Sentencia 2011-01378 de mayo 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Exp. 110010315000201101378-00

Consejera Ponente (E):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Accionante: Jairo Adbeel Ovalle Londoño

Accionados: Bernardo Miguel Elías Vidal y Musa Besaile Fayad, senadores de la República (2010-2014)

Pérdida de investidura - Fallo

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil doce.

Agotados los trámites inherentes a este proceso, dicta la Sala sentencia de única instancia dentro del juicio de la referencia.

I. La demanda

1. Pretensiones.

Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos:

“1. Que se declare o decrete la pérdida de la investidura de congresista de los doctores Bernardo Elías Vidal y Musa Besaile, senadores de la República periodo 2010-2014, por el partido de (sic) Social de Unidad Nacional.

2. Que se remita copia de la sentencia al Consejo Nacional Electoral, para lo de su competencia”.

2. Fundamentos fácticos.

Bajo este capítulo se afirma que el 17 de septiembre de 2011 fue publicado en Elespectador.com el artículo titulado “El ventilador apagado de Tapia”, de autoría de la periodista María del Rosario Arrázola, donde indicó que los senadores demandados “... visitaron en representación del empresario Emilio Tapia Aldana [quien es uno de los protagonistas del ‘carrusel de la contratación de Bogotá’,] al Señor doctor Luis Felipe Henao, secretario general del Ministerio del Interior, (...) para interceder por el empresario para que una vez capturado (...) se le enviara al pabellón de los parapolíticos de la Picota de Bogotá” (fl. 1).

La anterior información fue publicada también en la edición impresa de El Espectador el 18 de septiembre de 2011, con el título “La verdad no revelada de Tapia”.

3. Fundamentos jurídicos.

En este acápite el demandante afirma que los senadores demandados incurrieron en la causal de tráfico de influencias de que trata el numeral 5º del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992(1), concordante con el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución(2), porque “... antepusieron su dignidad y poder de senadores, incluso, para la obtención del traslado del empresario Tapia en caso de ser capturado, sugerencias e intermediación que con (sic) corresponde ni a la dignidad del cargo de senador y menos compagina con las funciones del cargo que desempeñan y que sí beneficiaban a su recomendado, pupilo y coequipero.” (fl. 4).

Aduce el demandante que fue únicamente por su condición de senadores que el secretario general del Ministerio del Interior los recibió en su despacho.

II. La contestación

La defensa empieza por solicitar se declare la improsperidad del cargo formulado en la demanda con fundamento en que la conducta de los senadores no reúne los requisitos jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de Estado para el tráfico de influencias, por ende, se debe negar la solicitud de pérdida de investidura.

Respecto al cargo formulado, en primer lugar sostiene la parte demandada que siendo la publicación periodística de 17 de septiembre de 2011 el soporte fáctico de la demanda, esta carece de valor probatorio conforme lo ha establecido el Consejo de Estado, ya que “... un reportaje periodístico no prueba el tráfico de influencias” (fl. 90).

Así, no existe prueba sobre la finalidad de la supuesta reunión entre los demandados y el secretario general del Ministerio del Interior, en especial porque sí se celebró una con ese servidor público, pero a ella asistieron los senadores Bernardo Miguel Elías Vidal y Martín Morales, y no el congresista Musa Besaile Fayad.

Como segundo punto, indica la defensa que de otorgársele valor probatorio a la publicación periodística, tampoco se presentan los presupuestos de la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias, ya que solo está probada la calidad de congresistas que ostentan los demandados, que es el primero de los requisitos a cumplirse.

Respecto de los otros 3 elementos, aduce la parte demandada que a partir del reportaje no se puede concluir que el senador Bernardo Miguel Elías invocara su calidad de congresista ante el secretario general del Ministerio del Interior.

Y, tampoco se verifica que el senador Bernardo Miguel Elías recibiera, hiciera, diera, o prometiera para sí o un tercero dinero o dádiva alguna, pues el tema de la reunión que él sostuvo con el secretario general del Ministerio del Interior, a la que no asistió el senador Musa Besaile, giró en torno a problemas de seguridad de los candidatos electorales en el departamento de Córdoba, gestión propia de la labor que los parlamentarios desempeñan “a favor” de sus regiones, tal como lo prevé el numeral 6º del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992.

