Sentencia 2011-01471 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Radicado: 700012331000201101471 01 (2932-2016).

SE. 025

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Damaris de Jesús Julio Gómez y otros

Demandado: Municipio de Santiago de Tolú, Sucre

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Anotación preliminar

Una vez analizado el concepto que rindió el Ministerio Público ante esta instancia, la Sala estima pertinente estudiar si en efecto la validez del proceso se encuentra viciada.

El artículo 165 del Código Contencioso Administrativo señala que lo relativo a las causales de nulidad, el trámite de sus incidente y resolución debe regirse por lo dispuesto en los artículos 152, 153, 154 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En efecto, dicho código y no el general del proceso debe resultar aplicable al caso que nos convoca pues era el vigente para la fecha en que se surtieron las actuaciones procesales que habrían dado lugar a la irregularidad alegada.

En materia de nulidades el sistema adoptado en el régimen procesal colombiano es el de las nulidades expresas en la medida en que solo se erigen como tales aquellas que hayan sido contempladas taxativamente por el legislador.

Así lo dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil cuando, en su parágrafo único, señala que «[…] Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece». En el mismo sentido, el inciso 4º del artículo 143 ibídem prevé que «[…] El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada […]»

Establecido lo anterior, es importante señalar que el artículo 140 en mención preveía la nulidad del proceso en cualquiera de las siguientes circunstancias:

[…]

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley […]

Ahora bien, por vía de jurisprudencia constitucional, también se ha aceptado como causal de nulidad la prueba obtenida ilegalmente en los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público impugnó la validez del proceso al considerar que se configuraba la causal 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil por cuanto en su criterio se habría pretermitido una instancia procesal. A efectos de analizar si le asiste razón a la vista fiscal es preciso hacer mención al siguiente iter procesal:

• La demanda fue radicada el 22 de julio de 2008 ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo(10).

• Una vez admitida y habiéndose decretado y practicado las pruebas, mediante auto del 3 de marzo de 2011, el despacho en comento decidió «[…] Declarar su falta de competencia por factor objetivo. Como consecuencia, ordena enviar al Tribunal Administrativo de Sucre —Reparto— para su conocimiento el presente caso […]»(11).

• El Tribunal Administrativo de Sucre, en auto del 18 de mayo de 2011, resolvió avocar conocimiento del proceso y declarar la nulidad de todas las actuaciones surtidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, dejando a salvo las pruebas practicadas(12).

• Mediante auto del 16 de agosto de 2011, el referido tribunal corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión(13).

• Dentro del término concedido tanto los demandantes Esmeralda Lucía Issa Martínez y Salín Romero Issa como la entidad demandada presentaron sus alegaciones de cierre(14).

Establecido lo anterior, se observa que el reproche formulado se afinca en el hecho de que, habiéndose declarado la nulidad de lo actuado, se dio traslado para alegar de conclusión en lugar de admitir nuevamente la demanda. A pesar de que en efecto se presentó la irregularidad advertida por el Ministerio Público esta no se ajusta a la causal de que trata el numeral 4º del citado artículo 140 toda vez que si bien es cierto se pretermitieron algunas etapas procesales, no puede sostenerse que se omitió íntegramente la instancia procesal, que es lo que exige la norma para que se configure la causal en cuestión.

A ello se suma que el yerro anotado no repercutió sustancialmente en el derecho de defensa que le asiste a las partes como sí se afectaría el de la tutela judicial efectiva si en un momento tan avanzado del proceso este se retrotrae a la etapa de admisión de la demanda.

En ese orden de ideas, resulta necesario concluir que si bien se presentó una irregularidad procesal en el trámite de la primera instancia, esta debe tenerse por saneada toda vez que las partes no la impugnaron oportunamente a través de los mecanismos procesales pertinentes, procediendo por el contrario a alegar de conclusión.

Por lo anterior, no está llamada a prosperar la nulidad que solicitó la Procuraduría General de la Nación.

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿El señor Jairo Romero Bonilla dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993?

2. ¿Los demandantes Johafanna Eileen y Jhon Jairo Romero Julio, en condición de hijos del señor Jairo Romero Bonilla, cumplen los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes?

