Sentencia 2011-01350 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000-23-25-000-2011-01350-01 (1453-2013)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Elvira Cuervo de Jaramillo

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social —UGPP—.

Apelación sentencia - Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Problema jurídico.

El asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, en orden a determinar la correcta liquidación del derecho jubilatorio de la actora, concretamente frente a la normatividad aplicable para tal efecto y los factores que al respecto deben observarse, teniendo en cuenta que ésta se encuentra inmersa en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como problemas asociados deberá verificar si es viable acceder a reliquidar la pensión atendiendo a lo devengado en el último año laborado, posterior al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, por su desempeño como Ministra de Cultura y si debe incluirse en la liquidación pensional la prima de dirección.

2. Del fondo del asunto.

Ahora bien, para arribar al fondo del asunto, se asumirá en primer lugar el estudio del régimen aplicable a la actora, el tema de la transición y la liquidación pensional y por último, se analizará los problemas jurídicos asociados y si únicamente es viable ordenar la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes pensionales.

El primer aspecto relevante del problema jurídico se refiere a la forma de liquidación del derecho pensional de los empleados públicos inmersos dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para poder abordar éste aspecto, veamos las premisas fácticas que determinan la incursión de la actora en el régimen de transición señalado.

Para el efecto, se tiene que la señora Elvira Cuervo de Jaramillo, nació el 7 de abril de 1941, conforme a copia del registro civil de nacimiento, obrante a folio 41 del cuaderno principal, por lo que se aprecia que cumplió 55 años el 7 de abril de 1996.

De igual manera, se probó que la demandante laboró al servicio del Estado, en los siguientes períodos:

Entidad  Acto de nombramientoPeríodoTotal
Desde Hasta
Alcaldía de Bogotá (fls. 60 y 68, cdno. ppal.) Directora del Departamento Administrativo de Bienestar SocialDecreto 907 de 28 de agosto de 197331 de agosto de 197314 de agosto de 197411 meses y 13 días
Departamento de Cundinamarca. (fl. 56, cdno. ppal.) Secretaria de EducaciónDecreto de nombramiento 979 de 197514 de abril de 19752 de noviembre de 19761 año, 6 meses y 18 días
Asamblea de Cundinamarca (visible a fls. 63 a 66, cdno. ppal.) Diputada 1º de octubre de 198030 de octubre de 198030 días
   1º de noviembre de 1980a 10 de noviembre de 198010 días
   1º de octubre de 198130 de octubre de 198130 días
   1º de noviembre de 1981a 30 de noviembre de 198130 días
   diciembre 7 de 198111 de diciembre de 19815 días
   1º de octubre de 198430 de octubre de 198430 días
   1º de noviembre de 1984a 30 de noviembre de 198430 días
   9 de julio de 198531 de julio de 198522 días
   1º de octubre de 198530 de octubre de 198530 días
   1º de noviembre de 1985a 30 de noviembre de 198530 días
   18 de diciembre de 1985a 24 de diciembre de 19856 días
   20 de marzo de 1986a 9 de abril de 198619 días
Cámara de Representantes (fl. 54, cdno. ppal.) Representante a la Cámara 20 de julio de 198625 de noviembre de 19864 meses y 5 días
   26 de noviembre de 198630 de enero de 19892 años, 2 meses y 4 días
   5 de febrero de 198920 de julio de 19895 meses y 15 días
   1º de agosto de 198919 de julio de 199011 meses y 18 días
Ministerio de Cultura Colcultura - Jefe de división Código 2040 grado 06Acta de posesión 02226 de febrero de 199216 de noviembre de 19931 año, 8 meses y 20 días
 Director general de unidad administrativa especial código 0155 grado 12 17 de noviembre de 199325 de febrero de 19984 años, 3 meses y 8 días
 Director de unidad administrativa especial código 0015 grado 20 26 de febrero de 1998No se indica fecha9 años, 3 meses y 5 días
 Viceministra No se indica fechaNo se indica fecha
 Ministra de Cultura No se indica fecha31 de mayo de 2007

A folio 194 del cuaderno principal obra copia de Resolución 1979 de 31 de mayo de 2007, por la cual se acepta la renuncia en el cargo de Ministra de Cultura, a partir del 31 de mayo de 2007. Significa lo anterior, que laboró en total 22 años, 3 meses y 18 días.

De acuerdo a lo señalado, cumplió los 55 años de edad el 7 de abril de 1996, pero solo cumplió los 20 años de servicios el 13 de enero de 2005, con lo que adquirió en tal fecha el status pensional, previo al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, que lo fue el 7 de abril de 2006.

De las anteriores premisas se tiene que la situación pensional de la señora Elvira Cuervo de Jaramillo se gobierna por el régimen de transición contenido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que estableció una excepción a la aplicación del sistema de seguridad social en pensiones correspondiente a quienes a 1º de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, salvo quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida.

Efectivamente, la accionante contaba con 52 años, 11 meses y 24 días de edad a 1º de abril de 1994 y para esa fecha había cumplido 9 años, 3 meses y 19 días de servicios al Estado, en consecuencia, al ostentar el requisito de edad, es claro que evidenciaba la condición de beneficiaria del régimen de transición, conforme al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, le serían, aplicables previsiones anteriores tales como las leyes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la mencionada normatividad.

En tal sentido, esta Subsección en anterior pronunciamiento(9) señaló que el régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal, derecho que implica para quienes les sea aplicable la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros.

Como se advierte, se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen, como parece entenderlo la apelante, al señalar que pese a cobijarle a la actora el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidársele su pensión de jubilación atendiendo a lo señalado por el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma(10).

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 dispone en su artículo 1º que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Esta norma, modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión fuera equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

* Asignación básica

* Gastos de representación

* Prima técnica

* Dominicales y feriados

* Horas extras

* Bonificación por servicios prestados

* Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esta prescripción normativa fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año(11), con lo que quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, esta Sección en sentencia del 4 de agosto de 2010(12), concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada.

La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978(13), precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…) se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”(14).

Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó:

“Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas”.

Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr. gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.

De acuerdo a lo anterior, pasa la Sala a verificar si la liquidación efectuada por la entidad se ajusta a derecho o incurre en la violación de las normas en que se sustenta, como lo señaló el tribunal:

En la Resolución 40523 de 15 de junio de 2005 (fls. 161-165, cdno. ppal.), la entidad demandada al momento de liquidarle la pensión de jubilación, tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y como fecha de adquisición del status precisó el 29 de enero de 2005, siendo el último cargo desempeñado para esa época, el de directora de unidad administrativa especial código 015 grado 22, con base en el siguiente criterio:

“el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y Sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1º de octubre de 1995 y el 30 de septiembre de 2005”.

El mismo razonamiento se mantuvo en la Resolución 53714 de 12 de octubre de 2006 (fls. 174-179, cdno. ppal.)

Luego, a través de la Resolución 39495 de 19 de agosto de 2005 (fls. 199 y ss., cdno. ppal.), proferida por Cajanal, se reliquidó la pensión de jubilación, con el mismo análisis de aplicación normativa, únicamente incluyendo nuevos tiempos laborados, ahora como Ministra de Cultura, hasta el retiro del servicio, es decir, por el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1997 hasta el 30 de mayo de 2007, con lo que se elevó la cuantía a $ 4.106.075.22

Posteriormente, a través de la Resolución PAP 047697 de 11 de abril de 2011 (fls. 226-231, cdno. ppal.), al resolverse una solicitud de reliquidación pensional por inclusión de nuevos factores, se negó tal petición con base en la aplicación al caso de la Ley 797 de 2003, pero se elevó la cuantía a $ 4.148.747.44 pesos.

Ahora bien, debe aclarar la Sala que según la preceptiva aplicable al sub lite, se tiene que Elvira Cuervo adquirió el status pensional el día 13 de enero de 2005, cuando confluyeron los requisitos de edad y de tiempo de servicios que exige la Ley 33 de 1985.

No obstante, el cumplimiento de la edad de retiro forzoso se produjo el 7 de abril de 2006 y su retiro definitivo del servicio se produjo el 31 de mayo de 2007, y es con base en el último año laborado que se solicita la reliquidación pensional, habrán de efectuarse las siguientes precisiones:

En primer lugar, debemos aclarar que este se trata del caso de quien permanece en el servicio público a pesar de haber obtenido el derecho a la pensión, por no estar obligado a retirarse de éste y, permanece en el servicio para desempeñarse como Ministra de Cultura, y solicita sobredicho periodo la reliquidación pensional, periodo que como se aprecia, fue desarrollado pese al cumplimiento de la edad de retiro forzoso:

En efecto, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, señaló sobre la edad de retiro forzoso lo siguiente:

“ART. 31.—Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto.

“Se resalta.

Posteriormente fue introducida una modificación a la norma transcrita, por la Ley 490 de 1998, artículo 14, en los siguientes términos:

“ART. 31.—Edad de retiro. Modificado por el artículo 14, Ley 490 de 1998. El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, quedará así: todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. No obstante, si por decisión libre y voluntaria del mismo, manifiesta al nominador su deseo en el ejercicio de las funciones que venía desempeñando podrá continuar en el cargo hasta cumplir la edad de 70 años.

Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

La remuneración y la pensión serán incompatibles para quienes se acojan a esta norma”.

Esta modificación fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-644 de 1999, por no cumplir con el principio de unidad de materia, señalado en el artículo 169 de la Carta, según el cual “el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido...”. Como consecuencia de lo anterior, la norma originaria, arriba transcrita recobró vigencia, y con ello, la excepción a la aplicación del artículo 31, para los cargos contemplados en el artículo 29 del decreto en mención. En efecto, enseña esta norma:

El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan”(15).

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.

Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”(16) (se resalta).

El inciso segundo del artículo 29, en cita, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 1996, en la que analizó como cargo formulado la presunta “discriminación y desigualdad entre los jubilados, los cuales por carecer de poder político o económico, jamás podrán acceder a los cargos que allí se indican, quebrantando con ello el artículo 13 de la Carta Política”.

Allí consideró la Corte que las apreciaciones efectuadas en la Sentencia C-351 de 1995, con ponencia del magistrado doctor Vladimiro Naranjo Mesa, eran aplicables a ese caso por cuanto “…lejos de prohibir el reintegro a algunos cargos del orden nacional por parte de personas retiradas con derecho a pensión de jubilación, permiten en la norma demandada el desempeño de los mismos, pues la Constitución Política no prevé la edad de retiro forzoso en relación con ellos ni tampoco prohíbe el ingreso a los mismos, dada la función pública de interés general que representa su ejercicio”.

Agregó además la Corte que “dicho precepto desarrolla el mandato superior que habilita al legislador para regular las normas relacionadas con el ingreso y retiro del servicio, y adicionalmente, establece situaciones excepcionales que permitan a los pensionados por jubilación desempeñar los empleos señalados en la misma disposición, los cuales por su naturaleza y delicada función, demandan un alto grado de confianza, experiencia y conocimientos para la verdadera y real eficacia de la función pública dentro del adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.

En el mismo sentido el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969(17) frente a la prohibición a los jubilados de reintegrarse al servicio oficial, ratificó los cargos exceptuados a la regla general de no reincorporación, en los siguientes términos:

Regla general y excepciones. La persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación, no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado.

PAR.—Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleos: Presidente de la República, ministros del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente, director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, citado antes” (resaltado y subrayas fuera del texto original).

El listado de cargos a que hace referencia la norma, es al que debe atenderse para efectos de la aplicación del artículo 31 del Decreto 2400, como él mismo lo dispone, dentro del que se encuentra el de ministro.

Así mismo, frente al retiro de los servidores públicos por motivo del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil dispuso:

“ART. 122.—La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”.

“ART. 124.—Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión.

Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones”.

Ahora bien, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispone que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Pero además señala que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.

Pese a lo anterior, la Corte Constitucional señaló que el Decreto 2400 de 1968, artículo 31, no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política, al no contradecirla, en tanto que se trata de una figura constitucional, que persigue, entre otras cosas, brindar oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida, pues “Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones”(18).

Añadió la Corte que es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos: “En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional”.

Como se evidencia, para nuestro caso, la señora Elvira Cuervo de Jaramillo, adquirió el status pensional el 13 de enero de 2005, cuando concurrieron los requisitos de edad y tiempo de servicios, señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. El cumplimiento de estos requisitos llevó al reconocimiento pensional a través de la Resolución 40523 de 15 de junio de 2005(19) (fls. 161-165, cdno. ppal.), atendiendo para ello a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, ambas devengadas en el cargo de directora de unidad administrativa especial código 015 grado 22(20).

Empero, la actora cumplió la edad de retiro forzoso el 7 de abril de 2006 y continuó en el desempeño de funciones en la Rama Ejecutiva, al ser nombrada como Ministra de Cultura, cargo en el que permaneció hasta el 31 de mayo de 2007, fecha en que le fue aceptada la renuncia. Empero, no milita dentro de las probanzas documento alguno que precise la fecha de nombramiento. No obstante, como se dijo, el cargo de Ministro de Despacho es de aquellos que se encuentran exceptuados de la previsión contenida en el inciso 1º del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 que dispone que todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado.

En este caso, si bien no hubo desprendimiento alguno del servicio, debe recordarse que por expresa previsión normativa, se le permitió continuar en el desempeño de funciones al desempeñarse como ministra, pese al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, razón por la que es posible acceder a la reliquidación de la pensión con base en lo devengado en el último año de servicios, como lo consagra la Ley 33 de 1985, es decir desde el 31 de mayo de 2006 al 31 de mayo de 2007.