De otro lado, que si bien es cierto en comunicación de 14 de octubre de 2011, suscrita por el secretario general del Ministerio del Interior y dirigida al senador Bernardo Miguel Elías, aquel afirma que “Dentro de la charla informal, en determinado momento empeza[ron] a conjeturar, presumir o suponer acerca del posible sitio de reclusión del señor Tapia en caso de que tal evento se diera...” (fl. 96), lo cierto es que esa conversación no tiene la naturaleza de gestión, recomendación o tráfico de influencias.

Concluye alegando que tampoco es posible afirmar que los demandados antepusieron su investidura con el fin de obtener un beneficio de parte del secretario general del Ministerio del Interior sobre un asunto que se encontrara a su cargo, puesto que dentro de las funciones que él desempeña, establecidas en los artículos 21 del Decreto 2893 y 22 del Decreto 2897 de 2011, no se encuentran previstas las de decidir o intervenir en la organización penitenciaria y carcelaria del país.

III. Audiencia pública

Tuvo lugar el 14 de febrero de 2012, a ella no asistió el demandante pero sí allegó su escrito de alegatos. Los demás sujetos procesales intervinieron y sus escritos fueron igualmente presentados. Se resumen así:

1. El actor: Solicita se declare la pérdida de investidura de los demandados porque la gestión realizada por ellos ante el secretario general del Ministerio del Interior no está dentro de sus funciones. Lo anterior, porque concluye a partir de los testimonios que se recibieron durante el proceso, que si bien el secretario con su declaración intentó “ayudar” a los senadores, nunca desmintió que sí se reunió con ellos y que la cita a la cual asistió el actual gobernador de Córdoba solo le fue concedida porque la solicitaron los parlamentarios.

Solicita además que se compulsen copias para que se investigue la presunta falsedad testimonial del deponente Luis Felipe Henao (fls. 228-229).

2. Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado: El agente del Ministerio Público solicitó se negara el cargo de pérdida de investidura por tráfico de influencias de los senadores demandados por falta de pruebas para adecuar la conducta.

Adujo que el artículo periodístico no permite arrojar ninguna conclusión sobre el cargo, además porque en su testimonio la periodista no aportó ninguna prueba en torno a la noticia, y solo se pudo corroborar que sí se dio la reunión entre los senadores y el secretario general del Ministerio del Interior, pero justamente porque este último lo indicó en su declaración.

Respecto a las demás afirmaciones de la periodista en su artículo, son desmentidas por el secretario general del Ministerio del Interior con su testimonio, ya que indicó que nunca se reunió con los senadores demandados en la misma cita. Adujo que se encontró por un lado con el senador Mussa Besaile Fayad y el actual gobernador de Córdoba, quien para ese momento era el defensor del señor Emilio Tapia. Y por el otro, con el congresista Bernardo Miguel Elías, quien acudió con el senador Martín Morales.

Sobre la primera de las reuniones, el secretario general del Ministerio del Interior indicó que el senador Musa Besaile nunca presentó algún requerimiento del señor Emilio Tapia. El motivo de esa cita fue pedir apoyo por los problemas de seguridad que tenía el candidato a la gobernación de Córdoba. En esa oportunidad solo se habló del señor Emilio Tapia por el hecho de que el candidato a la gobernación fuera su apoderado, frente a lo cual el secretario precisó que no tiene competencia para decidir sobre temas relacionados con las prisiones.

Indica la procuradora que, entonces, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la noticia periodística no prueba la conducta de los demandados, y solo verifica la existencia de la información, mas no así del contenido mismo del artículo.

Concluye señalando que, por tanto, la demanda se funda en especulaciones propias de la situación del país, y ante la falta de pruebas que permitan adecuar la conducta de los demandados en la causal de pérdida de investidura, las pretensiones de la demanda se deben negar.

3. El apoderado de los demandados: Argumenta que el cargo de tráfico de influencias se soporta únicamente en un reportaje periodístico en el cual se informa que los demandados acudieron ante el secretario general del Ministerio del Interior para interceder por el señor Emilio Tapia.

Dice que la Procuraduría General de la Nación, por los mismos hechos de la demanda, inició investigación preliminar la cual fue archivada el 9 de febrero de 2012, por no haberse encontrado mérito para iniciar investigación disciplinaria.

