de pacto de cumplimiento.

Por medio de auto calendado el 7 de septiembre de 2012, el a quo fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia especial de pacto de cumplimiento, correspondiendo ésta al 25 de septiembre de 2012 a las diez de la mañana (10:00 a.m.). En dicha fecha, se llevó a cabo la Audiencia, pero se declaró fallida por ausencia del actor.

5. Alegatos de conclusión.

5.1. Devimed S.A., estimó lo siguiente:

5.1.1. Que es una empresa privada que ejecuta para el Estado el contrato de concesión 0275 de 1996 y las labores a su cargo son el mantenimiento y señalización de la vía, más no la construcción de puentes peatonales, por cuanto dicha obligación le corresponde a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

5.1.2. Que el control del tránsito peatonal y vehicular en la zona son labores a cargo de la Secretaría de Tránsito municipal, por tratarse de zona urbana, igualmente la generación de políticas de prevención y protección de los ciudadanos.

5.1.3 Que no existe una sola prueba que demuestre su participación en los hechos como tampoco el daño o lesión de los derechos colectivos.

5.2. El municipio de Marinilla, expuso las siguientes consideraciones:

5.2.1. Que son las autoridades nacionales las que deben cumplir con la obligación de construir el puente, de lo contrario, haría una destinación indebida de sus recursos, por tal motivo se gestionó con la ANI la construcción del mismo.

5.2.2. Que ha estado presto a atender las solicitudes presentadas, a hacer respetar los retiros de la autopista, y que en caso de incumplimiento, ha realizado los procedimientos sancionatorios correspondientes.

5.2.3. Que el dictamen pericial practicado dio cuenta que es menester la construcción de un sistema de puentes en intercambio vial que permita el buen desarrollo del tránsito vehicular y peatonal.

5.3. Concepto del Ministerio Público, consideró que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar por los siguientes motivos:

5.3.1. Que según el acervo probatorio existe un alto riesgo para la comunidad del sector, lo cual vulnera el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres, pues con el dictamen pericial practicado se constató que la seguridad para la comunidad no es la adecuada, y a causa de ello, existe riesgo para la vida y la seguridad de los transeúntes, al tratarse de una vía con alto flujo vehicular.

5.3.2. Que si bien es cierto que las obras públicas solo pueden adelantarse con fundamento en estudios técnicos y con la existencia de la disponibilidad presupuestal, también lo es que estos requisitos no pueden constituir argumentos válidos que justifiquen la violación de esta clase de derechos.

5.3.3. Que no le asiste la razón al Inco cuando pretende exonerarse de responsabilidad y endilgársela al municipio de Marinilla, por cuanto a pesar de que la vía se encuentra en jurisdicción de dicho ente territorial, ésta es del orden nacional, por lo que su construcción, sostenimiento y conservación corresponde a INVIAS, quien le cedió al Inco tales obligaciones.

6. La providencia apelada.

6.1. Ordenes.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 24 de septiembre de 2013, amparó los derechos colectivos de la siguiente manera:

“1: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación – Ministerio de Transporte y la sociedad Devimed S.A; por las razones expuestas.

2. DECLARAR improbada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura, comoquiera que sí es una de las entidades llamadas a resistir las pretensiones de la demanda.

3. AMPARAR los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, invocados en la demanda promovida por el señor Edgar Augusto Villegas Ramírez en ejercicio de la acción popular.

4. ORDENAR a la Agencia Nacional de Infraestructura a:

1) Iniciar en el término de un mes contado a partir de la notificación de la sentencia todas las acciones tendientes a estudiar la viabilidad técnica, jurídica y presupuestal de instalar un puente para el cruce peatonal en la autopista Medellín – Bogotá en jurisdicción del Municipio de Marinilla, Calle 22 entre Carreras 32, 34 y 36 de dicho municipio.

2) Tener en cuenta dentro de los estudios de viabilidad técnica, que la solución peatonal en tal sector debe contemplar el acceso de personas con movilidad reducida.

3) Señalar en el término de 10 meses contados a partir de la notificación de la sentencia cuál medio es, en qué consiste y cuáles son las medidas tendientes a su implementación, en caso de encontrar en el procedimiento de análisis y estudio del cruce peatonal a desnivel, que el puente no es el medio apto, idóneo o que existe otra clase de medios que permitan el paso de peatones de forma segura (incluyendo la población con movilidad reducida).

4) Allegar un informe trimestral al expediente de la referencia, en el que de cuenta y aporte prueba al menos sumaria de las acciones tendientes a cumplir las órdenes judiciales.

5. ORDENAR al municipio de Marinilla a

1) Disponer a través de la Secretaría de Tránsito y Transporte o de la autoridad que corresponda, de forma temporal y hasta tanto se encuentre una solución definitiva al cruce peatonal, la presencia de agentes de tránsito o auxiliares de Policía, para acompañamiento constante y efectivo en el sector, en el siguiente horario: De 6:00 a 8:00 a.m., 12:00 a 2:00 p.m. y de 5:00 a 7:00 p.m. todos los días de la semana.

2) Establecer un cuadro de turnos designando el personal que supervisará el cruce peatonal en el sector y en los horarios ordenados, prevenir al personal designado para que estimule a las personas de forma provisional a desplazarse hasta los puentes peatonales aledaños, para indicar a la comunidad que deben cruzar la autopista Medellín – Bogotá por los puentes peatonales a fin de reducir la accidentalidad en el sector, y excepcionalmente en caso de un número de personas superior a 15 y de la presencia en el cruce de personas con movilidad reducida, el personal que hará presencia en el lugar con el empleo de las señales correspondientes, detendrán el tráfico vehicular transitoriamente para permitir el paso seguro de esta población.

3) Velar por el respeto del retiro de la vía, iniciar los procedimientos administrativos sancionatorios correspondientes en caso de que no se respete dicho espacio público.

4) Emprender campañas de educación vial en el sector objeto de conflicto y respecto a la comunidad, los prevendrá, estimulará e incentivará al cruce por los puentes peatonales existentes, hasta tanto se dispone de la solución definitiva.

5) Presentar al Tribunal un informe trimestral, al cual adjuntará al menos prueba sumaria, acerca de las gestiones, actividades, diligencias y procedimientos cumplidos con ocasión de las órdenes judiciales dadas.

6. INSTAR a la sociedad Devimed S.A. como administrador de la vía y tramo que convoca la atención del proceso, a verificar, estudiar y analizar la posibilidad técnica y contractual para incrementar el nivel de los resaltos en la Calle 22 con carreras 32, 34 y 36 del municipio de Marinilla de forma tal que imponga a los conductores una disminución mayor de la velocidad en comparación con la existente, y que el impacto en el flujo vehicular sea el mínimo posible.

7. CONFORMAR el Comité para la Verificación del Cumplimiento de la sentencia con el Magistrado Ponente de la presente providencia, el actor popular, el Personero Municipal de Marinilla, un Delegado del Municipio de Marinilla, un delegado de la Agencia Nacional de Infraestructura, un Delegado de la Secretaría de Transporte y Tránsito Municipal de Marinilla y un Delegado de la sociedad Devimed S.A.

8. REMITIR copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, para que sea incluida en el registro público centralizado de acciones populares previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.”

6.2. Fundamento de la Sentencia.

El Tribunal fundó su decisión en las siguientes consideraciones:

6.2.1. Que del acervo probatorio quedó demostrada la afectación a los derechos colectivos a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles, comoquiera que los transeúntes al realizar el cruce peatonal exponen su seguridad e integridad personal, pues se trata de una vía del orden nacional con volumen de tráfico vehicular considerable, además, ya han ocurrido varios accidentes por esos hechos. Que encontró probado que existe señalización en el sector, no obstante, es insuficiente para cesar la vulneración a los derechos colectivos.

6.2.2. Que el lugar donde se suscita el conflicto por las dificultades del cruce peatonal está en una vía del orden nacional, toda vez que su administración y mantenimiento fue asignado a la sociedad Devimed S.A. por medio de contrato de concesión no. 275 de 1996 suscrito por su representante legal y el entonces Inco. Otra prueba de ello, es el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio, que en su artículo 55 dispone que es una troncal de la Nación, ya que une los principales centros regionales y establece corredores viales para el transporte de pasajeros y carga de distintas regiones.

6.2.3. Que de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 489 de 1998, 790 de 2002 y el Decreto 087 de 2011, el Ministerio de Transporte carece de legitimación en la causa por pasiva, en tanto tiene asignadas funciones atinentes solamente a la dirección, coordinación y adopción de políticas sobre la materia, las cuales deben ser aplicadas por las entidades adscritas. Por lo tanto, dedujo que no se encuentra dentro de las atribuciones de la entidad ministerial la ejecución e implementación de obras.

6.2.4. Que la copia auténtica del contrato de concesión 275 de 1996 suscrito entre el representante legal de Devimed S.A. y el Inco no permitió establecer la responsabilidad contractual de la primera, ya que entre sus obligaciones no se previó la construcción de un paso peatonal en el tramo, en consecuencia, no está llamada a resistir las pretensiones de la demanda.

6.2.5. Que la ANI debe ocuparse de la atención de esta vía del orden nacional, toda vez que dentro del contrato de concesión suscrito con Devimed no se dio cobertura o asignó la obligación de dar una solución al cruce peatonal del tramo objeto de la controversia, y quedó claro que las soluciones a nivel existentes no son suficientes, pues la comunidad se expone al riesgo y su población va en aumento. Además, dentro de las funciones de esta entidad se encuentra la ejecución y en especial la administración, evaluación y otras gestiones referidas al sistema de concesiones.

Aun así, el a quo fue consiente que la orden de construir un puente requiere una serie de análisis técnicos, financieros y presupuestales a largo plazo, por lo cual la ANI requiere ingresar el proyecto al banco correspondiente, adelantar todas las labores para el proceso de contratación y ello solo puede ser iniciado una vez se aprueben las partidas presupuestales.

En consecuencia, le ordenó a dicha entidad iniciar todas las acciones tendientes a estudiar la viabilidad técnica, jurídica y presupuestal para la construcción de un puente peatonal, en el cual se tenga en cuenta a la población en situación en discapacidad, en caso de encontrar que este no sea el medio apto, se señalará cuál medio es, en qué consiste, y cuáles son las medidas para su implementación, de igual forma allegará un informe al expediente que dé cuenta y aporte prueba al menos sumaria de las acciones tendientes a cumplir las órdenes judiciales.

6.2.6. Que si bien es cierto que la vía es competencia de la Nación, el municipio de Marinilla debe velar por el cuidado, salvaguarda y protección de la integridad de sus administrados, en esa medida las directrices concretas y temporales para la seguridad de sus administrados no se han observado, no hay material probatorio que dé cuenta de las campañas de educación vial dadas a la comunidad, del personal dispuesto por la secretaría de tránsito y transporte para mitigar el riesgo, sino se vela porque el retiro de la vía se respete.

Por lo tanto, el municipio deberá disponer del personal para solucionar el problema del cruce peatonal, así mismo, desarrollará las campañas pedagógicas tendientes a mitigar los riesgos, y a utilizar medios alternativos, o los puentes más cercanos.

6.2.7. Que Devimed S.A. no es responsable de la afectación de los derechos colectivos invocados en la demanda, no obstante se instará a verificar la posibilidad técnica y contractual para incrementar el nivel de los resaltos, de tal forma que imponga a los conductores una disminución mayor de la velocidad en comparación con la existente, y que el impacto en el flujo vehicular sea el mínimo posible.

6.2.8. Que finalmente no condenó en costas, toda vez que no fue probada la mala fe de los demandados.

7. El recurso de apelación.

El municipio de Marinilla interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, aduciendo los siguientes argumentos:

7.1 Que no comparte la orden impartida en contra suya, en lo atinente a la provisión del personal de policía de manera transitoria para garantizar la seguridad de los transeúntes en la zona, toda vez que la temporalidad viene atada al principio de subsidiariedad, es decir, cuando el municipio no pueda ejercer una competencia propia, lo hará de manera transitoria, hasta cuando pueda hacerlo por sí mismo.

En este caso no puede hacerlo por sí mismo, pues solamente tiene unos cuantos agentes de tránsito para copar todo el territorio del municipio, y son tan insuficientes que han tenido que autorizar que la Policía Nacional cumpla sus funciones dentro del área urbana.

7.2 Que la presencia de agentes de tránsito debe imponérsele a la Policía Nacional, toda vez que esta tiene a su cargo las carreteras nacionales. Además, las entidades nacionales tienen mayores recursos y medios de acción que las locales.

8. Alegatos en segunda instancia.

Por auto calendado el 10 de febrero de 2014 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que si a bien lo estimaban, alegaran de conclusión.

8.1 Devimed S.A. pide confirmar la decisión del a quo, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva suya y exonerarla de toda responsabilidad de conformidad con los siguientes argumentos:

8.1.1. Que en días posteriores al fallo de primera instancia, la entidad concedente Inco, firmó con ella, en calidad de concesionaria, el contrato adicional 14 del 15 de noviembre de 2013, en el cual se incluyó la construcción del puente peatonal en disputa.

8.1.2. Que a pesar de que la vía sobre la cual se solicitó la construcción del puente peatonal, es una vía nacional, el sector pertenece a la zona urbana del municipio de Marinilla, razón por la cual a éste le corresponde la regulación del tránsito para peatones y automotores, la generación de políticas de prevención y protección de los ciudadanos, y la recuperación de las zonas de reserva o fajas de la nación, según lo consagra la Ley 1228 de 2008 y su Decreto reglamentario 1389 de 2009.

8.1.3. Que de los análisis técnicos realizados en el sitio, se estableció que la medida de colocación de más resaltos en el sector, aparte de los ya existentes no representa una solución efectiva, lo cual llevó a que instalara a su costo, un sistema de semaforización en el sitio, que permite ahora la regulación del tránsito de manera más segura, mientras se dan las condiciones prediales y de diseño definitivo necesarias para construir el puente.

8.1.4. Que se allanó a aplazar otras obras del proyecto para darle cabida económica y financiera a esta necesidad de la comunidad de Marinilla, y posteriormente, con la suscripción adicional No. 14 que firmó con la ANI, esta última implementó contractualmente la atención diligente a lo ordenado por el tribunal.

8.1.5. Que entendiendo la importancia y urgencia que para la comunidad representa la construcción de una solución peatonal segura y eficiente, decidió a su costa implementar un control del paso peatonal, semaforizando el cruce objeto de la acción, actividad que el Tribunal determinó en cabeza del municipio y que ella asumió como propia en cuanto a los costos económicos, exclusivamente, para que los peatones contaran de inmediato con mejores condiciones de seguridad en el mencionado cruce.

8.2. El actor, solicita confirmar la sentencia del a quo:

8.2.1. Que no comparte la posición del recurrente, en el sentido de solicitar una decisión diferente a la consignada en la sentencia de primera instancia, por cuanto quien va a salir beneficiado con la decisión es el propio municipio y los habitantes del sector.

8.2.2. Que no se puede predicar de haber impuesto una carga excesiva al recurrente, en la medida en que es claro que la presencia de agentes de tránsito de manera temporal, es una situación que resulta de poca monta de acuerdo al beneficio claro y directo que va a recibir el municipio.

8.2.3. Que mal podría el municipio no cumplir con el deber impuesto por la providencia apelada en lo que guarda relación con el respeto del retiro de la vía e iniciar los procedimientos administrativos sancionatorios correspondientes, en caso de que no se respete dicho espacio público, ya que hace parte de un mandato legal consignado en la ley 1228 de 2008 en su artículo 9, el cual contempla que es deber de los alcaldes cuidar y preservar las áreas de exclusión a las que se refiere esta ley y en consecuencia, están obligados a iniciar de inmediato las acciones de prevención de invasiones y de restitución de bienes de uso público cuando sean invadidas o amenazadas, so pena de incurrir en falta grave.

8.3. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) considera necesario confirmar la sentencia de primera instancia por las siguientes razones:

8.3.1. Que la vía en donde se solicitó la construcción de un puente peatonal es de carácter nacional; sin embargo, el tramo se localiza en el sector urbano del municipio de Marinilla, en consecuencia la regulación del tránsito para peatones y automotores le corresponde al ente municipal quien tiene a su cargo las políticas de prevención a los ciudadanos.

8.3.2. Que el demandante no demostró la responsabilidad suya, toda vez que no probó la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles de la comunidad aledaña, por tal razón, se debe continuar con el estudio de la viabilidad técnica, jurídica y presupuestal de la construcción del puente peatonal.

8.4. El municipio de marinilla, manifiesta:

8.4.1. Que al tratarse la autopista Medellín – Bogotá una vía de carácter nacional, será la Nación a quien le corresponde colaborar con los agentes de tránsito en el sector. Además, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1310 de 2009, que en su artículo 4 dispone:

Jurisdicción. Sin perjuicio de la colaboración que deben prestar las distintas autoridades de tránsito, cada una de ellas ejercerá sus funciones en el territorio de su jurisdicción, de la siguiente manera: La Policía de Carreteras de la Policía Nacional en las carreteras nacionales; los agentes de tránsito de los organismos departamentales en aquellos municipios donde no hayan organismos de tránsito; los agentes de tránsito municipales o distritales en el perímetro urbano y rural de sus municipios.

De suerte que la orden de la presencia de agentes de tránsito como lo ha dispuesto la sentencia, debe dirigirse contra la Policía Nacional.

8.4.2. Que con relación a los retiros, sino está previamente probada la titularidad de la faja, no puede la alcaldía incurrir en violación de derechos fundamentales de las personas, y es por ello que solicitó hacer claridad en el fallo.

8.5. El Ministerio Público solicita revocar la sentencia de primera instancia y se abstenga de ordenar la construcción del puente peatonal por las apreciaciones que se exponen a continuación:

8.5.1. Que no se dan los postulados para la procedencia de la acción popular, toda vez que la comunidad tiene a una corta distancia, dos puentes a su servicio, que de la mano con campañas educativas sobre el uso de los mismos, el riesgo se mitiga.

8.5.2. Que de las pruebas recaudadas se observó una carencia absoluta de cultura ciudadana que pregone el uso de los puentes peatonales.

8.5.3. Que un nuevo puente no prevendría ningún riesgo, dada la ausencia de cultura sobre el uso de estos y en cambio, fomentaría la política de solucionar los problemas con obras innecesarias.

9. Las consideraciones.

9.1. Consideraciones preliminares.

El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

9.2. Presentación del caso y problema jurídico.

Con el ejercicio de la presente acción se busca la protección de los derechos e intereses colectivos al espacio público, la movilidad de la población en situación de discapacidad y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se estiman vulnerados comoquiera que, según indica el actor, el Ministerio de Transporte y movilidad omite solucionar el problema ocasionado por la falta de construcción de un puente peatonal en la autopista Medellín – Bogotá en el tramo que corresponde al municipio de Marinilla en la calle 22 entre Carreras 32, 34 y 36.

La Sala observa que el problema jurídico planteado por el recurrente consiste en determinar si el municipio de Marinilla se encuentra en la obligación de proveer de forma temporal y hasta tanto se encuentre una solución definitiva al cruce peatonal, la presencia de agentes de tránsito o auxiliares de policía para el acompañamiento de la población y velar por el cuidado, salvaguarda y protección de la integridad de sus administrados.

9.3. Análisis del caso.

Para resolver el problema jurídico es indispensable analizar cuáles fueron los fundamentos jurídicos por los cuales el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió ordenarle al municipio de Marinilla a través de su Secretaría de Tránsito, que disponga de forma temporal agentes de tránsito o auxiliares de policía para garantizar la seguridad de sus habitantes en el sector en discusión.

Sobre este punto, el tribunal consideró lo siguiente:

“Por su parte, si bien la vía es competencia de la Nación, la autoridad municipal debe velar por el cuidado, salvaguarda y protección de la integridad de sus administrados, si bien es necesaria la gestión ante entidades del sector central, las medida concretas y temporales no se han observado, no hay material probatorio alguno que dé cuenta de las campañas de educación vial dadas a la comunidad, del personal dispuesto por la secretaría de tránsito y transporte para mitigar el riesgo, de la especial atención para permitir el cruce a las personas con movilidad reducida; se ha convocado a la comunidad a reuniones, pero medida básicas como la protección del espacio público y la imposición del respeto de los retiros de la vía son causas sumadas a la problemática e intensifican el riesgo, sino se vela porque el retiro de la vía se respete, se realicen los andenes y obras, de drenaje correspondiente y se impida que se estacionen vehículos, las personas al afrontar el cruce también se exponen a no tener a dónde llegar del otro lado, por la invasión de los retiros y ello los deja expuesto a permanecer en la troncal hasta buscar otro ingreso al caso histórico municipal”.

Como se puede leer, el tribunal no tiene en cuenta ningún fundamento normativo o jurisprudencial para imponer la obligación de suministrar policías temporales al municipio, se limita solamente a considerar que si bien es cierto que se trata de una vía del orden nacional, la autoridad municipal debe velar por el cuidado, salvaguarda y protección de la integridad de sus administrados, por ende se encuentra obligada a proveer el personal de policía necesario para solucionar de manera temporal la situación.

No obstante lo anterior, el reparto de las competencias entre la Policía Nacional, departamental y municipal es un tema que ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 14 de diciembre de 2006, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce radicado bajo 2006-00123, consideró lo siguiente:

“La jurisdicción y competencia de la Policía de Carreteras está circunscrita a todas las carreteras nacionales por fuera del perímetro urbano de distritos y municipios; la de los agentes de tránsito departamental a las vías departamentales, por fuera del perímetro urbano de municipios y distritos y a las vías municipales donde no exista organismo de tránsito y transporte municipal; y, la de los agentes de tránsito municipales y distritales a las vías municipales y a las vías nacionales y departamentales, dentro del perímetro urbano. Los competentes para ejercer el control de tránsito y transporte dentro de los terminales de transporte son los agentes de tránsito municipal o distrital.”

Dicha posición fue reiterada en el concepto de 21 de septiembre de 2011, radicado bajo el 2010-00097-00, con ponencia del magistrado Augusto Hernández Becerra, donde se consideró que:

“El parágrafo 2º del artículo 6º de la Ley 769 de 2002 atribuye a la Policía Nacional, en su cuerpo especializado de carreteras, el control de las normas de tránsito y la aplicación de este código en todas las carreteras nacionales por fuera del perímetro urbano de los municipios y distritos. Esta regla aparece reproducida en el artículo 7º de la misma ley. Sobre este punto se observa, sin embargo, que el artículo 4º de la Ley 1310 de 2009 atribuyó jurisdicción a “los agentes de tránsito municipales o distritales en el perímetro urbano y rural de sus municipios”, motivo por el cual ha de concluirse que la jurisdicción de los agentes de la Policía Nacional quedó reducida a las carreteras nacionales por fuera del perímetro urbano y rural de los municipios y distritos. El mismo artículo 4º de la Ley 1310, al reglamentar la jurisdicción, dispuso que cada una de las distintas autoridades de tránsito “ejercerá sus funciones en el territorio de su jurisdicción”, y que por consiguiente las ejercerá “la Policía de Carreteras de la Policía Nacional en las carreteras nacionales”. En otras palabras, y para utilizar las expresiones de la ley, el “territorio” de la jurisdicción de los agentes de tránsito de la Policía Nacional son las carreteras nacionales, salvo los tramos de estas que estén localizadas dentro del perímetro urbano y rural de los municipios y distritos”.

Como se puede leer, los agentes de tránsito municipales y distritales desempeñan sus funciones, inclusive en las vías nacionales y departamentales cuando estas se encuentran dentro del perímetro urbano del municipio al que pertenecen.

En el presente asunto, tal como fue probado durante el proceso, la autopista Medellín – Bogotá atraviesa el perímetro urbano del municipio de Marinilla, a la altura del sector conocido como San Juan de Dios, en esa medida no es desproporcionada ni arbitraria la orden impartida por el a quo, en el sentido de que por intermedio de la Secretaría de tránsito municipal se provean auxiliares de policía para acompañar a los transeúntes en el cruce donde se presente la amenaza de los derechos colectivos invocados, especialmente los de la población en situación de discapacidad, mientras se soluciona de manera definitiva el cruce peatonal, toda vez que existe un respaldo jurisprudencial y legal, según el cual a los agentes de tránsito de los municipio les corresponde desempeñar sus funciones en las vías municipales, así como, en las vías nacionales y departamentales que se encuentran dentro del perímetro urbano.

Aparte de lo anterior, el municipio no aportó ninguna prueba con la cual se demuestre que los agentes de policía que tiene a su disposición son insuficientes para garantizar de manera transitoria la seguridad de los transeúntes de la zona en disputa.

En lo atinente a la norma que cita el recurrente, esto es el artículo 4º de la Ley 1310 de 2009, el cual contempla que:

Jurisdicción. Sin perjuicio de la colaboración que deben prestar las distintas autoridades de tránsito, cada una de ellas ejercerá sus funciones en el territorio de su jurisdicción, de la siguiente manera: La Policía de Carreteras de la Policía Nacional en las carreteras nacionales; los agentes de tránsito de los organismos departamentales en aquellos municipios donde no hayan organismos de tránsito; los agentes de tránsito municipales o distritales en el perímetro urbano y rural de sus municipios.

Se debe precisar que la misma no dice que los policías de tránsito municipales no deben ejercer sus funciones en las carreteras nacionales cuando estas atraviesan el perímetro urbano, como pretende el recurrente, por el contrario, dicha norma reitera lo que en líneas anteriores se indicó, y precisa que los agentes de tránsito municipales ejercerán sus funciones dentro del perímetro urbano y rural de sus municipios, en el presente caso, se repite, el tramo en discusión atraviesa el perímetro urbano del municipio de Marinilla.

De otra parte, es del caso advertir, que las demás alegaciones expuestas en segunda instancia, no están llamadas a examinarse por los siguientes motivos.

En principio, en materia de acciones populares el juez de segunda instancia debe atenerse a examinar solamente los argumentos expuestos en el recurso de apelación, sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido unas excepciones a la competencia limitada del juez de segunda instancia en esta clase de acciones. En este sentido, la Sección Tercera de esta corporación ha considerado lo siguiente:

“De conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fuere objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Esta norma acoge el principio de la reformatio in pejus, en virtud del cual cuando apela una de las partes, el juez de la segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante, puesto que los poderes del juez se limitan sobre aquello que perjudicó al apelante y si es único no puede ir más allá de lo decidido por el juez de la primera instancia. Bajo estas circunstancias la Corporación está impedida para revisar el contenido del acuerdo o analizar si este desbordó las pretensiones de la demanda, si resultó técnica o jurídicamente viable, si las entidades públicas involucradas tenían competencia para obligarse en los términos logrados; pues sin duda sobre el particular las partes no sólo aceptaron la propuesta presentada, sino que la decisión aprobatoria no modificó el alcance de las obligaciones ni los términos del pacto de cumplimiento”(8).

A su vez, esta Sala ha considerado que:

“Por lo tanto, en principio, la Sala debería limitar el estudio a dichos puntos de la sentencia impugnada, por ser lo desfavorable a los recurrentes, conforme lo prevé el inciso 1º del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativio, a su vez aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Sin embargo el mencionado precepto del Código de Procedimiento Civil, señala dos excepciones al límite de la competencia del juez de segunda instancia, pues lo autoriza a reformar la providencia impugnada en lo que no fue objeto del recurso cuando: 1) sea indispensable modificar puntos “íntimamente relacionados con aquella” y 2) cuando ambas partes impugnen, caso en el cual la competencia del superior es ilimitada. En esta oportunidad es de resaltar, por una parte, que la Sala puede resolver la impugnación “sin limitaciones” habida cuenta que impugnaron ambas partes y por otra, que la decisión de conceder el incentivo en las acciones populares está íntimamente relacionada con el hecho de la vulneración de los derechos colectivos y que su protección resulte del ejercicio de la acción.”(9)

Como se puede observar, la regla general es que el juez de segunda instancia debe atenerse a lo planteado en el recurso de apelación, toda vez que en virtud del principio de “reformatio in pejus” el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante, puesto que sus poderes se limitan sobre aquello que perjudicó al apelante y si es único no puede ir más allá de lo decidido por el a quo, salvo, cuando del estudio del recurso sea indispensable modificar otros puntos de la sentencia, o cuando ambas partes impugnen, o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, en estas dos últimas hipótesis el juez de segunda instancia no tiene límites.

De igual forma, esta corporación ha considerado que cuando el juez de segunda instancia advierta una vulneración de los derechos colectivos vulnerados, o una deficiente protección de los mismos por parte del juez de primera instancia, puede apartarse de lo planteado en el recurso de apelación y decidir de tal forma en la que se proteja en la mejor medida de lo posible los derechos colectivos afectados.

En el presente caso, los alegatos planteados en segunda instancia por las otras partes involucradas, no se adecuan a alguna de las excepciones al principio de “reformatio in pejus”, toda vez que no interpusieron un recurso de apelación, tampoco se adhirieron a lo expuesto por el municipio de Marinilla, y sus consideraciones no están encaminadas a advertir una deficiente protección de los derechos colectivos vulnerados, sino a evitar obligaciones impuestas por el juez de primera instancia.

Por lo anterior, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2. Sin costas en segunda instancia.

3. REMITIR copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Guillermo Vargas Ayala González, presidente—María Elizabeth García—María Claudia Rojas Lasso Moreno—Marco Antonio Velilla, ausente con permiso.

1 El 29 de julio de 2011. Fl. 1-4.

2 Folios 30 a 33.

3 Vinculada al proceso mediante auto de 15 de noviembre de 2011 (Folio 52)

4 Folios 54 a 59.

5 Vinculada mediante auto de 15 de noviembre de 2011. (Folio 52)

6 Folios 87 a 89.

7 Se dispuso su vinculación por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

8 Sentencia radicación A.P 110. Sección Tercera Consejo de Estado. Consejera Ponente: Jesús María Carillo Ballesteros.

9 Sentencia radicación 2002-00851-01 (A.P). Sección Primera Consejo de Estado. Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón.