Sentencia 2011-01364/53969 de 15 de febrero de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 760012331000201101364 01 (53969)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Renate Andrea Prado Otero y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación - rama judicial

Referencia: acción reparación directa

Temas: privación injusta de la libertad - no cometió el delito - falla del servicio / error jurisdiccional - inexistencia de evidencia física y elementos materiales probatorios para la imposición de la medida de aseguramiento. / Privación injusta de la libertad - Proceso penal tramitado en vigencia de la Ley 906 de 2004 / Imposición de medidas de aseguramiento / rama judicial - jueces de control de garantías / Lucro cesante - Reconocimiento de perjuicios cuando se trata de funcionarios suspendidos por el acatamiento de orden judicial o apertura de proceso disciplinario.

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la rama judicial contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de febrero de 2015.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 2) la competencia de la Sala; 3) el ejercicio oportuno de la acción; 4) legitimación en la causa; 5) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad; 6) alcance del recurso; 7) caso concreto; 8) perjuicios: la actualización de las indemnizaciones reconocidas en primera instancia; y 9) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad de la señora Renate Andrea Prado Otero, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada(20), por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la mencionada Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la rama judicial en contra de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia reside en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(21).

En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la que dice haber sido víctima la señora Renate Andrea Prado Otero dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Pues bien, mediante providencia del 2 de septiembre de 2009, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali decretó la preclusión a favor de la señora Renate Andrea Prado Otero, decisión que quedó ejecutoriada en la misma fecha, tal como se deduce de la copia del acta de la audiencia obrante a folios 29 a 32 del cuaderno principal.

De este modo, el término para demandar empezó a correr el 3 de septiembre de 2009, empero, se suspendió durante el período comprendido entre el 3 de mayo de 2011 y el 15 de junio de 2011(22), en virtud del trámite de conciliación extrajudicial promovido por la parte demandante.

Ahora, como la demanda se presentó el 9 de septiembre de 2011(23), se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad, es decir, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la providencia por medio de la cual se definió la situación penal de la señora Renate Andrea Prado Otero, lo cual, como antes se precisó, ocurrió el 2 de septiembre de 2009.

4. De la legitimación en la causa.

Respecto de la demandante Renate Andrea Prado Otero, se tiene que ella fue la víctima directa del daño, razón por la cual está acreditada su legitimación para comparecer a este proceso.

En relación con Diego Armando López Montoya, Leonardo Andrés López Pardo, Jennifer Andrea López Pardo, José Edgar Prado Certuche, María Inés Otero de Prado(24), María Amparo Prado Otero, Gloria Inés Prado Otero, María Amanda Prado Otero, María Socorro Prado Otero, Blanca Cecilia Prado Otero y Sandra Alicia Prado Otero, se acreditó, a través de los registros civiles de matrimonio y nacimiento(25), la calidad de cónyuge, hijos, padres y hermanas de la señora Renate Andrea Prado Otero, respectivamente.

5. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. Reiteración de jurisprudencia.

En punto de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada(26) por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo.

Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(27).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Con esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Alcance del recurso.

La competencia para resolver el presente asunto está determinada por los puntos cuestionados por la rama judicial, que se circunscriben a: i) el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto; ii) a su participación en la privación de la libertad de la señora Renate Andrea Prado Otero y iii) los perjuicios reconocidos, dado que según su dicho, los supuestos perjuicios que se les causaron a los demandantes le eran imputables únicamente a la Fiscalía General de la Nación, por ser la entidad que solicitó la imposición de la medida de aseguramiento objeto de cuestionamiento.

Respecto de las anteriores circunstancias, la Sala se pronunciará y adoptará las decisiones que resulten del caso, siempre que, tal como lo impone el artículo 31 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no se desmejore la situación de la rama judicial, habida consideración de su calidad de apelante única.

7. Caso concreto.

En el presente asunto(28), se probó que en contra de la señora Renate Andrea Prado Otero se adelantó un proceso penal por incurrir cuatro veces en el delito de falsedad material en documento público en concurso y en calidad de supuesta autora.