Frente a la causal de tráfico de influencias expone que el único aspecto de los cuatro que deben acreditarse y del cual se tiene certeza, es que los demandados efectivamente son senadores. Que los demás no tienen respaldo probatorio.

Alega que entonces, como el único apoyo del cargo endilgado es el artículo periodístico, según lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, esos documentos solo prueban la existencia de la publicación, pero no la veracidad de su contenido.

Sostiene que el demandante no asumió la carga probatoria que le correspondía de aportar el acto de posesión de los demandados con el objeto de verificar que fungían como senadores al momento en que se reunieron con el secretario general del Ministerio del Interior, ni que tampoco acreditó que este último tuviera la condición de servidor público para esa misma fecha.

Que de la misma manera el proceso carece de prueba que determine que los demandados invocaran su calidad de senadores ante el secretario general del Ministerio del Interior con la intensión de gestionar, recomendar o negociar algún tipo de beneficio para el señor Emilio Tapia. Aduce además que el Parlamentario Musa Besaile no estuvo en la reunión que se indica en el artículo.

Reconoce que sí se prueba que se celebró una reunión a la que asistió el senador Bernardo Miguel Elías Vidal, pero que tuvo por fin gestionar asuntos propios de su región, razón por la cual no constituye tráfico de influencias, sino cuestión propia del papel atribuido como congresista para satisfacer fines e intereses de la comunidad que representa.

Explica que el secretario general del Ministerio del Interior no tiene la competencia funcional y/u orgánica para determinar el sitio de reclusión de aquellas personas que son privadas de su libertad.

Con esta alegación solicita se denieguen las pretensiones de la demanda porque los senadores no incurrieron en tráfico de influencias debidamente comprobado, pues no se configuraron los presupuestos de la causal.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en única instancia, las acciones de pérdida de investidura contra congresistas. Así lo consagran los artículos 184 y 237 numeral 5º de la Constitución Política, como la Ley 144 del 13 de julio de 1994 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas”.

2. De la causal de pérdida de investidura y su precedente jurisprudencial de la Sala Plena.

La censura que se le imputa a los congresistas Bernardo Miguel Elías Vidal y Musa Besaile Fayad a título de causal ocasionante de pérdida de la investidura de congresistas consiste en considerarlos incursos en tráfico de influencias debido a que “... visitaron en representación del empresario Emilio Tapia Aldana [quien es uno de los protagonistas del ‘carrusel de la contratación de Bogotá’,] al señor doctor Luis Felipe Henao, secretario general del Ministerio del Interior, (...) para interceder por el empresario para que una vez capturado (...) se le enviara al pabellón de los parapolíticos de la Picota de Bogotá.”

El demandante deriva este reproche del artículo periodístico que publicó el diario El Espectador los días 17 y 18 de septiembre de 2011, primero en su página web y luego en la edición impresa.

El artículo 183, numeral 5º de la Constitución Política establece:

“Los congresistas perderán su investidura:

(...).

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado”.

A su vez, el artículo 296 numeral 5º de la Ley 5ª de 1992 prescribe:

“La pérdida de la investidura se produce:

(...).

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobadas”.

Sobre la configuración de la causal la Sala Plena de esta corporación ha sostenido que se trata de una prohibición constitucional que se tipifica cuando:

1. Existe un sujeto activo que ostenta la calidad de congresista al momento de realizar la conducta cuestionada, e invoca esa condición ante un servidor público para obtener un beneficio de su parte respecto de un asunto que sea de su competencia; o cuando, bajo el mismo supuesto de hecho, el parlamentario recibe, hace dar o prometer para sí mismo o para un tercero dinero o dádiva en situaciones que estén relacionadas con las funciones propias de su cargo.

2. Hay un sujeto pasivo de la acción, ante quien el congresista antepone su condición, que realiza la acción que le es requerida llevar a cabo, la cual de ordinario no haría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. En sí, se trata de un servidor público que se ve influenciado por el parlamentario.

3. Se constata que la actuación del congresista se trata de una gestión, recomendación o exigencia, realizada en virtud de la relación que tiene con el servidor público, o por su influencia en él; y además, porque existe interés en el resultado de la actuación(3).

