Sentencia 2011-01419 de septiembre 1º de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A"

Expediente: 05001233100020110141901 (3369-13)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Maria Violeta Ríos de Montaño

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., primero de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución 1178 de 26 de marzo de 2008, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que denegó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la señora María Violeta Ríos de Montaño.

El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado la sustitución pensional como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger a los allegados del empleado que muere siendo titular de una pensión, y a partir de la Ley 100 de 1993, del afiliado que cumplió un tiempo mínimo de cotizaciones al sistema.

Se trata entonces de garantizar a los sobrevivientes, normalmente el cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite y por supuesto a los hijos, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento en forma tal que el deceso del pensionado o afiliado no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante; así, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y estabilidad económica con que contaban en vida del fallecido, derecho que al desconocerse puede significar la reducción de los mismos a un estado total de desprotección y desamparo, e incluso la afectación de sus derechos fundamentales(1).

La normativa aplicable para estudiar la procedencia de la sustitución de la asignación de retiro que aquí se reclama, es la que se encontraba vigente a la fecha en que se produjo la muerte del pensionado Francisco Luis Ortega Lopera (dic. 13/2007, fl. 7), esto es, el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, disposición que, en lo pertinente, consagra:

ART. 3º—Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la fuerza pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2 del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido…”.

A su turno, el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública” en su artículo 11, parágrafo 2º literal a) señala:

“PAR. 2º—Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”.

De las normas trascritas se infiere que el cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite que pretenda acceder a la sustitución de la asignación de retiro, cuando esta se causa por la muerte del pensionado, deberá acreditar: (i) Convivencia efectiva con el pensionado al momento de su muerte, y (ii) Que esta vida en común se haya desarrollado por no menos de 5 años continuos anteriores al deceso del causante.

En virtud de la protección constitucional de que goza la familia, como institución básica de la sociedad (arts. 5º y 42), la normativa actual, como la reseñada, sobre sustitución pensional, no sólo se fundamenta en la vigencia de un vínculo matrimonial o la comprobación de un vínculo natural, que antes no tenía el mismo trato, sino que prepondera y exige la “convivencia” efectiva en pareja durante los últimos años de vida del causante.

Por lo expuesto hasta el momento, se entrará a valorar el elemento “convivencia” como factor determinante para establecer la legitimación del derecho que reclama la señora María Violeta Ríos de Montaño:

En el sub lite se encuentra acreditado que el señor Luis Francisco Ortega Lopera percibió asignación de retiro de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entre el 3 de enero de 1974 y el 13 de diciembre de 2007, fecha en la que falleció (fl.7).

A reclamar la sustitución de la pensión se presentó la señora María Violeta Ríos de Montaño, en calidad de cónyuge sobreviviente, acreditando el registro civil de defunción del causante y el registro civil de matrimonio celebrado el 30 de abril de 2005.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la Resolución 1178 de 26 de marzo de 2008, denegó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro reclamada por la demandante, al concluir que de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 no le asiste ese derecho, por cuanto no acreditó haber convivido con el fallecido por espacio de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

El Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo como pruebas debidamente aportadas al plenario, las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Horacio de Jesús Cañaveral Sierra, Libia Rosa Calle, María Dioselina Gómez de Gómez, Janeth Alcira Osorio, María Lilia Rueda Rivera, Jaime de Jesús Correa Arango y Gloria Amparo Carmona Rodríguez, los cuales dan cuenta que el señor Lopera contrajo matrimonio con la señora Ríos el 30 de abril de 2005; que previo a dicho vínculo tuvieron una relación sentimental de 5 meses; y que la unión marital perduro hasta el 13 de diciembre de 2007, fecha en que falleció el señor Lopera.

Para la Sala, los testimonios previamente transcritos evidencian que la demandante no acreditó los requisitos exigidos en la ley para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, pues como se vio, tan sólo acredito 2 años y 7 meses de convivencia con el pensionado.

Ahora bien, la parte actora en el escrito de apelación solicita se de aplicación al principio de favorabilidad con el fin de que la sustitución de la asignación de retiro le sea concedida en los términos de la Ley 100 de 1993 y atendiendo a lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Sobre el particular, es preciso señalar que el sistema integral de seguridad social, no se aplica a los miembros de la fuerza pública por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, es posible considerar la aplicación de la normatividad más favorable al trabajador “en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece:

“ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

No obstante lo anterior, esta disposición fue modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:

“ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

El texto resaltado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1093 de 2003, con base en los siguientes argumentos:

“Los literales a) y b) del artículo 13 en referencia consagran las condiciones para que el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes. De ellas, los accionantes impugnan tres aspectos en particular: i) el requisito de convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte; ii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración a la edad del cónyuge o compañero supérstite; y iii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración al hecho de haber tenido hijos o no con el causante.

Como se indicó, el legislador, de acuerdo con el ordenamiento constitucional, dispone de una amplia libertad de configuración frente a la pensión de sobrevivientes. Además, según lo tiene establecido esta corporación, el señalamiento de exigencias de índole personal o temporal para que el cónyuge o compañero permanente del causante tengan acceso a la pensión de sobrevivientes "constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar.

En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes.

Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social.

Con base en lo expuesto, al evaluar específicamente los cargos de inconstitucionalidad endilgados contra los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte encuentra lo siguiente:

El señalamiento de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la determinación de sus calidades es una materia inherente al régimen de seguridad social, en el marco trazado por el artículo 48 de la Constitución Política.

El hecho de establecer algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (C.P., arts. 42 y 48).

El artículo 11 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, al referirse a su campo de aplicación, ilustra acerca de la naturaleza propia del régimen de la seguridad social en general y de la pensión de sobrevivientes en particular”.

En vista de lo anteriormente expuesto, para la Sala es claro que en la dualidad de regímenes, especial y general, se exige que el cónyuge o la compañera permanente supérstite, acredite que estuvo haciendo vida material con el causante hasta su muerte y haya convivido con él no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte, circunstancia que como ya se vio, la actora no alcanzó a acreditar.

Ahora bien, los pronunciamientos de la Corte Constitucional que cita como referencia no son plenamente aplicables al caso concreto por tratarse de situaciones diferentes en los que se debate la aplicación de una ley posterior por ser más favorable al respectivo caso, circunstancias claramente disímiles al caso concreto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de abril de 2013, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por María Violeta Ríos de Montaño contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(1) Sentencia del 7 de abril de 2011, expediente 0669-08 con ponencia del suscrito.