Lo anterior, según lo señalado en los antecedentes de las providencias penales, con fundamento en una denuncia recibida en la página web del Departamento Administrativo de Seguridad, según la cual algunos funcionarios de la Seccional Cali de dicha entidad, en asocio con particulares, recibieron dinero por asignar citas para tramitar el certificado judicial, mediante mecanismos ajenos a los dispuestos para el efecto —línea telefónica y página web—.

Asimismo, se advierte que el 23 de junio de 2007, previa captura por orden judicial, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali impuso a la señora Renate Andrea Prado Otero medida de aseguramiento de detención domiciliaria(29).

Igualmente, que el 10 de octubre de 2007, en el escrito de acusación presentado ante el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, la Fiscalía General de la Nación precisó que a la señora Renate Andrea Prado Otero únicamente se le endilgaba el delito de falsedad material en documento público cometido en cuatro oportunidades(30).

Además, se tiene que el 14 de diciembre de 2007, el Juez Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali le concedió la libertad, de manera provisional por vencimiento de términos(31).

Ahora, la Fiscalía General de la Nación solicitó la preclusión a favor, entre otros procesados, de la señora Renate Andrea Prado Otero, en los siguientes términos(32):

“(...) OBSERVACIONES: Instalada la misma, el despacho deja constancia que la Fiscal ha entregado un documento de 33 folios para sustentar su petición, acto seguido la fiscalía solicita se varíe el carácter de la audiencia de preparatoria a preclusión para los señores (...).

“Siguen los encargados de manejar el sistema del DAS, (...) Renate Andrea Prado Otero, C.C. 34.318.664 y Carlos Arbey Zuluaga Ocampo C.C. 94.426.233, para estos dos últimos no existió el punible, por lo que se solicita la preclusión”.

Finalmente, el 2 de septiembre de 2009, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali accedió a la anterior petición y decretó la preclusión a favor de la señora Renate Andrea Prado Otero por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia(33); en esa oportunidad señaló:

“En el caso concreto no es posible que [todas] las preclusiones deban despacharse bajo el argumento de que el hecho no existió, ya que hay hechos que existieron solo que no se pueden probar, otros que son atípico[s] o que simplemente los aquí investigados no son responsables, son estas las razones que llevan a este funcionario a realizar un rompimiento en esta preclusión, no podemos someter a estos ciudadanos a tod[o] un proceso judicial para al final decir que hay que absolverlos, esto violaría a todas luces los principios y valores de orden constitucional.

“(…).

En este orden de ideas se señala que no debió haber imputación ni mucho menos un escrito de acusación, cuando ni si quiera para la imputación se tenía ni los cotejos de voces, entre otros elementos materiales probatorios que más adelante iban a sustentar el juicio, el despacho no ve procedente declarar una nulidad, ni adelantar un juicio, por lo que se considera que es viable aceptar la petición del día, el conjunto de norma[s] señalada[s] que es viable precluir la investigación” (negrillas no son del texto original).

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra que el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, a petición de la Fiscalía General de la Nación, decretó la preclusión a favor de la señora Renate Andrea Prado Otero, dado que no existían elementos probatorios que la comprometieran con el delito de falsedad material en documento público.

Así, advierte la Sala que el sub lite no se trata de un evento en el que la actuación penal hubiera terminado ante la configuración de una duda razonable respecto de la autoría del delito, sino que corresponde a uno de aquellos casos en los que la preclusión obedece a que no se probó que la procesada hubiera cometido el delito, supuesto que, por regla general y, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta sección, da lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter objetivo.

Así las cosas, aun cuando la rama judicial alegó la inexistencia de una falla del servicio atribuible a su actuación, lo cierto es que, tal y como en acápites precedentes se advirtió, cuando la decisión penal definitiva es de carácter absolutoria, ya sea porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, la privación de la libertad de la que fue objeto deviene en injusta y se abre paso a declarar la responsabilidad del Estado por los daños que hubiere causado, sin necesidad de acreditar que la misma haya sido ilegal o arbitraria(34).