3. De las pruebas.

Antes de hacer mención a ellas, la Sala pone de presente que el 13 de febrero de 2012, esto es un día antes de que fuese celebrada la audiencia pública, el apoderado de la parte demandada radicó escrito en la secretaría general de esta corporación en el que solicitó se “... oficie nuevamente al Ministerio del Interior - Oficina de Seguridad para que remita con destino al proceso los siguientes documentos...” decretados en el auto de pruebas de 14 de diciembre de 2011:

“1. Copia legible, y con archivos en formato compatible con los reproductores de video genéricos, del registro fílmico del ingreso de visitantes a la entidad del día veinticuatro (24) de agosto de 2011.

2. Registro de ingreso de visitantes a la entidad del día veinticuatro (24) de agosto de 2011.”

La solicitud radica en que los archivos de video sí fueron allegados pero en un formato poco común que no permite su reproducción; y que en vez de remitir los registros de ingreso de visitantes, el ministerio envió una “constancia” según la cual los demandados no ingresaron al edificio de esa entidad el 24 de agosto de 2011.

Sobre esta solicitud, la Sala considera que no es necesario requerir al ministerio pues el hecho que se pretendía demostrar con la obtención de tales documentos, esto es, que el 24 de agosto de 2011 ingresaron al edificio del Ministerio del Interior los parlamentarios Bernardo Miguel Elías Vidal y Martín Morales, pero no Musa Besaile Fayad, con el propósito de reunirse con el secretario general, ya fue probado por otro medio, mediante el testimonio del mismo doctor Luis Felipe Henao, secretario general del Ministerio del Interior, como se expondrá en el numeral 3.2. de esta providencia.

3.1. Documentales.

3.1.1. La solicitud de pérdida de investidura está soportada en el reportaje periodístico que el diario El Espectador publicó el 18 de septiembre de 2011 en su edición impresa, que consta de 22 párrafos pero que únicamente en los primeros 4 se refiere a los demandados, y a la conducta que la demanda les reprocha. En lo pertinente dice:

“El ventilador apagado de Tapia

Hace cerca de un mes dos pesos pesados de la política en Córdoba, los congresistas Bernardo Elías Ñoño Vidal y Musa Besaile, llegaron al despacho del secretario general del Ministerio del Interior, Luis Felipe Henao. Iban en calidad de emisarios del controvertido empresario Emilio Tapia Aldana, uno de los protagonistas del llamado carrusel de la contratación en Bogotá. La cita había sido pedida con antelación por los parlamentarios y agendada por la propia secretaria de Henao.

El propósito del encuentro era ni más ni menos que solicitarle a Henao un cupo para Tapia en el pabellón de los parapolíticos de la cárcel La Picota de Bogotá. Entonces circulaban con insistencia rumores sobre su inminente captura y Tapia quería garantizar su lugar de reclusión. Tan cercado se sentía, que mandó a sus amigos cordobeses —ambos investigados por la justicia— con el fin de que terciaran a su favor. La reunión no duró mucho, pero sí dejó en evidencia la influencia y el poder que aún sigue teniendo un hombre como Tapia.

En diálogo con El Espectador, Luis Felipe Henao negó conocerlo, pero sí reconoció el encuentro con los ‘embajadores’ de Tapia. ‘A mi despacho llegaron Bernardo Elías Vidal y Musa Besaile para interceder por el señor Tapia.Les contesté que no estaba entre mis funciones el manejo de las cárceles y que de todas maneras Tapia no podía ir al pabellón de los parapolíticos, porque no había sido servidor público ni tenía fuero como parlamentario’.

Este diario conoció otros detalles que Tapia le reveló a su círculo más íntimo sobre esta particular negociación. Por ejemplo, que sus dos emisarios le habrían dicho a Henao que había dos antecedentes de particulares detenidos en el pabellón de los parapolíticos: Eduardo Dávila, de Santa Marta, y Víctor Guerra, de Sincelejo, y que eso avalaba su posible envío a ese lugar. Sin embargo, el mensaje que posteriormente le llevaron Musa Besaile y Ñoño Vidal a Tapia era que no había cupo ni para él ni para nadie más.

(...)” (destacado fuera del texto original) (fl. 155).