Ahora bien, según el certificado de tiempo de servicios obrante a folios 196 y 197, lo devengado por la actora en el último año de servicios corresponde a salario básico mensual, prima de dirección, gastos de representación, bonificación por servicios, bonificación semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones.

La sentencia de primera instancia, ordenó la reliquidación pensional con todos los factores anotados, salvo el pago por vacaciones y condenó a la entidad de previsión a la reliquidación de la pensión de jubilación, desde el 1º de junio de 2007, fecha de retiro definitivo del servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala al igual que el tribunal considera que la demandante tiene derecho a que se le liquide su pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados del 31 de mayo de 2006 al 31 de mayo de 2007 (L. 33/85, art. 1º) correspondientes al salario básico mensual, gastos de representación, bonificación por servicios, bonificación semestral, prima de navidad y la prima de vacaciones(21).

Al respecto, no es posible y lo hace bien el tribunal, al no acceder a la inclusión del pago por vacaciones, toda vez que esta corporación ya analizó su naturaleza(22) y por ello, acá se colige que al no tratarse de factor salarial, no es posible computarlas para fines pensionales.

Aunado a lo anterior, considera la Sala que tampoco debe incluirse en la liquidación la prima de dirección percibida por la actora desde el mes de octubre de 2005, en tanto que la misma fue creada a través del Decreto 3150 de 2005(23) proferido por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades señaladas en la Ley 4ª de 1992, como una bonificación equivalente a cuatro veces la remuneración mensual compuesta por la asignación básica más gastos de representación, sin que constituya factor para liquidar elementos salariales o prestacionales(24).

Al ser concebida por el gobierno para ciertos cargos de acuerdo a la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, pero sin carácter salarial, lo hizo con base en las potestades conferidas por el artículo 2º, literal j), de la Ley 4ª de 1992, situación que no permite a la Sala concederle otra naturaleza diferente a la que le confirió su autor, por lo que no es viable que se introduzca en la base de la liquidación pensional.

Así las cosas, se desestiman los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación en cuanto dice que los factores que debían tenerse en cuenta para la liquidación del monto pensional son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de una parte porque este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 que no resulta aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36, y de la otra, porque atender los argumentos de la entidad recurrente, implicaría desconocer la normatividad que regula esta pensión.

3. Descuentos para aportes de seguridad social en pensiones, sobre los factores que se ordena incluir en el cálculo pensional.

Ahora bien, uno de los argumentos de la apelación se refirió a que no podían incluirse en la liquidación de la pensión factores salariales sobre los que no se habían realizado los aportes.

En el caso bajo estudio, el a quo consideró que a la actora le asiste el derecho a la reliquidación pensional, pero ordenando descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad pensional, si no se hubiera hecho, en lo que corresponda la demandante pues lo concerniente a la entidad empleadora, la accionada podrá repetir contra ésta.

No discute la Sala que la doctrina de esta corporación, señala que “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal”(25). Lo anterior, en tanto la omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional(26).

No obstante, es necesario precisar que en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momento de su causación, por lo que para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta para reliquidar la pensión de la accionante, sean actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y a la actora (pudiendo repetir contra el primero para obtener su pago y determinando el valor a descontar de la pensión de la segunda), de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática.

Ahora bien, en lo que concierne a la deuda a cargo de la parte actora, la entidad demandada procederá a realizar los descuentos sobre el valor del retroactivo producto del reconocimiento del mayor valor derivado de la reliquidación pensional con la inclusión de los nuevos factores; y si con ello no se satisficiera la totalidad de la deuda que a la demandante le corresponde, se efectuarán una serie de descuentos mensuales, iguales, hasta completar el capital adeudado.

Los mencionados descuentos deberán ser acordes con las circunstancias y condiciones económicas de la actora, dada la cuantía de su pensión; esto a efectos de no causar traumatismo a su ingreso y en consecuencia, a su manutención y la de quienes de ella dependan económicamente.

Así pues, como en el caso concreto la demandante tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, salvo el sueldo de vacaciones y la prima o bonificación por dirección, deberá confirmarse parcialmente la sentencia apelada, la adicionará en el sentido de indicar que la orden de reliquidación proferida por el a quo, estará condicionada a la elaboración, por parte de la entidad demandada, de un cálculo actuarial cuya proyección permita la efectividad del derecho reclamado por la demandante en términos razonables, de conformidad con las pautas establecidas en párrafos anteriores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de once (11) de octubre de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso adelantado por Elvira Cuervo de Jaramillo contra la Caja Nacional de Previsión Social, por las razones expuestas en la parte motiva, salvo el numeral sexto que quedará así:

“SEXTO. Se CONDENA a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, a reliquidar la pensión de vejez que percibe la demandante en una suma equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio devengado durante el último año de servicios, esto es, por el lapso comprendido del 31 de mayo de 2006 al 31 de mayo de 2007, incluyendo como factores salariales el básico mensual, los gastos de representación, la bonificación por servicios, la bonificación semestral, la prima de navidad y la prima de vacaciones, a partir del 1º de junio de 2007”.

ADICIÓNESE la sentencia indicada en el inciso anterior, en el sentido de señalar que la orden de reliquidación proferida por el a quo, estará condicionada a la elaboración, por parte de la entidad demandada, de una fórmula actuarial cuya proyección permita la efectividad del derecho reclamado por la demandante en términos razonables, de conformidad con las pautas expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), radicación 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08).

(10) “…

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

…”.

(11) La disposición aplicable al caso, en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así:

“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

(12) Proceso referenciado con el número 0112-09.

(13) Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6ª de 1945.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref.: Expediente 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez.

(15) Modificado por el artículo 1º, inciso 3º de la Ley 33 de 1985; Decreto 625 de 1988 y la Ley 71 de 1988.

(16) Modificado por el Decreto 3074 de 1968, artículo 1º.

(17) “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, que a su vez regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(19) La entidad consideró que la actora cumplió el tiempo de servicios y por ende el status el 29 de enero de 2005.

(20) Los mismos factores fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión en las resoluciones 53714 de 12 de octubre de 2006, 39495 de 9 de agosto de 2008 y 47697 de 11 de abril de 2011, como se aprecia a folios a 174 y ss., 199 y ss., y 226 y ss., todos del cuaderno principal.

(21) En cuanto a las primas de vacaciones y navidad se dijo en la mencionada sentencia de 4 de agosto de 2010, que podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto 1045 de 1978, les otorgó carácter salarial para tales efectos. Así, la referida providencia, expresó:

“(…) existen algunas prestaciones sociales —a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación—, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional”.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010), radicación 25000-23-25-000-2002-13339-01(0531-10), Actor: Hospital Centro Oriente II nivel ESE.

(23) “Decreto 3150 de 8 de septiembre de 2005, “Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional”.

El Presidente de la República de Colombia,

en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA:

ART. 1º—Créase para los ministros, directores de departamento administrativo; viceministros; subdirectores de departamento administrativo; alto comisionado en la consejería presidencial para la paz; alto consejero presidencial; secretario privado de la Presidencia de la República; secretarios de la Presidencia de la República; consejero presidencial; director de programa presidencial; asesores grados 48 y 47 de la Presidencia de la República; secretarios generales de ministerios y departamentos administrativos; directores administrativo o financiero o técnico u operativo de ministerio y departamento administrativo; directores, gerentes o presidentes de establecimientos públicos; director de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; director de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, y directores de unidades administrativas especiales con personería jurídica, con excepción del director de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, como prestación social, una bonificación de dirección equivalente a cuatro (4) veces la remuneración mensual compuesta por la asignación básica más gastos de representación, pagadera en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y treinta (30) de diciembre del respectivo año.

Esta bonificación de dirección no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales, ni se tendrá en cuenta para determinar remuneraciones de otros empleados públicos.

PAR.—Los empleados a que se refiere el presente artículo, en caso de no haber laborado el semestre completo, tendrán derecho al pago proporcional de esta bonificación por cada mes cumplido de labor, dentro del respectivo semestre.

ART. 2º—Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial establecido en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos.

ART. 3º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 8 de septiembre de 2005.

Publicado en el Diario Oficial 46.026 de septiembre 9 de 2005”. Resalta la Sala.

(24) Norma sobre la que la Sección Segunda de esta corporación ya se pronunció en sentencia de 22 de abril de 2009, con ponencia del consejero doctor Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso de simple nulidad radicado con el Nº 11001-03-25-000-2006-00012-00(0122-06) y en la que se analizó si hubo extralimitación en el ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente de la República al crear la denominada bonificación de dirección a favor de los ministros del despacho y otros funcionarios de alta jerarquía.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), radicación 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11). Actor: Sara Paulina Pretel Mendoza. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

(26) V. gr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. Autoridades Nacionales.

De otra parte, esta corporación en sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013), radicación 25000-23-25-000-2009-00515-01(0305-12) dijo: “Finalmente, en cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final de,l (sic) artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes(11). Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005(12), en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional” (resaltado fuera de texto).