Sentencia 2011-01394 de diciembre 5 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 76001-23-31-000-2011-01394-01

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Liliana de las Lajas Narváez de Varela

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Considera

En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y debido proceso, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento:

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es por lo tanto, una acción residual o subsidiaria que no puede ser utilizada como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales procesales ordinarias instituidas para la protección de los derechos.

Lo anterior significa que quien considere encontrarse en una situación que afecte sus derechos fundamentales, puede acudir a la acción de tutela en procura de la protección, siempre que no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, a menos que la interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La señora Liliana de las Lajas Narváez de Varela solicita que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que publique la firmeza de la lista de elegibles contenida en la Resolución 3358 de 30 de junio de 2011, reanude el término de nombramiento, posesión e inicio del periodo de prueba del cargo para el que concursó y que se informe a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, la decisión adoptada para lo pertinente.

En primer término debe referirse la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela frente a los actos de ejecución, trámite, publicación de resultados de las pruebas o de suspensión de un concurso de méritos. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“... la prolongada espera para la culminación de un proceso contencioso administrativo, en el caso bajo revisión es relevante puesto que no le garantiza al peticionario el acceso inmediato al derecho fundamental de rango constitucional a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de mérito, pues probablemente en el momento de su terminación ya los derechos en disputa se han extinguido o el procedimiento concursal ha terminado.

De esta manera, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, obligar al accionante a acudir a la vía contencioso administrativa con el fin de reclamar ante esta, la protección del derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó: “sería ofrecerle un medio de defensa cuya efectividad está muy lejos de responder con la misma eficacia que lo puede hacer la acción de tutela, pues fácilmente podría ocurrir, que primero se agotara el periodo del cargo al cual concursó, que resolverse la reclamación judicial para su nombramiento”(1).

Así la cosas, la acción de tutela es procedente en el caso bajo revisión por cuanto frente a los actos de publicación de resultados o el de suspensión del concurso, el actor carece de medio de defensa judicial o, aun existiendo este, no resulta ser idóneo para el amparo efectivo de los derechos invocados como vulnerados, puesto que de tenerse como válidos los resultados de las pruebas publicados el 10 de abril de 2007 o el de suspensión del concurso, ello supone para el peticionario un perjuicio irremediable que es cierto, al verse excluido de las demás etapas del concurso, como son la conformación de la lista de elegibles y el nombramiento en periodo de prueba; grave, porque no tiene la posibilidad de acceder a los cargos públicos dentro de la carrera administrativa por el sistema de méritos; e inminente, porque las actuaciones administrativas adelantadas tanto por la Gobernación del departamento de Sucre como por la CNSC tienen presunción de legalidad y suponen su inmediata ejecución”(2).

En ese orden es claro que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo y eficaz con que cuenta la actora para lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por parte de la CNSC, al suspender el trámite de nombramiento, posesión e inicio del periodo de prueba, en el cargo para el cual concursó y en el que de acuerdo con la lista de legibles ocupó el cuarto lugar.

En consecuencia, en el asunto objeto de examen el problema jurídico se circunscribe a determinar si la CNSC vulneró los derechos fundamentales de la actora, al suspender el trámite del concurso y no publicar la firmeza de la lista de elegibles contenida en la Resolución 3358 de 30 de junio de 2011, en la que ocupó el cuarto puesto en el empleo 16132, ofertado en el grupo 1, etapa 1, denominado profesional especializado, código 2028, grado 17, en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, con fundamento en la vigencia del Acto Legislativo 4 de 2011.

Revisada la documentación y los argumentos expuestos por la entidad demandada, debe resaltarse lo siguiente:

La señora Liliana de las Lajas Narváez de Varela participó y superó todas las etapas del concurso para proveer las seis vacantes de la lista de elegibles del empleo número 16132, ofertado en el grupo 1, etapa 1, con la denominación profesional especializado, código 2028, grado 17 en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

Mediante Resolución 3358 de 30 de junio de 2011, se conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, convocados a través de la aplicación V de la Convocatoria 001 de 2005. En el artículo 1º de la mencionada resolución se observa que la demandante ocupó el cuarto puesto.

El anterior acto administrativo fue publicado el 1º de julio de 2011 a través de la página web de la CNSC.

Contra la Resolución 3358 de 30 de junio de 2011, no se presentó ninguna reclamación en los términos establecidos en el Decreto 760 de 2005, es decir entre el 4 y el 11 de julio de 2011, así lo informó la asesora del comisionado Carlos Humberto Moreno Bermúdez al Tribunal en el Oficio 38581 de 30 de septiembre de 2011, el cual obra a folio 87.