A folios 103 a 110 reposan los siguientes documentos:

3.1.2. Petición elevada por el senador Bernardo Miguel Elías Vidal, de 3 de octubre de 2011, ante el secretario general del Ministerio del Interior, en la que le solicita que i) “manifieste” si ha sido objeto de recomendaciones especiales de parte del señor Emilio Tapia y su lugar de reclusión en caso de ser privado de la libertad; y, ii) si tiene la facultad o competencia para asignar los sitios de detención de personas privadas de la libertad.

3.1.3. Escrito de octubre 5 de 2011, signado por el senador Elías Vidal y dirigido al secretario general del Ministerio del Interior, que tiene por referencia: “Solicitud de aclaración a la publicación en el diario El Espectador bajo el encabezado ‘El ventilador apagado de Tapia’ el día 19 de septiembre del año en curso”.

3.1.4. Petición de 14 de octubre de 2011 del señor Bernardo Miguel Elías Vidal al secretario general del Ministerio del Interior en la que le solicita i) que explique el motivo de la reunión celebrada el 24 de agosto de 2011; y, ii) que indique cuál servidor público lo acompañó a esa cita.

3.1.5. Documento de 14 de octubre de 2011, signado por el secretario general del Ministerio del Interior, doctor Luis Felipe Henao Cardona, con el cual resuelve la petición de 3 de octubre de 2011 del senador Elías Vidal y le indica: i) que el parlamentario Bernardo Miguel Elías Vidal “no ha solicitado un tratamiento especial para el señor Emilio Tapia.”; y, ii) que conforme al artículo 21 del Decreto 2893 de 2011, dentro de sus funciones no se encuentra “... ninguna relacionada con la facultad o autoridad de asignar o fijar el sitio de reclusión de una persona privada de la libertad”.

3.1.6. Documento de 26 de octubre de 2011, suscrito por el secretario general del Ministerio del Interior, que resuelve la petición de 14 de octubre de 2011 formulada por el senador Elías Vidal, en el cual dice que el motivo de la reunión del 24 de agosto de 2011 fue discutir “... la situación de seguridad de los candidatos en Córdoba...”; y que a dicha cita lo acompañó el senador Martín Morales.

3.2. Testimonios.

El viernes 20 de enero de 2012 el despacho sustanciador recibió las declaraciones de la periodista María del Rosario Arrázola y del secretario general del Ministerio del Interior, doctor Luis Felipe Henao Cardona.

Del testimonio de la periodista María del Rosario Arrázola se extrae que efectivamente ella es la autora del artículo publicado en el diario El Espectador (fl. 162), y que la información la obtuvo por “varias fuentes” (fl. 162). También, que fue ella quien entrevistó al secretario general del Ministerio del Interior doctor Luis Felipe Henao Cardona (fl. 165).

El testimonio de este servidor público da cuenta de que no conoce al señor Emilio Tapia Aldana (fls. 166 y 172), pero sí a los parlamentarios demandados (fls. 165 y 166). Que nunca se reunió con ellos al mismo tiempo (fls. 166 y 169). Que los demandados no le elevaron solicitud de interceder por el señor Tapia (fls. 166, 169 y 175); y que no está dentro de sus funciones el control de las cárceles o la asignación de lugares de detención (fl. 166). Que tampoco tiene relación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fls. 166 y 171).

También sostuvo en su declaración que se reunió con los senadores demandados pero en ocasiones diferentes, en ninguna de las cuales asistieron juntos Bernardo Miguel Elías Vidal y Musa Besaile Fayad. Que el día 24 de agosto de 2011 cumplió cita en su despacho el parlamentario Bernardo Miguel Elías Vidal, quien asistió acompañado del senador Martín Morales (fls. 167 y 168), y que el motivo de la entrevista (fl. 170) fue informarlo sobre la situación de orden público que afectaba a los candidatos de varias zonas en el departamento de Córdoba (fls. 168 y 170). Que en la reunión sí se tocó el tema de la situación jurídica del señor Emilio Tapia (fl. 169), pero que este se abordó al final de la entrevista, introducido por él (secretario general del Ministerio del Interior), a título de mero aporte “anecdótico” (fls. 169-170), por ser el senador Elías Vidal oriundo del mismo municipio de dicho señor Tapia (fl. 170), y porque la información que la revista Semana publicó sobre el estilo de vida que este último llevaba le produjo curiosidad (fl. 171). Afirmó que en esta reunión nunca se habló del sitio de reclusión del señor Emilio Tapia (fl. 171).