De ser afirmativa la respuesta, ¿En qué porcentaje deberá reconocerse el derecho pensional?

Primer problema jurídico.

¿El señor Jairo Romero Bonilla dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993?

i) Régimen general de la pensión de sobrevivientes consagrado en la Ley 100 de 1993

Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional.

En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993, que el legislador organizó el sistema de seguridad social integral cuya finalidad es la de proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro.

El sistema de seguridad social integral se encuentra conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

En lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo es garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, tanto el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993 como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el fallecido al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Se trata de la pensión de sobrevivientes, cuyo reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1094 de 2003, manifestó:

[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades […] (se resalta)

En los artículos 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993 se regula lo relativo a la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida mientras que los artículos 73, 74, 75, 76, 77 y 78 se encargan de esta prestación en el régimen de ahorro individual con solidaridad. Esta normativa fue modificada por la Ley 797 de 2003, en la que se consagran, entre otras, los requisitos necesarios para ser acreedor de tal prestación, sus beneficiarios y los recursos a través de los cuales se financia.

En uno y otro régimen(15) los requisitos para acceder a la pensión son los establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba los siguientes:

[…] ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […].

Esta norma sería modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que comenzó a regir el 29 de enero de 2003 y dispuso:

[…] ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) <Literal inexequible>

b) <Literal inexequible>

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PAR. 2º—<Parágrafo inexequible>[…]

Se observa pues que ambas normas distinguen entre el pensionado por vejez o invalidez, caso en el que no se requiere más que su deceso, y el afiliado al sistema. En el último evento, los requisitos para la causación del derecho varían en el contenido original del artículo 46 de la Ley 100 y en el de la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003. La primera de tales disposiciones diferencia entre el afiliado que se encuentre cotizando al sistema, respecto del cual exige que aportes durante por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte, y el afiliado que, a pesar de haber dejado de cotizar al sistema, efectuó aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que muere. Por su parte, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 demanda un mínimo de semanas cotizadas que asciende a cincuenta dentro de los tres años previos al fallecimiento del afiliado al sistema.

ii) Tránsito de legislación en materia pensional.

La regla general en asuntos pensionales es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica. En el caso de la pensión de sobrevivientes, el estatus pensional se consolida en la fecha de fallecimiento del causante de la prestación.

No obstante lo anterior, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos. El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.

El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento.

Finalmente, aparece el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor. La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación.

Específicamente en materia de pensión de sobrevivientes la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación ha sentado una regla jurisprudencial que proscribe la aplicación de una norma que no se encontraba vigente al momento de la muerte del causante de la prestación, premisa cuya construcción descansa en el principio de irretroactividad de la ley. En esta oportunidad señaló el Consejo de Estado:

[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993 […](16).

iii) Caso concreto

Acuden en apelación Johafanna Eileen y Jhon Jairo Romero Julio, quienes, en condición de hijos del señor Jairo Romero Bonilla, pretenden el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Para decidir si les asiste tal derecho, se tendrán por probadas las siguientes circunstancias:

• El señor Jairo Romero Bonilla fue elegido alcalde del municipio de Santiago de Tolú para el periodo electoral de 1998 a 2000, sin embargo se desempeñó en dicho cargo entre el 1º de enero de 1998 y el 30 de noviembre de 1999(17).

• Durante su vinculación, el municipio de Santiago de Tolú no afilió al sistema de seguridad social ni realizó los aportes pensionales correspondientes al señor Jairo Romero Bonilla, a pesar de haberle efectuado los respectivos descuentos de ley(18).

• El señor Jairo Romero Bonilla falleció el 22 de marzo del año 2001(19).

Establecido lo anterior, lo primero que hay que anotar es que el municipio de Santiago de Tolú faltó a sus obligaciones como empleador al no afiliar al señor Jairo Romero Bonilla al sistema de seguridad social. Sin embargo, de cumplirse los requisitos para la causación del derecho ello no sería óbice para el reconocimiento pensional ya que en tales casos el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995 le asigna la responsabilidad directamente a la entidad empleadora, en los siguientes términos:

[…] ART. 8º—Responsabilidad de las entidades. En todos los casos, respecto de aquellos trabajadores que hubiesen sido afiliados por fuera del término a cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel nacional o territorial, o del sector privado, las prestaciones que llegaren a causarse durante tal periodo por razón de invalidez o de muerte por riesgo común, serán reconocidas y pagadas por la caja, fondo o entidad que lo afilió por fuera de término.

Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido.

En caso de tratarse de empleadores del sector público del nivel nacional, el reconocimiento de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes por riesgo común, que se hubiesen causado durante el periodo de no afiliación al sistema general de pensiones, deberá hacerlo la oficina de obligaciones pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o quien haga sus veces, y el pago de dicha prestación estará a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional.

Para los empleadores del sector público del nivel territorial, el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes por riesgo común, que se hubiesen causado durante el periodo de no afiliación al sistema general de pensiones, se efectuará por parte del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Territorial correspondiente, con cargo a los recursos que le deben destinar las entidades territoriales para tal fin […] (resaltado de la Sala).

Así las cosas, es preciso entender que a pesar de que el municipio de Santiago de Tolú no afilió al citado al sistema de seguridad social, en virtud de su falta, el tratamiento que debe otorgársele durante el tiempo que efectivamente haya laborado como alcalde de dicha entidad territorial es de afiliado cotizante.

En los folios 16 y 190 del expediente obran certificaciones expedidas por el empleador relativas al tiempo en que el señor Jairo Romero Bonilla trabajó en dicho cargo. En la primera de ellas se dice que laboró desde el 1º de enero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1999 y, en la segunda, que su mandato terminó el 29 de noviembre de 1999. La Sala tendrá en cuenta la primera de las certificaciones por resultar más favorable a los demandantes y respecto de la misma considera importante señalar que no fue tachada de falsa ni su contenido controvertido a través de los mecanismos procesalmente dispuestos.

De otro lado, es preciso señalar que como el señor Jairo Romero Bonilla murió el 22 de marzo de 2001, esta sería la fecha de causación del derecho reclamado y, por ende, el parámetro para definir la disposición aplicable, que estaría dada por el texto original de la Ley 100 de 1993.

También hay que indicar que en el expediente no existe prueba que acredite que el señor Jairo Romero Bonilla se hubiere encontrado haciendo aportes al sistema para el día de su deceso. Por esta razón, la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes exige que el causante de la prestación «[…] hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte […]».

Establecido lo anterior, la Sala advierte que no existe prueba alguna que demuestre que entre el 23 de marzo de 2000 y el 22 de marzo de 2001 el finado hubiese cotizado como mínimo veintiséis semanas, motivo por el cual no nació el derecho deprecado. Distinto sería el análisis si, en lugar de haber trabajado como alcalde hasta el 30 de noviembre de 1999, el causante hubiese culminado su periodo electoral pues en tal caso se cumplirían las veintiséis semanas que exige la norma dentro del año inmediatamente anterior a la muerte, mismas que si bien no se habrían cotizado en virtud del incumplimiento de las obligaciones del municipio de Santiago de Tolú como empleador, tendrían que ser tenidas en cuenta a efectos de responsabilizar directamente a la entidad del reconocimiento de dicha prestación.

En conclusión, el señor Jairo Romero Bonilla no dejó causada la pensión de sobrevivientes como quiera que no satisface el requisito relativo al número de semanas cotizadas contenido en el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

La respuesta negativa al primero de los interrogantes planteados exonera a esta Sala de abordar el estudio del segundo problema jurídico.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto, la Subsección A confirmará la sentencia de primera instancia del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Escritural, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Escritural, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Esmeralda Lucía Issa Martínez y otros en contra del municipio de Santiago de Tolú.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase.»

10 Folios 69-70.

11 Folio 143.

12 Folio 148.

13 Folio 150.

14 Folios 152-153 y 157-160.

15 ART. 73.—Los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48, de la presente ley.

16 Sentencia del 25 de abril de 2013; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente 1605-09.

17 Folios 16; 106-107; 127; 190.

18 Folios 17 y 190.

19 Folio 18.