De otro lado, la entidad recurrente adujo que el daño causado a los demandantes le era imputable únicamente a la Fiscalía General de la Nación, en la medida en que fue la autoridad que, en principio, pidió la imposición de medida de aseguramiento y, con posterioridad, solicitó la preclusión de la investigación, haciéndola incurrir en un error.

En efecto, encuentra la Subsección que de lo expuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, en la audiencia en la que se precluyó la investigación a favor de la señora Prado Otero, se desprende que el proceso se promovió sin que el ente acusador contara con evidencias físicas, ni elementos materiales probatorios, de los que se pudiera inferir razonablemente que la señora Renate Andrea Prado Otero podía ser autora de la conducta delictiva que se investigaba.

Como sustento de lo anterior, resulta relevante reiterar que el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, cuando decretó la preclusión a favor de la señora Renate Andrea Prado otero, señaló que: “(...) no debió haber imputación ni mucho menos un escrito de acusación, cuando ni si quiera para la imputación se tenía ni los cotejos de voces, entre otros elementos materiales probatorios que más adelante iban a sustentar el juicio”.

Asimismo, el ente acusador fundamentó, inicialmente, la variación en la acusación y, finalmente, la petición de preclusión, en la existencia de claras falencias probatorias, dado que no contaba con evidencias físicas y elementos materiales probatorios que comprometieran a la señora Prado Otero con las conductas punibles por las que se le investigó.

Así las cosas, advierte la Sala que la responsabilidad de la Fiscalía se encuentra comprometida a título de falla en el servicio, de ahí que sea necesario declarar su responsabilidad en esta instancia, aspecto que fue recurrido por la rama judicial, pero ello no implica que la Fiscalía General de la Nación sea la única llamada a responder por la privación injusta de la libertad de la señora Renate Andrea Prado Otero, porque también es cierto que fue la rama judicial la que, por conducto del Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, le impuso medida de aseguramiento a la señora Prado Otero.

Al respecto, se tiene que la adopción y desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico del sistema penal acusatorio, mediante el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002(35) y la Ley 906 de 2004, implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, al punto de relevarla de las que la habilitaban para “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”(36), competencias que fueron asignadas a los jueces de control de garantías, de ahí que la actuación del ente acusador se limite a la presentación de la solicitud en virtud de la cual la autoridad judicial debe resolver sobre estos asuntos. Al respecto, el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política, prevé:

“ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (...). Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

“1. Solicitaraljuezqueejerzalasfuncionesdecontroldegarantíaslasmedidasnecesariasqueasegurenlacomparecenciadelosimputadosalprocesopenal(37), la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

“El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función (...)” (se destaca).

En concordancia con lo anterior, el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para “la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados”, decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 ejusdem(38).

A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal(39) establece que los jueces penales con funciones de control de garantías se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento.

Si bien la detención preventiva requiere de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no es menos cierto que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque carecen de la suficiencia para afectar este derecho, pues para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el juez de control de garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.

Por último, conviene precisar que al sub lite no se aportaron elementos probatorios que permitan inferir que la deducción de los indicios de responsabilidad que dieron lugar a la medida de aseguramiento impuesta a la señora Renate Andrea Prado Otero tuvo fundamento en elementos a través de los cuales, de manera gravemente culposa o dolosa, la implicada hubiese llevado a la rama judicial a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad.

Por consiguiente, se mantendrá la responsabilidad atribuida a la rama judicial y se modificará la sentencia en el sentido de incluir también a la Fiscalía General de la Nación como responsable de la privación injusta de la libertad de la señora Prado Otero, por cuanto esta entidad promovió un proceso penal sin contar con evidencias físicas, ni elementos materiales probatorios, de los que se pudiera inferir razonablemente que la señora Renate Andrea Prado Otero podía ser autora de la conducta delictiva que se investigaba, incurriendo así en una falla del servicio.

8. De los perjuicios reconocidos.

De conformidad con la apelación interpuesta por la rama judicial, la Sala analizará los perjuicios morales y materiales, en la modalidad de lucro cesante concedidos, con el fin de determinar si se ajustan a la jurisprudencia de la corporación.