Dio a conocer que en ocasión posterior también acudió a su despacho el senador Musa Besaile acompañado del entonces candidato a la gobernación de Córdoba Alejandro Lyons (fl. 168). Que el motivo de la cita (fl. 169) fue informarle las graves condiciones de seguridad del candidato a la gobernación (fl. 168). Que la entrevista la pidió el senador Musa Besaile (fl. 175). Que en esta reunión el tema relacionado con el señor Emilio Tapia fue abordado por el señor Alejandro Lyons, quien “al parecer, era el apoderado del señor Tapia” (fl. 169). Que el senador Musa Besaile no hizo ninguna solicitud a favor del señor Tapia (fls. 169 y 175).

Que la reclusión del señor Emilio Tapia fue tema abordado por señor Alejandro Lyons a quien le preocupaba su reclusión porque podrían extorsionarlo (fl. 171). Indicó que de parte de este señor sí provino solicitud sobre la reclusión de Emilio Tapia (fls. 173 y 174), que sí “intercedió” por él (fl. 175). Que sobre tal petición le indicó que no tenía dentro de sus funciones el manejo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fl. 171), pues la materia competía al juez de conocimiento (fl. 171).

Respecto del artículo periodístico publicado en El Espectador explicó que la entrevista le fue realizada vía telefónica por la periodista María del Rosario Arrázola el día viernes anterior a la publicación del reportaje. Que el diálogo tuvo una duración de solo 3 o 4 minutos (fls. 172, 173 y 174). Que probablemente por ello la publicación descontextualiza lo que expuso, pues incluso ni siquiera los apartes entrecomillados del reportaje reflejan el verdadero contenido de la conversación telefónica (fl. 174). Que durante el breve reportaje no alcanzó a precisar que la reunión con los senadores demandados no tuvo lugar con ambos a la vez, sino con cada uno por separado en diferentes fechas. Que tampoco tuvo oportunidad de precisar a la entrevistadora los detalles sobre en qué contexto de la conversación y de parte de cuál de los visitantes provino la solicitud relacionada con el lugar de reclusión de Emilio Tapia (fl. 174).

Por último se refirió a que no elevó al periódico reclamo alguno por las afirmaciones no ciertas o malentendidas que se le atribuyen (fl. 175), pues consideró que esa nota periodística constituye solamente una fuente de la información que contemplar, y que quienes podrían solicitar rectificación, en caso de sentirse afectados, son los demandados (fl. 175).

4. Del valor probatorio de las publicaciones periodísticas

Considera el actor que a los doctores Bernardo Miguel Elías Vidal y Musa Besaile Fayad, actuales senadores de la República (2010-2014), debe despojárseles de su investidura de congresistas porque incurrieron en la causal tráfico de influencias debidamente comprobado.

Sostiene que se configura la causal porque acudieron ante el secretario general del Ministerio del Interior en nombre de Emilio Tapia con el propósito de obtener para él un sitio de reclusión preferente, en caso de que fuera privado de la libertad. Fundamentó el cargo, únicamente, en el artículo periodístico que publicó el diario El Espectador el 18 de septiembre de 2011.

Tanto el apoderado de los demandados como la Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado coinciden en señalar que la demanda debe denegarse porque los reportajes periodísticos no constituyen prueba de su contenido, sino solamente de la existencia de la publicación del artículo.

Debido a que para este caso definir el alcance de una publicación de prensa representa la esencia a fin de establecer la posible configuración de la causal de pérdida de investidura alegada, la Sala comienza por este análisis.

Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental(4). Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(5).

En la jurisprudencia de esta corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “... son indicadores solo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “... son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”(6).

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso.

En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que “... las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho...” por cuanto es sabido que el periodista “... tiene el derecho de reservarse sus fuentes”(7).

En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación “... tan solo constituyen evidencia de la existencia de la información (...) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial...”(8).

Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan “... la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”, condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que “... son precisamente meras opiniones...”(9).