El Acto Legislativo 04 de 2011, fue publicado en el Diario Oficial 48123 de la misma fecha.

Mediante el Acto Legislativo 4 de 7 de julio de 2011, se incorporó un artículo transitorio a la Constitución Política que dispone textualmente:

“ART. 1º—Adiciónese un artículo transitorio a la Constitución Política, así:

ART. TRANS—Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera:

5 o más años de servicio70 puntos

La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes.

Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así:

1. Título de especialización 3 puntos

2. Título de maestría 6 puntos

3. Título de doctorado 10 puntos

Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:

1. De 50 a 100 horas 3 puntos

2. De 101 a 150 horas 6 puntos

3. De 151 o más horas 10 puntos

Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.

Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles.

Para que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la convocatoria del respectivo concurso.

La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.

Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio.

Quedan exceptuados los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1º del artículo 256 de la Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales.

“ART. 2º—El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”.

Ahora bien, los artículos 4º y 5º del Acuerdo 159 de 6 de mayo de 2011, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, reglamentan la conformación, organización y uso de la lista de elegibles y del Banco Nacional de lista de elegibles para el sistema general de carrera administrativa, así:

ART. 4º—Conformación de lista de elegibles. Una vez consolidados los resultados y en estricto orden de mérito, la CNSC conformará las listas de elegibles de los empleos objeto del concurso con los aspirantes que obtengan un puntaje igual o superior al mínimo aprobatorio en cada una de las pruebas, que obtengan un puntaje igual o superior al mínimo aprobatorio en cada una de las pruebas de carácter eliminatorio conforme lo establezca la convocatoria.

ART. 5º—Publicación de la lista de elegibles. El acto administrativo que conforme la lista de elegibles para el empleo debe ser publicado en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la entidad para la cual se realizó el concurso...”. (Se resalta)

Y en el artículo 8º indica que la firmeza de la lista de elegibles debe publicarse en al página web de la CNSC, con lo cual se entiende comunicada a los interesados.

De acuerdo con el artículo 14 del Decreto-Ley 760 de 17 de marzo de 2005(3), las reclamaciones contra la lista de elegibles se pueden presentar teniendo en cuenta lo siguiente:

“ART.14.—Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la comisión de personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos:

14.1. Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria.

14.2. Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción.

14.3. No superó las pruebas del concurso.

14.4. Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso.

14.5. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas.

14.6. Realizó acciones para cometer fraude en el concurso...”.

El Decreto 1227 de 21 de abril de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, y el Decreto 1567 de 1998 que dispone la obligación de la CNSC de remitir copia de la lista de elegibles al Jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso a fin de que se provea el nombramiento en periodo de prueba del funcionario.

Sobre la firmeza de los actos administrativos el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART.62. Los actos administrativos quedarán en firme:

1º) Cuando contra ellos no proceda ningún recurso;

2º) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido;

3º) Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos;

4º) Cuan hay lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos”.

Y respecto del carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos el artículo 64 ibídem, señala que salvo norma expresa en contrario, los actos quedan en firme al concluir el procedimiento administrativo y son suficientes por sí mismos para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de dichos actos es necesaria para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

En ese orden, debe manifestar la Sala que cuando se superan todas las etapas propias de un concurso de méritos y se expide una lista de elegibles, una vez notificada y adquirida la firmeza establecida en la ley, se debe expedir el acto administrativo de carácter particular que ordena la provisión del empleo.

En el presente asunto, se observa que la CNSC, suspendió los trámites y términos de la Convocatoria 001 de 2005, al considerar que el Acto Legislativo 004 de 2011 debe ser aplicado por ser parte integra de la Carta Superior, no obstante, desconoció con ello el derecho adquirido de la actora y la situación jurídica que se creó a su favor con anterioridad al 7 de julio de 2011.

El Acto Legislativo 04 de 2011, creó un derecho de homologación en carrera administrativa, el cual puede favorecer a algunos de los servidores que ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o en encargo, sin embargo, ello fue a partir de su vigencia, esto es a futuro, pues el mismo no ordenó que tuviera aplicación de manera retroactiva.

Lo anterior no significa que se estén desconociendo los derechos adquiridos de quienes concursaron en la Convocatoria 001 de 2005 que presentaron las pruebas, entrevistas y los documentos para tal fin, y por lo tanto obtuvieron el derecho a conformar la lista de elegibles publicada con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo y aunque la lista adquirió firmeza el mismo día de la expedición del acto, no podía ser modificada sino en virtud a la aplicación de normas y reglas preexistentes a la conformación de la misma, incluso a la publicación de la convocatoria que le dio origen, so pena de violar principios constitucionales como la confianza legítima.

Los argumentos que se podrían exponer en contra de los actos administrativos que desarrollaron el concurso serían los basados en hechos u omisiones ocurridos antes o durante la publicación de los mismos, no con posterioridad, como la promulgación del Acto Legislativo 004 de 2008.

Para la Sala no cabe duda de que cuando se promulgó el mencionado acto, la actora ya tenía un derecho adquirido, esto es, pertenecer a una lista de elegibles en el cuarto lugar, de la cual solo podría ser excluida o modificada su puesto en ella, por aplicación de las normas vigentes con anterioridad a su conformación.

En conclusión, la lista de elegibles en la que la señora Narváez de Varela ocupó el cuarto lugar, no podía ser alterada por una nueva calificación de un provisional o encargado que en las etapas anteriores del concurso ya hubiera sido calificado, en virtud de la homologación consagrada en el Acto Legislativo 04 de 2008, toda vez que ello supone una aplicación retroactiva de dicha disposición constitucional y en contravía del principio de irretroactividad que rige en relación con la aplicación de la ley.

Además, la única situación válida que justificaría una variación en la lista de elegibles que beneficie a la actora correspondería a la prosperidad de una solicitud de exclusión elevada dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del acto administrativo por el cual se conformó la lista de conformidad con lo previsto en los artículos 14 del Decreto 760 de 2005 y 6º del Acuerdo 159 de 2011, como quiera que el acto administrativo que conformó la lista de elegibles se profirió el 30 de junio de 2011, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia del mecanismo de homologación previsto en el Acto Legislativo 04 de 2011.

La aplicación de las disposiciones del Acto Legislativo 04 de 2011 a las listas de elegibles conformadas con anterioridad a su entrada en vigencia e incluso a los concursos de méritos en los que ya se agotaron todas las etapas de calificación, desconoce el debido proceso de las personas que se sometieron a las disposiciones que rigieron el concurso.

En consecuencia, como la lista de elegibles se encontraba conformada para la fecha de promulgación del Acto Legislativo 04 de 2011 y el mismo fue el fundamento para decidir detener la publicación de la firmeza de la lista de elegibles adoptada por la CNSC, la Sala considera que la Comisión debe dar el mismo trato que le ha dado a las listas de elegibles respecto de las cuales se publicó la firmeza con anterioridad al 7 de julio de 2011 ya que este último es un acto de trámite y debe entenderse que la actora cuenta con un derecho adquirido a mantener el lugar el lugar que ocupó en la lista de elegibles en virtud de la calificación que efectuó la CNSC de conformidad con las normas vigentes.

Por las razones que anteceden, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar se decretará el amparo de los derechos al debido proceso y acceso al desempeño de cargos públicos.

Para el efecto, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que reanude el trámite de la Convocatoria 001 de 2005 y expida la constancia de ejecutoria de la Resolución 3358 de 30 de junio de 2011 que contiene la lista de elegibles del empleo señalado con el Nº 16132, ofertado en la etapa 1 del grupo 1, cargo profesional Especializado 2028-17 en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, de acuerdo con lo manifestado en esta providencia.

Igualmente se ordenará a la Comisión que continúe con el desarrollo de las etapas siguientes cumpliendo con el trámite previsto en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la providencia proferida el 5 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se negó la protección de los derechos fundamentales invocados por la señora Liliana de las Lajas Narváez de Varela.

En su lugar se dispone:

DECRETÁSE la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos invocados por la señora Liliana de las Lajas Narváez de Varela.

ORDENASE a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia REANUDE el TRÁMITE de la Convocatoria 001 de 2005 y EXPIDA la constancia de ejecutoria de la Resolución 3358 de 30 de junio de 2011 que contiene la lista de elegibles del empleo 16132, ofertado en la etapa 1 del grupo 1, denominación Profesional Especializado Código 2028 grado 17 en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y CONTINUAR con el desarrollo de las demás etapas cumpliendo el trámite previsto en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha».

(1) Sentencia T-136 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En el mismo sentido ver las sentencias SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-133 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(2) Sentencia T-946 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

(3) “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones,” Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 53 de la Ley 909 de 2004.