8.1. Perjuicios morales.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, el a quo condenó a la rama judicial a pagar, por concepto de perjuicios morales y en proporción al tiempo que duró la medida de aseguramiento, la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa, su cónyuge, padres e hijos y de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los hermanos de la víctima directa, respecto de quienes quedó acreditada su legitimación en relación con la señora Renate Andrea Prado Otero.

Ahora, como lo ha manifestado esta subsección, si bien es cierto que toda persona sometida a una medida de aseguramiento tiene derecho a una reparación, cuando resulta absuelta o la investigación precluye a su favor, también es cierto que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuánta qué tipo de medida la afectó, esto es, si se trató de una privación de su libertad en establecimiento carcelario, detención domiciliaria o si se le impuso una privación jurídica de la libertad, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido una privación injusta de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la padece allí, razón por la cual la indemnización a reconocer debe ser disminuida en un treinta por ciento (30%):

“En cuanto al monto a pagar por el tiempo restante, la Sala acoge lo dispuesto por esta subsección en la citada sentencia del 9 de marzo de 2016 y la complementa en el sentido de que a su juicio el monto a indemnizar a una persona que fue víctima de una privación injusta de la libertad pero que estuvo recluida en su domicilio debe ser disminuido en un 30%, comoquiera que, si bien la detención domiciliaria limita derechos fundamentales es mayor la afectación cuando se recluye a una persona en un establecimiento carcelario, pues en este último caso se vulneran derechos tales como la intimidad, el trabajo, la educación, entre otros, a lo cual se suman las situaciones de angustia o intranquilidad que puede atravesar al convivir con otros reclusos, nada de lo cual ocurre con la detención domiciliaria ni con la privación jurídica de la libertad, pues no es lo mismo, sin duda, permanecer en la casa que en un centro de reclusión(40). (Se destaca).

Adicionalmente, con fundamento en las máximas de la experiencia, resulta posible afirmar que la privación de la libertad de la cual fue víctima la hoy actora le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, porque es razonable asumir que la persona que ve afectada su libertad experimente sentimientos de angustia e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida, perjuicio que se hace extensivo a sus hijos, padres, hermanas y a su cónyuge, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su ser querido.

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades propias de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Así las cosas, por el período de privación domiciliaria(41) —5.73 meses— le correspondería a la víctima directa, sus padres, hijos y cónyuge una indemnización del orden de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de sus hermanas, como lo señaló el tribunal de instancia(42); sin embargo, la suma reconocida será disminuida en un 30%, tal y como se indicó en la consideración pertinente, de acuerdo con el tipo de privación a la que fue sometida, para un total de 35 y de 17,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa y cada uno de sus familiares por parte de la rama judicial y la Fiscalía General de la Nación, en atención al vínculo de consanguinidad, a saber:

IndemnizadoSMLMV
Renate Andrea Prado Otero (afectada)35
Diego Armando López Montoya (cónyuge F. 8)35
Leonardo Andrés López Prado (hijo F. 6)35
Jennifer Andrea López Prado (hija F. 7)35
José Edgar Prado Certuche (padre F. 4)35
María Inés Otero de Prado (madre F. 4)35
María Amparo Prado Otero (hermana F. 15)17,5
Gloria Inés Prado Otero (hermana F. 17)17,5
María Amanda Prado Otero (hermana F. 19)17,5
María Socorro Prado Otero (hermana F. 21)17,5
Blanca Cecilia Prado Otero (hermana F. 23)17,5
Sandra Alicia Prado Otero (hermana F. 25)17,5

8.2. Perjuicios materiales.

En relación con los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo privada de la libertad, la subsección encuentra que la señora Renate Andrea Prado Otero se desempeñaba como detective 208-06 en el DAS, lo cual se acreditó con los comprobantes de nómina y el acta de posesión aportados en este proceso(43), además, se probó que el tiempo que duró la medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria fue suspendida del ejercicio de su cargo y posteriormente desvinculada de la entidad(44).

Ahora bien, en cuanto a la medida de suspensión derivada del acatamiento de una orden judicial, la Sección Segunda de esta corporación, reiteradamente, ha manifestado que dicha condición no comporta la extinción del vínculo laboral, toda vez que esta medida consiste en una condición resolutoria que, posteriormente, será determinada con las consecuencias del proceso penal, razón por la cual en los eventos donde el trabajador resulte favorecido, la suspensión del contrato desaparece de manera retroactiva, dependo el empleador pagar los salarios y prestaciones sociales por todo el tiempo que duró la suspensión.

Con fundamento en el anterior criterio esta Subsección ha considerado:

“En este sentido, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de enero de 2007(45), al recoger la posición sentada en la sentencia proferida dentro del proceso radicado con el Nº 730012331000199613147-01 (IJ-004)(46) señaló:

Ellevantamientodelasuspensión-Efectos.

“En el momento en que la medida judicial se levante, decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa, cesan los efectos de la suspensión.

Ahoraeneventoscomoeldeautos,enelqueelfuncionariosuspendidonofuecondenado,debeserrestablecidoenlatotalidaddelosderechosdeloscualessevioprivadodurantedichaetapa,retrotrayéndoselasituaciónalmomentoenquefuesuspendidodelcargo,esdecircomosinuncahubierasidoseparadodelservicio,yporendetienederechoalpagodelossalariosyprestacionessocialesduranteeltiempoquecesóenelejerciciodesusfunciones;esdecircomosieltrabajadorefectivamentehubieraprestadoelservicioporefectosdelafunciónlegal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior.

‘(…).

Laadministracióndebióreconocerypagarlossalariosprestacionessocialescorrespondientesaltérminoencuestión,nosiendodereciboelargumentoesgrimidoporellaenelsentidodequenohuboprestacióndelservicio,pueseseeraelefectológicoyjurídicodelactodesuspensiónqueexpidióyconelcualautorizó,enformaimplícita,lanoprestacióndelservicio.

Conellevantamientodelamedidapenallascosasseretrotraenalestadoanterior,comosinuncasehubieraexpedidoelactodesuspensión,demaneraqueasícomosedispusoelreintegrodelactoralserviciodebieronreconocérselelosderechossalarialesyprestacionales,portalperíodo.

Sibienesciertoquelasuspensióndelactornofueiniciativadelenteterritorialconelqueestabavinculadolaboralmente,talcircunstancianolorelevadesucondicióndeempleadoryporendenoloexoneradelreconocimientoypagodelossalariosyprestacionesdejadosdepercibircomoconsecuenciadelactodesuspensión’.

“Este criterio fue reiterado, en sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, en los siguientes términos(47):

‘De otra parte, advierte la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado(48) ha sostenido que la decisión judicial de suspender del cargo y en consecuencia el pago de salarios y prestaciones, no implica que la relación laboral haya finalizado, dichoactocontieneporunaparteunacondiciónresolutoriarespectodelavinculaciónlaboral (CCA, art. 66, num. 4), quedependedelresultadodelprocesoydeotraparteunacondiciónsuspensivaenrelaciónconelderechoapercibirlaremuneración.

Eneseorden,cuandolacondiciónresolutoriadesaparecesuefectoesretroactivo,estoes,desdelafechaenlaquesedispusolasuspensión,enconsecuenciaquedasinsustentoelactoqueimpusolasuspensióndelderechoapercibirlosemolumentoseconómicosaunquenosehayaprestadoelservicio.Enelmomentoenquelamedidajudicialselevante,cesansusefectos.

Encasosenlosqueelfuncionariosuspendidonofuecondenado,elefectológicoesquedebeserrestablecidoenlatotalidadde10derechosdeloscualessevioprivadoduranteelretirotemporaldelcargo,susituacióndeberestablecersealaqueteníaalmomentoenquefuesuspendido,esdecircomosinohubierasidoseparadodelservicio,yenconsecuenciatienederechoalpagodelossalariosyprestacionessocialesduranteeltiempoquecesóenelejerciciodesusfunciones;esdecirquevuelvenlascosasalestadoanterior.

‘Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido él acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal período.

‘(...).

‘En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, laentidad alacualestabavinculadoelactordebeasumirtalcarga,sinembargoelnominadortienelaposibilidadderepetircontralaFiscalíaGeneraldelaNación,entidadqueimpartiólaordendesuspensióndelcargo’ (Se destaca).

“Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que la aspiración indemnizatoria formulada por concepto de los intereses moratorios derivados de los emolumentos dejados de percibir por los señores Fernando Vera Garavito y Jaime Acevedo Santana, en calidad de servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, en su carácter de derechos procedentes de una relación laboral administrativa que no tuvo solución de continuidad —pues como quedó acreditado en el expediente fueron efectivamente reintegrados mediante Resolución 207 del 17 de febrero de 2004—, no pueden ser reclamados con fundamento en la responsabilidad extracontractual deprecada en la demanda, comoquiera que la entidad nominadora es la obligada a su pago, habida cuenta, se repite, de su naturaleza eminentemente laborar”(49) (Se destaca).

Adicionalmente, tal y como se expuso en precedencia, en audiencia del 2 de septiembre de 2009, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali absolvió a la señora Renate Andrea Prado Otero por el delito por el cual se le impuso la medida restrictiva de su libertad, motivo por el cual nació el derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir por la hoy actora durante el período de su suspensión, de conformidad con lo consagrado en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996(50).

Ahora bien, en este caso, la señora Prado Otero, a través de una petición(51), solicitó el reconocimiento de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo suspendida; sin embargo, la entidad negó la petición bajo el argumento de estar amparada en la ley, respuesta frente a la cual la demandante contaba con acciones legales para atacar dicha negativa sin que se evidencie que fueran ejercidas.

En tal sentido, es claro que los perjuicios derivados de la suspensión del cargo que sufrió la ahora demandante debieron ser reclamados directamente a la entidad a la cual ella prestaba sus servicios, motivo por el cual se negará el perjuicio pretendido en favor de la señora Renate Andrea Prado Otero y en ese sentido se modificará la sentencia.

9. Condena en costas.

En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 26 de febrero de 2015, cuya parte resolutiva quedará así:

“1. DECLARAR administrativamente responsables a la Nación rama judicial y Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la señora Renate Andrea Prado Otero.

“2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación rama judicial y Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios morales así:

IndemnizadoSMLMV
Renate Andrea Prado Otero (afectada)35
Diego Armando López Montoya (cónyuge F. 8)35
Leonardo Andrés López Prado (hijo F. 6)35
Jennifer Andrea López Prado (hija F. 7)35
José Edgar Prado Certuche (padre F. 4)35
María Inés Otero de Prado (madre F. 4)35
María Amparo Prado Otero (hermana F. 15)17,5
Gloria Inés Prado Otero (hermana F. 17)17,5
María Amanda Prado Otero (hermana F. 19)17,5
María Socorro Prado OTERO (hermana F. 21)17,5
Blanca Cecilia Prado Otero (hermana F. 23)17,5
Sandra Alicia Prado Otero (hermana F. 25)17,5

“3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“4. SIN COSTAS.

“5. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

“6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando.

2. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

20 Al respecto, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación: 25000-23-26-000-2009-00395-01 (45733) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación: 66001-23-31-002-2009-00149-01(45669), entre otras.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 13.622, M.P. Maria Elena Giraldo Gómez, reiterado en sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al respecto puede consultarse igualmente el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 19 de julio de 2010, exp. 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Fechas de presentación de la solicitud de conciliación y de emisión de la certificación por parte de la Procuraduria General de la Nación, obrante entre los fls. 98 y 102, cdno. ppal.

23 Fl. 231, cdno. 1.

24 En su registro civil de nacimiento obrante a fl. 13, cdno. ppal. figura como María Inés Otero Valverde, lo anterior para los fines pertinentes.

25 Fls. 12 a 14, cdno. ppal.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23.354. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp. 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.

28 Con fundamento en las pruebas recaudadas en la primera instancia, las cuales, tratándose de las diligencias penales adelantadas en contra del ahora demandante, corresponden a la copia del proceso penal remitidas por el centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Cali obrantes a fls. 27 a 77, cdno. ppal.

29 Fl. 491, cdno. 3.

30 Fl. 65, cdno. ppal.

31 Fls. 91 y 92, cdno. ppal. y 577, cdno. 3.

32 Fls. 29 y CD 4 vto. fl. 130, cdno. ppal.

33 Fls. 29 a 32, y CD 3 a fl. 130, cdno. ppal.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, exp. 24653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

35 De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(...) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (L. 906/2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de esta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (...)” (se destaca).

36 De conformidad con lo previsto, con anterioridad a su reforma, por el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política.

37 Facultad ratificada por el legislador en el numeral 8 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, que señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”.

38 “ART. 300.—Captura excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

“1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.

“2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.

“3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

“La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión”.

39 Norma que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, sin las modificaciones introducidas por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, señalaba:

“ART. 306.—El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

“Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.

“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”. (Declarada condicionalmente exequible, mediante Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, “en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente”.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp. 39.747, Magistrado Ponerte: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

41 De conformidad con lo establecido en la audiencia de legalización de captura del 23 de junio de 2007 obrante en el CD 3 a folio 130 del cuaderno principal y la revocatoria de la medida de aseguramiento durante la audiencia del 14 de diciembre de 2007.

42 En sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, Nº de expediente 36.149, se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.

43 Fls. 85 y 126 a 128, cdno. ppal.

44 Fls. 86 a 88 y 95 y 96, cdno. ppal.

45 Original del texto: Radicación 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-03), Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

46 Original del texto: “En dichas providencia, fechada el 30 de mayo de 2002, la Sala Plena de la Sección Segunda estimó que el camino procesal para reclamar el pago de los salarios dejados de percibir, como consecuencia de la suspensión en el cargo por orden judicial, era la acción de reparación directa, incoada en contra de la entidad que ordenó la mencionada suspensión”.

47 Original del texto: “Radicación 25000-23-25-000-2003-05439-01(0090-09), Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. En igual sentido puede consultarse la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B el 3 de septiembre de 2009, Radicación: 17001-23-31-000-2002-01739-01(2391-07), Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Arcilla”.

48 Original del texto: “Sentencias de 6 de marzo de 1997, exp. 12.310, Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, y de 25 de enero de 2007, exp. 1618-03, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez”.

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicado 250002326000200301148 01 (40.182), sentencia de 12 de mayo de 2016, M.P. Hernán Andrade Rincón.

50 “ART. 147.—La suspensión en el ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial. El funcionario suspendido provisionalmente en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período y de ese tiempo se le computará para todos los efectos legales en los siguientes casos:

“1. Cuando el proceso termine por cesación de procedimiento o por preclusión de la instrucción.

“2. Cuando sea absuelto o exonerado”.

51 Fls. 95 y 96, cdno. ppal.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien acompañé la providencia mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Nación - rama judicial - Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad que sufrió la señora Renate Andrea Prado Otero, por los delitos de concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción, revelación de secreto, abuso de función pública, prevaricato por omisión, cohecho por dar u ofrecer, falsedad personal y falsedad material en documento público, de los cuales fue exonerada por la justicia penal, por cuanto no cometió los delitos, no comparto el criterio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado no solo cuando la persona privada de la libertad es exonerada en el proceso penal porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, sino también cuando lo es en virtud del principio del in dubio pro reo.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del C. de P.P., pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se de (sic) por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o esta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del in dubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquel no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto en torno a un criterio que en la sentencia no es relevante, toda vez que, en el sub judice, la parte actora no tenía que demostrar la ilicitud de la detención preventiva que afectó a la señora Renate Andrea Prado Otero, ya que la justicia penal la exoneró de responsabilidad, por cuanto no cometió los delitos imputados.

Fecha ut supra

Carlos Albertza Zambrano Barrera.