5. Del caso concreto.

En el sub examine, la periodista autora del artículo “El ventilador apagado de Tapia”, explicó en su declaración que su contenido se funda en varias fuentes a las que tuvo acceso, las cuales se abstiene de revelar porque gozan de protección de la reserva.

A partir de lo obrante en el proceso, y de la síntesis jurisprudencial efectuada sobre el mérito probatorio de las publicaciones periodísticas, la Sala concluye que el cargo de tráfico de influencias que en el presente evento la demanda plantea, el cual, como único soporte probatorio parte de un artículo periodístico, que además solo se allegó válidamente al proceso tras su decreto de oficio en el auto de pruebas y no con la demanda, carece de la suficiencia probatoria de constituir acreditación sobre la imputación atribuida a los demandados y, que por tanto, no alcanza a conferir la convicción que se requiere para poder dar por configurada la conducta prohibida que se les reprocha.

A las voces del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, plenamente aplicable a este proceso de naturaleza sancionatoria, la carga de la prueba sobre la estructuración de la causal que se les atribuye a los demandados: tráfico de influencias debidamente comprobado, recae en el demandante que es quien la alega. Y en este caso, comoquiera que el artículo periodístico es el único soporte de la aseveración, se quedó aislado sin conexidad ni correspondencia con ningún otro elemento probatorio que lo fortalezca y lo consolide.

En lo que concierne a la solicitud de que se compulsen copias para que se investigue la presunta falsedad testimonial del deponente Luis Felipe Henao, la Sala se abstiene de atenderla en cuanto carece de elementos para considerar que ello sea necesario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura impetrada por el señor Jairo Adbeel Ovalle Londoño contra los senadores Bernardo Miguel Elías Vidal y Musa Besaile Fayad (2010-2014).

2. COMUNICAR esta decisión al Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, para lo de sus respectivas competencias.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Presidente—Susana Buitrago Valencia—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Hernán Andrade Rincón—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Stella Conto Díaz Del Castillo, con aclaración—Ruth Stella Correa Palacio, ausente con excusa—María Elizabeth García González—Mauricio Fajardo Gómez, ausente con excusa—Enrique Gil Botero—William Giraldo Giraldo, ausente con excusa— Carmen T. Ortiz de Rodríguez—Bertha Lucía Ramírez de Páez, ausente en comisión—Danilo Alfonso Rojas Betancourth, aclaración— Jaime O. Santofimio Gamboa, ausente con excusa—María Claudia Rojas Lasso—Mauricio Torres Cuervo, ausente con excusa—Olga Valle de De La Hoz—Alfonso Vargas Rincón, ausente en comisión—Marco Antonio Velilla Moreno, ausente con permiso—Luis Rafael Vergara Quintero—Alberto Yepes Barreiro—Carlos Alberto Zambrano Barrera—.

(1) “Causales. La pérdida de la investidura se produce:

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobadas”.

(2) “Los congresistas perderán su investidura:

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado”.

(3) El desarrollo del tráfico de influencias como causal para la pérdida de investidura de los congresistas ha sido expuesto en las siguientes sentencias de 30 de julio de 1996, Exp. AC-3640, C.P. Silvio Escudero Castro; de 10 de febrero de 1998, Exp. AC-5411, C.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, de 8 de agosto de 2001, Exp. acumulados AC-10966 y AC-11274, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, de 29 de julio de 2003, Exp. PI-00522, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y de 15 de mayo de 2007, Exp. PI-2006-01268, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, de 28 de noviembre de 2000, Exp. AC-11349, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero y de 15 de mayo de 2007, Exp. PI-2006-01268, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(4) Esta corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener(...) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, Rad. 9255, C.P. Carlos A. Orjuela G.; sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 13.338, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2000, Rad. 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 16 de enero de 2001, aad.[sic] ACU-1753, C.P. Reinaldo Chavarro; sentencia de 25 de enero de 2001, Rad. 3122, C.P. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 6 de junio de 2002, Rad. 739-01, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(5) En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso solo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

(6) Sentencia de 6 de junio de 2007, Exp. AP-00029, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sección Tercera.

(7) Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 13338, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera.

(8) Sentencia de 2 de marzo de 2006, Exp. 16587, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera.

(9) Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 13338, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera.