Sentencia 2011-01336/0140-2015 de diciembre 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad. 25000232500020110133601

Núm. Interno: 140-2015

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Sonia Eugenia Rincón Obando

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y otro.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Decreto 1 de 1984.

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos a resolver en la presente sentencia bajo el marco de lo establecido en la demanda y lo alegado en el recurso de apelación, son los siguientes: En primer lugar, se debe determinar si la actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario perdió dicha prerrogativa en virtud del traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; en caso de que se determine que en efecto la actora es beneficiaria del régimen de transición deberá establecerse con base en qué régimen debió haberse liquidado su pensión de jubilación.

1. Consecuencias del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, para los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta que el argumento central para negar las pretensiones de la demanda consistió en el cambio al régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de la señora Rincón Obando, esta Sala deberá analizar en primer lugar tal situación.

Al respecto, es importante traer a colación los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establecen lo siguiente:

«Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida».

La Corte Constitucional tuvo oportunidad de analizar su constitucionalidad y decidió lo siguiente:

«…La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.

En reiteradas ocasiones esta corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.

Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado social de derecho.

(…).

En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36. Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.

(…).

En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.

Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo. En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado —de manera heterónoma— la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición» (Negrilla de la Sala).

Como se desprende de manera clara de la sentencia transcrita, en virtud de la libertad de configuración del legislador es constitucionalmente válido establecer excepciones a los regímenes de transición y con ello no se vulnera ningún derecho adquirido. Así, era posible consagrar la pérdida del derecho a acceder al régimen de transición para todos aquellos empleados que a pesar de tener una expectativa legítima de pensionarse conforme a las normas anteriores, voluntariamente decidieran acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En el mismo sentido y tal como se señaló en la sentencia objeto de apelación, con posterioridad al pronunciamiento arriba referenciado, la Corte Constitucional nuevamente tuvo oportunidad de analizar y de reiterar la pérdida del beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en la Sentencia SU–130 de 2013 señaló:

«…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.

10.4. Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.

Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual, terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.

De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4º y 5º de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

10.5. En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002. La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.

10.6. No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004.

10.7. Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado (sic) “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994.

10.8. Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.

10.9. Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición.

10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 

10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema general de pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.

10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema general de pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición, tal como lo ha reafirmado esta corporación al señalar lo siguiente:

«Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición –-, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual —como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa— salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la Sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20-26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas. Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados».

A partir de la jurisprudencia transcrita, corresponde entrar a analizar el caso concreto de la actora y determinar si en efecto perdió el derecho a pensionarse con el régimen especial en virtud del régimen de transición.

a. Los tiempos de servicio acreditados por la actora

En la presente controversia, el a-quo determinó que la señora Sonia Eugenia Rincón Obando perdió la posibilidad de pensionarse con base en las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y decidió voluntariamente retornar posteriormente al de prima media con prestación definida.

En la sentencia de primera instancia, se encontró que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el caso de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital es el 30 de junio de 1995, la señora Rincón Obando, había prestado servicios por los tiempos que a continuación se relacionan:

EntidadPeríodoT. DíasT. Tiempo servicios
ICA28-009-70 A 14-09-75 (menos 15 días de interrupción)17724 años, 11 meses, 2 días
COLCIENCIAS15-09-75 al 05-03-788912 años, 6 meses, 27 días
RAMA JUDICIAL02-06-81 al 11-04-8231010 meses, 9 días
CONTRALORÍA06-09-88 al 23-08-911068 2 años, 11 meses, 17 días 
SECRETARÍA DE GOBIERNO08-07-93 al 30-06-957122 años, 5 meses 23 días
TOTAL  475213 años, 3 meses, 17 días

Esta Sala encuentra que le asiste razón al señor apoderado de la parte actora, por cuanto en diferentes folios del expediente (fls. 70, 75, 272 y 273), se encuentra que entre el 1º de septiembre de 1985 y el 5 de septiembre de 1988 prestó servicios a la sociedad J.Glottmann S.A., en consecuencia, se tiene que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Rincón Obando había acreditado los siguientes tiempos de servicio:

EntidadPeríodoT. DíasT. Tiempo Servicios
ICA28-009-70 A 14-09-75 (menos 15 días de interrupción)17724 años, 11 meses, 2 días
Colciencias15-09-75 al 05-03-788912 años, 6 meses, 27 días
Rama judicial02-06-81 al 11-04-8231010 meses, 9 días
J. Glottmann S.A.01-09-85 al 05-09-8810873 años, 4 días
Contraloría06-09-88 al 23-08-9110682 años, 11 meses, 17 días
Secretaría de Gobierno08-07-93 al 30-06-957122 años, 5 meses 23 días
Total 583916 años, 3 meses, 21 días

En consecuencia, se encuentra que no se debió haber desconocido el régimen de transición por el a quo como quiera que la actora tiene más de los 15 años de servicios cotizados para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por tanto podía trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida sin perder los beneficios del régimen de transición, con base en toda la normatividad y jurisprudencia analizada ut supra.

2. Del régimen pensional aplicable.

a. Régimen pensional especial para la rama jurisdiccional y el Ministerio Público.

El señor apoderado de la señora RINCÓN OBANDO señala que hay lugar a aplicar el régimen que se encuentra en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, que dispone lo siguiente:

«Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad si son hombres o de cincuenta si son mujeres, y al cumplir veinte años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».

Es importante señalar que el Decreto 546 de 1971 fue reglamentado por el Decreto 1660 de 1978, que en su artículo 132 establece:

«Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad, si son hombres y de cincuenta si son mujeres, y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional, al Ministerio Público o a las direcciones de instrucción criminal, o a las tres actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».

Es claro que la Ley 100 de 1993 al establecer el régimen de transición mantuvo los regímenes especiales, entre ellos, el contenido en el Decreto 546 de 1971, al que se accede cuando por lo menos se cuenta con 10 años de servicio, de los 20 exigidos, que fueren prestados de manera continua o discontinua en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público, o en ambos.

Ahora bien, para la Sala es claro que conforme el artículo 118 de la Constitución Política, el Ministerio Público es ejercido, además del Procurador General de la Nación, sus delegados y los agentes ante las autoridades jurisdiccionales, por el defensor del pueblo y los personeros municipales y/o distritales, así como lo aseveró el señor apoderado de la parte actora.

Pero de la lectura de la norma constitucional no se desprende que todos los funcionarios de las personerías desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley le asigna al Ministerio público, ni menos aún se puede inferir que para efectos pensionales todos los funcionarios de las personerías deban ser considerados como funcionarios del Ministerio Público, como quiera que las Personerías integran la estructura orgánica de la respectiva administración municipal o distrital, y que tales entidades cuentan con autonomía presupuestal y administrativa.

Es por lo anterior que no es posible sostener que todos los empleados que laboran en las Personerías, se itera, deban ser considerados funcionarios del Ministerio Público, para los efectos del régimen especial pensional dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

En efecto, en similar sentido se ha pronunciado ésta corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2013, que resolvió una controversia con supuestos de hecho semejantes a los que se presentan en el caso sub examine, y en la misma se señaló lo siguiente:

«Al disponer que el último año de servicios debe producirse en las “actividades citadas”, valga decir, Rama Judicial y Ministerio Público, la norma, lo que hizo fue indicar que efectivamente tiene que ejercerse la función ínsita a la naturaleza de tales cargos, como es el caso de los Personeros Municipales tal como la misma Corte Constitucional lo señala, en la sentencia traída a colación por la demandante, T- 019 de 2009, en la que por cierto se hizo referencia a las sentencias C-475 de 1999 en donde se precisó que el cargo de Personero Delegado pertenece al nivel directivo de las personerías, como quiera que quien lo desempeña cumple, en virtud de la delegación, funciones propias del Personero como integrante del Ministerio Público, y la Sentencia C-506 de 1999 que señaló que los Personeros Delegados desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley asignan a los Personeros y por lo tanto, ejercen las funciones del Ministerio Público junto con el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Público.

No obstante, en este caso, la señora… como funcionaria de la Personería Distrital desempeñó varios cargos; el último de Profesional Especializada Código 222 Grado 07, sin que aparezca probado que se desempeñó como Personera o Personera delegada, es decir, que cumpliera los parámetros señalados en la mencionada sentencia. Únicamente allegó al proceso sendos actos de delegación de funciones del ministerio de las que en manera alguna las asumió como personera delegada con funciones de carácter permanente».

Es necesario señalar que conforme con el Decreto 188 de 4 de septiembre de 2009 que se encuentra en el folio 37 del cuaderno 2 se aceptó la renuncia de la señora Sonia Eugenia Rincón Obando de su cargo de «profesional especializado, código 222, grado 3».

Adicionalmente en los folios 50 y 51 del cuaderno 2 se encuentra la certificación del director de recursos humanos de la Personería de Bogotá, en la que consta que la actora ingresó a dicha entidad a partir del 6 de enero 1999 a la Personería de Bogotá como profesional especializado XI B, y que en el momento de expedición de la misma se encontraba encargada de las funciones de profesional especializado código 222 grado 3.

Del contenido de esta certificación se extrae que durante todo el tiempo que laboró en la Personería lo fue como profesional especializado, solo que en algunos períodos se le delegó para que interviniera como Agente de Ministerio Público ante Fiscalías lo que en manera alguna puede significar que asumió como Personera Delegada con funciones de carácter permanente.

Así las cosas, es claro que la demandante no cumplió funciones permanentes de Ministerio Público como Personera, o como Personera Delegada. Adicionalmente y para proliferar en argumentos, es claro que la demandante prestó sus servicios en la Personería de Bogotá por más de 10 años, que es un ente de carácter distrital con autonomía administrativa y financiera propia, por lo tanto, se concluye indubitablemente que la actora no cumple los presupuestos para ser beneficiaria del régimen pensional especial consagrado en el Decreto 546 de 1971.

Por lo anterior es preciso señalar que el régimen pensional que se debe aplicar a la actora es el previsto en la Ley 33 de 1985 el cual es aplicable a todos los empleados oficiales sin importar el orden.

En consecuencia se ordenará a la parte demandada, esto es al Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones reconocer y pagar a la señora Sonia Eugenia Rincón Obando la reliquidación de la pensión con aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios incluyendo en la base de liquidación los factores salariales creados conforme con el artículo150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

Lo anterior resulta acorde con múltiples pronunciamientos de esta corporación, y en especial con la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2016 en la que se manifestó lo siguiente:

« En este punto, la Sala considera pertinente precisar que, el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sección.

(…).

Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010 1. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio.

En este último punto, y en consonancia con lo dispuesto por el tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica, a partir del año de 2005, que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como también lo ha señalado la Sala.

(…) el criterio invariable de esta corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4ª de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la Sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso

(…).

Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera:

1) La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La variación interpretativa que pretende introducir la Sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional. El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”.

3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la Sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas.

4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta corporación haya sido accionada, por lo cual la Sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones. Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema.

5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales. Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la Sentencia SU-230 de 2015.

En efecto, si ya la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición pensional y queda pendiente, en consecuencia, un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la Sentencia SU-230 de 2015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad».

Determinado el valor de la mesada pensional con sus correspondientes reajustes, la entidad demandada pagará la diferencia que surge entre el valor que la misma entidad canceló efectivamente a la actora por concepto de pensión a partir del 1º de diciembre de 2009 en adelante y lo que debió cancelar conforme a lo ordenado en esta providencia.

Reajustada la pensión en los términos antes indicados, la mesada pensional en lo sucesivo, se le harán los reajustes legales a que haya lugar.

Las sumas que resulten a favor de la demandante, se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., de acuerdo con la siguiente fórmula:

1
 

En donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la señora Sonia Eugenia Rincón Obando, por concepto de diferencias en sus mesadas pensionales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago) según lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

De otra parte se ordenará a la entidad accionada efectuar el recobro y descuento de los valores correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social proporcionales a que haya lugar, por el tiempo que percibió los factores salariales creados conforme con el artículo150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política (12% a cargo del empleador y 4% a cargo del trabajador), que se reconocen en esta sentencia como ingreso base de liquidación de la pensión.

III. Decisión

Con fundamento en los anteriores razonamientos, se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se accederá parcialmente a las pretensiones subsidiarias de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

IV. Falla

1. REVÓQUESE la sentencia del veintisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, dentro del proceso promovido por Sonia Eugenia Rincón Obando contra la el (sic) Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. DECLÁRESE la nulidad parcial de los actos administrativos proferidos por el Instituto de Seguros Sociales ISS, contenidos en las siguientes resoluciones: 14101 de 1º de abril de 2009, 136 de 25 de enero de 2010 y 713 de 1º de marzo de 2010.

3. ORDÉNESE a la Administradora Colombiana de Pensiones que reconozca y reliquide la pensión de jubilación de la señora Sonia Eugenia Rincón Obando, en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios incluyendo en la base de liquidación los factores salariales creados conforme con el artículo150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y en los términos que se encuentran en la parte motiva de la presente sentencia.

4. ORDÉNESE a la a la Administradora Colombiana de Pensiones que efectúe el recobro y descuento de los aportes proporcionales (12% a cargo del empleador y 4% a cargo del trabajador) al sistema general de seguridad por el tiempo que percibió los citados factores salariales.

5. ORDÉNESE a la Administradora Colombiana de Pensiones a dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. NIÉGUENSE las demás pretensiones.

7. En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».