Sentencia 2011-01487/0600-2014 de julio 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 080012331000201101487 01 (0600-2014)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Abraham Enrique Sánchez Barrios, José Manuel Molina Barrios y Aníbal José Hernández Díaz

Demandados: Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE y Fondo Rotatorio del DANE, Fondane

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

SE.074

Bogotá, D. C., cinco de julio de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Operó el fenómeno de la caducidad respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios en contra del DANE y el Fondane?

Resuelto el primer problema, la Subsección deberá analizar:

2. ¿Los demandantes demostraron que en la vinculación que tuvieron con el DANE y el Fondane a través de contratos u órdenes de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral?

3. En caso afirmativo ¿Dentro del sub lite operó la prescripción?

4. Resuelto el interrogante anterior ¿Los demandantes tienen derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DANE y el Fondane para la época?

Primer problema jurídico

¿Operó el fenómeno de la caducidad respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios en contra del DANE, Fondane?

Teniendo en cuenta que la parte demandante discute la procedencia del auto para mejor proveer proferido por el a quo, en virtud del cual se solicitaron los actos de notificación de los oficios acusados, que sirvieron de fundamento para declarar la caducidad de la acción y, que junto con el recurso se arrimaron declaraciones extrajucio con el fin de demostrar que los actores no se encontraban en sus domicilios en los días que presuntamente la oficina de correo 4-72 hizo entrega de los documentos enviados por la demandada, la Subsección, previo a estudiar si operó o no la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el sub judice, estima pertinente analizar si procedía el auto para mejor proveer y si las declaraciones pueden ser apreciadas.

1. Procedencia del auto para mejor proveer

Conforme lo prevé el Código Contencioso Administrativo el juez está facultado para decretar pruebas de oficio dentro del proceso, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 169. Modificadoporelart.37,DecretoNacional2304de1989 En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.

Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”.

Quiere decir lo anterior que en la oportunidad procesal para decidir, corresponde al juez estudiar de fondo el asunto y en caso de que encuentre puntos oscuros o dudosos de la contienda, tiene la opción de decretar mediante un auto para mejor proveer las pruebas que considere necesarias para dilucidar dichos asuntos, facultad que debe ser ejercida con observancia de los deberes que le son impuestos por la ley, entre ellos, el de “Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes”.

1.1. Caso concreto:

Encontrándose el asunto para proferir sentencia de primera instancia, el a quo emitió auto para mejor proveer el 21 de mayo de 2013 (fl. 751), en el que solicitó al DANE remitir con destino a este expediente copias auténticas de las notificaciones de los actos que resolvieron la situación de los accionantes y que hoy son objeto de demanda, con el fin de disipar las dudas en relación con la caducidad de la acción, tal como se lo permite la ley, para lo cual concedió cinco días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación. Para el efecto se expidió el Oficio 0413-D-WM del 28 de mayo de 2013 (fl. 752).

Posteriormente, el 29 de mayo de 2013, el apoderado del DANE pidió prorrogar el término para arrimar los documentos solicitados, en atención a que estos se encontraban en la ciudad de Bogotá (fl. 753). En consideración a ello y a la necesidad de la prueba, el tribunal administrativo requirió a la entidad mediante auto del 11 de junio de 2013, para que en el término de cinco días allegaran lo pedido. Dicho periodo trascurrió entre el 14 y el 20 de junio de 2013, es decir, que para el 17 de junio de la misma anualidad cuando fueron aportadas al expediente la certificación y las planillas de notificación de los actos demandados, la entidad se encontraba dentro del tiempo concedido.

Así pues, no tiene vocación de prosperidad el argumento expuesto por los recurrentes en cuanto a la improcedencia del auto para mejor proveer, pues como quedó visto en párrafos precedentes, este tiene como objetivo esclarecer puntos oscuros o dudosos de la controversia, y en este sentido fue expedido por el a quo para definir lo relativo a la caducidad de la acción; los documentos allí solicitados, fueron allegados en término por parte del DANE, esto es, dentro de los cinco días que otorgó el Tribunal Administrativo.

Conclusión: El Tribunal Administrativo del Atlántico tenía la facultad legal para proferir el auto para mejor proveer dentro del sub examine, con el fin de esclarecer el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por los demandantes, y por ende los documentos aportados en cumplimiento de la aludida orden pueden ser valorados dentro del dossier.

1.2. Ratificación de las declaraciones extrajuicio.

Los artículos 298 y 299 del CPC(2), sobre los testimonios recibidos de forma anticipada y los rendidos ante notario, disponen:

“ARTÍCULO 298. Modificadoporelart.12,Ley1395de2010. Testimonio para fines judiciales. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320.

La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba.

Cuando el peticionario manifieste también bajo juramento prestado de igual manera, que ignora dónde puede citarse a la presunta contraparte, se aplicará el artículo 318.

El juez rechazará de plano la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales, cuando la solicitud no cumpla los requisitos exigidos en los incisos anteriores.

Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez.

ARTÍCULO 299. Testimonios ante notarios y alcaldes. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin”.

A su vez, el artículo 229 de la misma codificación prevé:

“ARTÍCULO 229. Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

Por su parte, la Sección Tercera(3) de esta corporación en sentencia de unificación, indicó que desde una interpretación literal todas las declaraciones juramentadas, trasladadas al proceso contencioso desde otro trámite judicial o aquellas recopiladas de forma extraprocesal, podrán apreciarse siempre que las mismas se ratifiquen o cuando se les haya garantizado a los sujetos procesales la oportunidad de controvertirlas en el momento de su recopilación.

También, consideró que desde una interpretación amplia, el requisito de presentar un escrito autenticado en el que ambas partes afirmen que desean prescindir de la ratificación del testimonio o de exteriorizar esa intención de forma verbal, es una formalidad establecida con el objeto de garantizar que la manifestación de la voluntad es inequívoca, en garantía del derecho de defensa de los intervinientes, el cual se materializa con la posibilidad de controvertir las pruebas aducidas en su contra, lo que en el caso de las declaraciones extraproceso se consigue con la repetición del interrogatorio tal como lo manda el artículo 229 del CPC; pero sin que ello signifique que sea la única ritualidad posible, como quiera que la referida intención puede mostrarse en cualquiera de las etapas procesales dentro del plenario.

De manera que, precisó que es posible que en algunos asuntos, no se cumpla con la formalidad establecida para la ratificación y que pese a ello no se incurra en violación del derecho de defensa, toda vez que las partes pueden dar a entender, por una vía distinta que aceptan sin reparos que el testimonio se anexe al expediente. Circunstancia que no podrá considerarse como violatoria del debido proceso pues aunque se suprimió la formalidad, se cumplió con el fin buscado por la norma, a saber, que las partes manifestaran su intención de prescindir de un nuevo interrogatorio.

En consecuencia, concluyó que el juez puede apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin la audiencia o sin la citación de la parte contraria, bien cuando se cumpla la ratificación de la misma o cuando del comportamiento procesal y positivo de las partes se advierta de manera inequívoca que éstas consienten en que se valore, sin necesidad de dicha formalidad, lo que ocurre en los eventos en que:

a) Manifiestan verbalmente en audiencia o presentan un escrito en el que expresamente prescinden de la ratificación.

b) Solicitan de forma conjunta que el testimonio sea valorado.

c) Uno de los sujetos lo solicita y el otro lo utiliza para sustentar sus alegaciones dentro de la litis.

Al respecto la Corte Constitucional(4) ha sostenido:

“[…] la jurisprudencia constitucional, en las sentencias T-363 de 2013 y T-964 de 2014, ha explicado que la finalidad de la ratificación de testimonios o declaraciones extrajudiciales regulada en las citadas normas, “es permitir que la persona contra quien se aduce un testimonio recibido fuera del proceso, tenga la oportunidad de controvertir dicha prueba”[45]. A su vez, ha indicado que “la ratificación permite que el juez que conoce de la causa pueda apreciar directamente la prueba para tener certeza sobre los dichos del testigo frente a los hechos relevantes del proceso”. En esa medida, con la ratificación “termina cumpliéndose así con los principios de publicidad y contradicción que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa, contribuyendo en el fondo de la litis […] a la búsqueda de la verdad de los hechos”.

7.4. Sin embargo, esta Corte ha admitido la posibilidad de que sean valoradas como pruebas las declaraciones extraprocesales que no hubieren sido previamente ratificadas, a través de dos vías: (i) otorgándoles el carácter de documentos declarativos de terceros en los términos del artículo 277 del CPC; o, (ii) mediante la potestad oficiosa del juez de ordenar su ratificación cuando, en virtud del principio de la sana crítica, lo considere necesario para la formación de su convencimiento y así garantizar los derechos de defensa y contradicción de la contraparte. Para la Corte, las dos medidas “se armonizan con el respeto de los derechos y garantías de las partes […] el juez deberá determinar cuál es la medida idónea para valorar la prueba en el marco de la sana crítica” […]”.

Conclusión: En estos términos, es viable colegir que el fin de la ratificación de las declaraciones extraproceso es permitir que la persona contra quien se aduce tenga la oportunidad de controvertirlas, pero en aquellos casos en los que esta no se realice no implica per se que las mismas no puedan ser valoradas, pues si del comportamiento procesal de las partes se advierte de manera inequívoca que éstas consienten en que se valore, sin necesidad de dicha formalidad, así se hará, máxime cuando en términos de la Corte, en estos eventos a dichas declaraciones podrán otorgárseles el carácter de documentos declarativos de terceros tal como lo establece el artículo 277 del CPC.(5)

1.2.1. Caso concreto.

El apoderado de los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios, junto con el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, aportó dos declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Gonzalo González Díaz (fl. 795) y Oscar Javier Gómez Sánchez (fl. 796) ante la Notaria Única del municipio de los Palmitos, Sucre, en las que consta que entre el 10 y 20 de junio de 2011 los accionantes estuvieron en el referido municipio; por cuanto consideró que analizadas estas en concordancia con las constancias de recibido de la oficina de correo 4-72 es factible concluir que los mismos no se encontraban en sus domicilios y por ende que el término de caducidad no puede ser el que tuvo en cuenta el a quo.

Revisado el expediente se observa que las aludidas declaraciones no fueron ratificadas en los términos descritos por los artículos 229, 298 y 299 del CPC, sin embargo, el magistrado sustanciador en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 169 y 170 del CGP, mediante auto del 5 de julio de 2016 (fls. 815-816) dispuso sobre ellas: “Con el valor legal que corresponda, téngase como pruebas los documentos aportados con el recurso de apelación que interpuso la parte actora, visibles a folios 790 a 796 del expediente”. Decisión que se notificó a las partes por estado el 14 de julio de la misma anualidad y contra la cual no se presentó recurso ni en la oportunidad procesal para alegar de conclusión se controvirtió su contenido.

Luego entonces, en virtud de lo explicado en párrafos precedentes es diáfano concluir que las mismas serán apreciadas dentro del plenario, como quiera que del comportamiento de los sujetos procesales se advierte de manera inequívoca que estos consienten en que se valoren, sin necesidad de ratificación. Por lo tanto, garantizado el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen las declaraciones, se estima que las mismas pueden ser valoradas en cuanto a la efectividad e idoneidad de su contenido, en conjunto con el restante material probatorio, frente a los hechos que pretenden demostrar.

Conclusión: Las declaraciones extrajuicio allegadas por la parte demandante dentro del recurso de apelación fueron tenidas como pruebas a través de auto del 5 de julio de 2016, notificado por estado a las partes el día 14 de los mismos mes y año, sin que ninguna presentara recurso en su contra o durante la etapa de alegatos de conclusión controvirtieran la actuación, lo que permite inferir que consintieron en que las mismas fueran apreciadas, sin que medie ratificación, para efectos de decidir dentro del sub lite.

1.3. Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El acceso a administración la justicia no es un derecho absoluto y, por ello, su ejercicio puede encontrarse limitado, legítimamente, al cumplimiento de ciertos requisitos, entre otros, la exigencia de que las acciones se incoen en forma oportuna, según los términos legalmente consagrados. Por ello, en materia contencioso administrativa se ha contemplado la institución jurídica de la caducidad, que se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se trata de un fenómeno que se predica del ejercicio del derecho de acción.

Su finalidad es racionalizar el ejercicio del derecho de acción, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas(6). Lo anterior, a efectos de evitar la incertidumbre que provocaría la facultad irrestricta de ventilar las controversias que se presentan en sociedad ante la jurisdicción en cualquier momento, lo que de bulto sería atentatorio del principio de seguridad jurídica.

El Código Contencioso Administrativo dispuso diversos términos de caducidad que se aplican de acuerdo a la naturaleza de la acción ejercida. En el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2º del artículo 136 ibídem dispone:

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro(4)mesescontadosapartirdeldíasiguientealdelapublicación,notificación,comunicaciónoejecucióndelacto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]”. (Se subraya).

De esta manera, el afectado con un acto administrativo cuenta con cuatro meses contados a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo, para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. De no hacerlo, su derecho a accionar fenece y por tanto el asunto no puede decidirse de fondo.

1.3.1. Caducidad en el sub lite.

En el sub examine los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios el 5 de mayo de 2011 (fls. 16, 24 y 32) solicitaron al Departamento Administrativo Nacional de Estadística declarar la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, reconocer las prestaciones sociales y acreencias laborales propias de un empleado público. Peticiones que fueron denegadas por la entidad, en su orden, a través de los Oficios 20111200037511, 20111200037501 y 20111200037481 del 10 de mayo de 2011 (fls. 18, 26 y 34).

Los accionantes, contra dichas decisiones, interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante los oficios 20111200046521, 20111200046501 y 20111200046491 del 7 de junio de 2011, respectivamente (fls. 22, 30 y 38). Posteriormente, el 14 de septiembre de la misma anualidad presentaron solicitud de conciliación, ante la Procuraduría 15 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual fue llevada a cabo el 27 de octubre de 2011, sin que se lograra un acuerdo entre las partes (fls. 40-44). Por consiguiente, el 30 de noviembre de 2011 presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 1-12).

Al tenor del artículo 136 del CCA, para efectos de contabilizar el término de los cuatro meses de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario determinar en qué fecha fueron notificados los oficios objeto de demanda a los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez.

Al respecto, la Subsección observa que en el folio 756(7) del expediente obra certificación expedida por el jefe de la Oficina Jurídica del DANE en la que consta:

“[…] me permito informar que la fecha de notificación de la respuesta del 7 de junio de 2011 a los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos, que a continuación se relacionan se efectuó en la fecha indicada por la empresa de correos 472 en sus oficios PQR-SC2064/13 certificación de entrega RB296183935CO, PQR-SC2065/13 certificado de entrega 296183949CO y PQR-2066/13 certificado de entrega RB296183952CO, como en la copia autenticada de la planilla de envió certificada Nº 64 vuelto:

1. Abraham Enrique Sanchez (sic) Barrios, el día diez (10) de junio de 2011.

2. Jose (sic) Manuel Molina Barrios, el diez (10) de junio de 2011.

3. Anibal Jose (sic) Hernández Diaz (sic), el once (11) de junio de 2011 […]”.

Repárese que en términos del artículo 44 del CCA, las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa, como en este caso ocurrió con los oficios demandados, deben notificarse personalmente a los interesados o a su apoderado. Y en caso de no existir otro medio más eficaz para informar de su existencia, la ley faculta a la administración para que a efectos de surtir la referida notificación envíe por correo certificado a los administrados una citación a la dirección que aquellos hayan anotado al intervenir por primera vez en la actuación o en la que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

En ese sentido, tal como da cuenta la certificación transcrita en concordancia con los documentos expedidos(8) por la empresa de correos 4-72 que obran en los folios 757 a 766 del expediente, la accionada envió a las direcciones aportadas por los demandantes las respectivas citaciones con el fin de notificar personalmente los Oficios 20111200046521, 20111200046501 y 20111200046491 del 7 de junio de 2011, las cuales fueron recibidas en los domicilios de los señores José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios el 10 de junio de 2011, y en el del señor Aníbal José Hernández Díaz el 11 del mismo mes y año.

Dichos documentos contrario a lo afirmado por la parte recurrente, no adolecen de inconsistencias, tales como, que tienen: “recibido en la misma hora de dos personas en diferentes direcciones totalmente opuestas, o muy alejadas unas de otras”, pues visto esta que las planillas 379932 (fl. 760), 376487 (fl. 763) y 376505 (fl. 766) fueron distribuidas por tres empleados distintos de la empresa de correo y recibidas a las 11:40 am, 10:00 am y 1:35 pm.

Sin embargo, como lo sostiene la parte demandante, las fechas de recibido de dichas citaciones no pueden tenerse como punto de partida para contabilizar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues tal como lo dispone el artículo 45 del CCA, en aquellos casos en que no se pueda hacer la notificación personal al cabo de cinco días de enviada la citación, se deberá fijar edicto en un lugar público del respectivo despacho, por el término de 10 días, con inserción de la parte resolutiva, con el fin de que se surta la notificación de los actos expedidos por la entidad.

Pues bien, revisado el dossier no hay prueba que demuestre que los actores se notificaron personalmente de los oficios objeto de discusión, solo existe certeza de que las citaciones enviadas a través de la oficina de correo 4-72 fueron entregadas en las direcciones que los mismos aportaron para dichos efectos, pese a que no se encontraban allí para ese momento, tal como consta en las planillas de entrega, relacionadas con anterioridad y en las declaraciones extrajuicio que obran en los folios 795 a 796 del expediente.

Por esta razón, vencido el término legal, la administración debió fijar en su despacho un edicto por un lapso de 10 días con el fin de notificar en debida forma los actos a través de los cuales resolvió la situación de los accionantes, empero, no lo hizo; por lo que en aplicación del artículo 48 del CCA, en principio se tendría por no hecha la notificación, no obstante, teniéndose en cuenta que los actores afirman haber conocido de la existencia de los actos el día en que radicaron la solicitud de conciliación se entenderá que quedaron notificados por conducta concluyente.

En relación con este tipo de notificación de los actos administrativos particulares, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B indicó:

“En materia de notificaciones respecto de los actos administrativos de carácter particular, el artículo 44 del C. C. A. señala que debe ser personal. En caso de que ésta no se pueda llevar a cabo, el artículo 45 ibídem, dispone que ser (sic) hará por edicto y, en los eventos en que se omite dicho trámite o el mismo se realiza de forma irregular, el artículo 48 de esa misma codificación indica que “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, amenosquelaparteinteresada,dándoseporsuficientementeenterada,convengaenellaoutiliceentiempolosrecursoslegales”.

Del contenido de la anterior disposición, se advierte que opera la notificación por conducta concluyente(9), cuando la parte interesada se entera de la decisión y conviene en ella, ya sea porque la acepta, o porque interpone los recursos de ley a tiempo, o presenta la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa como es del caso bajo estudio”.(10) (Subrayado del texto original)

Con fundamento en lo anterior, es viable concluir que en el presente asunto el 14 de septiembre de 2011 los señores José Manuel Molina Barrios, Abraham Enrique Sánchez Barrios y Aníbal José Hernández Díaz se notificaron por conducta concluyente de los actos administrativos que les denegaron los derechos reclamados, toda vez que con la presentación de la solicitud de conciliación, queda probado que desde allí conocieron sobre su existencia y contenido.

Por consiguiente, a partir del día siguiente en que los peticionarios tuvieron conocimiento de los actos proferidos por la entidad demandada, esto es, 14 de septiembre de 2011, contaban con cuatro meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, el término de caducidad inició el 15 de septiembre de 2011, pero se suspendió entre esta fecha y el 27 de octubre de la misma anualidad con ocasión del trámite conciliatorio, lo que significa que para el 30 de noviembre de 2011 cuando se presentó la demanda se encontraban dentro del término legal.

De conformidad con lo expuesto, se concluye que los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios presentaron la demanda de nulidad y restablecimiento contra el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y el Fondo Rotatorio del DANE dentro de los cuatro meses de que trata el artículo 136 del CCA, en consecuencia se revocará la decisión emitida por el a quo y se analizaran de fondo las pretensiones de la demanda.

En conclusión: No se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad por cuanto los actores promovieron de la demandad de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses que prevé la norma.

Segundo problema jurídico

¿Los demandantes demostraron que en la vinculación que tuvieron con el DANE y el Fondane a través de contratos u órdenes de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral?

Dadas las particularidades del presente asunto, la Subsección estima pertinente precisar lo siguiente:

2. Supernumerarios:

El artículo 125 de la Constitución Política, faculta a la administración para realizar nombramientos temporales, con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de estos a los supernumerarios. Dicha forma de vinculación se reguló a través del Decreto Extraordinario 1042 de 1978(11), por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales, y en el artículo 83(12) respecto de esta, particularmente señaló:

“Artículo 83. De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sinembargolasentidadesdeberánsuministraralpersonalsupernumerarioatenciónmédicaencasodeenfermedadoaccidentedetrabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

De la norma transcrita se concluye que las entidades podían acudir a la figura del supernumerario, en dos casos: el primero, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones y el segundo, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. Adicionalmente, que el término de vinculación, por regla general no excedía de tres meses; a menos que de forma temporal se requiriera por lapsos mayores, para lo cual se necesitaba autorización especial del Gobierno. Igualmente, que su remuneración se fijaba de acuerdo a las actividades que desarrollara, teniendo en cuenta las escalas establecidas en el mismo decreto. En relación con el pago de prestaciones sociales, tenía derecho a percibir las establecidas para los empleados públicos, conforme lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia C-401 de 1998.

Lo anterior significa que a diferencia de los empleados vinculados por contratos u órdenes de prestación de servicios, los supernumerarios reciben las prestaciones que por ley le corresponden a un empleado público, durante el tiempo que este ocupe el cargo con ocasión de una licencia, vacaciones o ejecute labores de carácter transitorio.

En relación con las diferencias que se presentan entre estos dos tipos de vinculación con el Estado, la Corte Constitucional sostuvo que: “[…] la vinculación de empleados supernumerarios […] Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal”(13).

2.1. El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagran los artículos 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente:

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[…]

3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]”.

Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral.

Si bien el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]”, tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia(14), al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.

Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte:

“[…] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Enefecto,paraqueaquélseconfigureserequierelaexistenciadelaprestaciónpersonaldelservicio,lacontinuadasubordinaciónlaboralylaremuneracióncomocontraprestacióndelmismo. Encambio,enelcontratodeprestacióndeservicios,laactividadindependientedesarrollada,puedeprovenirdeunapersonajurídicaconlaquenoexisteelelementodelasubordinaciónlaboralodependenciaconsistenteenlapotestaddeimpartirórdenesenlaejecucióndelalaborcontratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo– se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

Ensíntesis,elelementodesubordinaciónodependenciaeselquedeterminaladiferenciadelcontratolaboralfrentealdeprestacióndeservicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, encasodequeseacreditelaexistenciadeuntrabajosubordinadoodependienteconsistenteenlaactitudporpartedelaadministracióncontratantedeimpartirórdenesaquienprestaelservicioconrespectoalaejecucióndelalaborcontratada,asícomolafijacióndehorariodetrabajoparalaprestacióndelservicio,setipificaelcontratodetrabajoconderechoalpagodeprestacionessociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.[…]”(15) (Se subraya).

De acuerdo a lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respecto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.

Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario, se da la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral(16).

La jurisprudencia de esta corporación(17) ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.

2.1.1. Diferencias entre el contrato de prestación de servicios y los supernumerarios.

NormaLey 80 de 1993
Artículo 32 ordinal 3º: Contrato de prestación de servicios
Decreto 1042 de 1978 artículo 83: Supernumerarios
Cuándo procede su vinculacióna) Para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, cuando estas no puedan realizarse con personal de planta;
b) Para actividades que requieran un conocimiento especializado;
c) Para desarrollar labores temporales;
Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.
En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.
RemuneraciónEl valor recibido es por concepto de honorarios.
No se genera ningún tipo de prestación social.
La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el Decreto 1042 de 1978, según las funciones que deban desarrollarse.
Tiene derecho a percibir prestaciones sociales por el tiempo que dure la labor.
Condiciones para su vinculaciónLa vinculación se hará mediante órdenes y/o contratos de prestación de servicios.
Versará sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo determina la actividad temporal inherente al funcionamiento de la entidad.
La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.
Tipo de vinculaciónIngresa como contratista, con una relación de naturaleza contractual.Ingresa como empleado público de forma temporal, con una verdadera relación laboral.

Conclusión: Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado.

2.2. Análisis del caso.

La Subsección previo a verificar si los elementos configurativos de la relación laboral fueron acreditados, debe precisar que los tiempos laborados por los demandantes para el DANE y el Fondane, en calidad de supernumerarios, no se tendrán en cuenta, como quiera que la naturaleza de aquellos es distinta a la de los trabajadores vinculados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, como ya se explicó. En tanto, que los primeros ingresan como empleados públicos de forma temporal, con una verdadera relación laboral y por ende con el reconocimiento y pago de los derechos derivados de la misma.

Así pues, se comprobará si los elementos de la relación laboral fueron acreditados por los demandantes:

Elementos de la relación laboral:

a) La prestación personal del servicio.

Caso1.AníbalJoséHernándezDíaz:

Pues bien, se acreditó que el señor Aníbal José Hernández Díaz estuvo vinculado con el DANE como supernumerario, en el cargo de auxiliar administrativo código 5120, grado 11, durante los años 1982, 1985, 1987, 1988, 1989, 1990 y 1991 mediante las siguientes resoluciones, así (fls. 60-134):

ResolucionesDuración
0374Del 16 de marzo hasta el 4 de abril de 1982
1259Del 23 de julio hasta el 6 de agosto de 1985
0478
0848
1141
1278
Del 11 de mayo hasta el 29 de julio de 1987
Del 7 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1987
0076
0216 (ilegible)
0736
Del 15 de febrero hasta el 14 de marzo de 1988
Del 1 de julio hasta el 18 de agosto de 1988
0096
1055
1409
Del 10 de febrero hasta el 9 de mayo de 1989
Del 22 hasta el 31 de agosto de 1989
Del 1º de noviembre hasta el 17 de diciembre de 1989
0201
1145
Del 1º de marzo hasta el 31 de diciembre de 1990
0137
000277
000657
Del 1º de febrero de 1991 hasta el 31 de enero de 1992
000035
000338
000925
Del 1º de febrero de 1992 hasta el 31 de enero de 1993
000016
000178 (ilegible)
Del 1º de febrero hasta el 30 de abril de 1993

Posteriormente, fue contratado por el DANE y el Fondane a través de 42 contratos u órdenes de prestación de servicios que datan entre el 9 de septiembre de 1985 y el 19 de julio de 2009 según se demostró con los documentos allegados al expediente (fls. 53 a 57, 135 a 210)(18). Los contratos suscritos se relacionan a continuación:

NúmeroEntidadPlazoTérminoValor
No indicaDANEDel 9 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 19853 meses
21 días
No registra
No indicaDANEDel 1º hasta el 15 de abril de 198615 díasNo registra
No indicaDANEDel 1º hasta el 15 de junio de 1986 15 díasNo registra
No indicaDANEDel 13 de mayo hasta el 30 de junio de 19881 mes
17 días
No registra
No indicaDANEDel 1º de octubre hasta el 31 de diciembre de 1988 2 meses
29 días
No registra
No aplicaDANEDel 2 de enero hasta el 9 de febrero de 19891 mes
7 días
No registra
No aplicaDANEDel 10 de mayo hasta el 3 de junio de 198925 díasNo registra
No aplicaDANEDel 6 de junio hasta el 5 de agosto de 198929 díasNo registra
No aplicaDANEDel 1º de septiembre hasta el 31 de octubre 1989 1 mes
29 días
No registra
No aplicaDANEDel 18 de diciembre de 1989 hasta el 30 de enero de 19901 mes
12 días
No registra
No aplicaDANEDel 1º hasta el 31 de enero de 1991 1 mesNo registra
0004FondaneDel 3 de enero hasta el 2 de agosto de 19947 meses$1.400.000
0226FondaneDel 3 de agosto hasta el 2 de octubre de 19941 mes
29 días
$400.000
0411FondaneDel 3 de octubre hasta el 2 de noviembre de 199429 días$200.000
0499FondaneDel 3 de noviembre hasta el 17 de diciembre de 19941 mes
14 días
$300.000
0631DANEDel 18 de diciembre de 1994 hasta el 31 de enero de 19951 mes
12 días
No registra
0019FondaneDel 1º de febrero hasta el 31 de julio de 1995 5 meses
29 días
$1.416.000
0559FondaneDel 1º de agosto hasta el 29 de diciembre de 1995 4 meses
28 días
$1.180.000
0005FondaneDel 2 hasta el 31 de enero de 19961 mes$325.000
0047FondaneDel 1º de febrero hasta el 29 de diciembre de199610 meses
28 días
$3.575.000
0006FondaneDel 2 hasta el 31 de enero de 19971 mes$373.750
0047FondaneDel 3 de febrero hasta el 28 de noviembre de 19979 meses
25 días
$3.737.500
1163FondaneDel 1º de diciembre de 1997 hasta el 30 de enero de 1998 1 mes
29 días
$1.020.861
0033FondaneDel 3 de febrero hasta el 30 de noviembre de 19989 meses
27 días
$4.700.000
0969FondaneDel 1º de diciembre de 1998 hasta el 15 de enero de 19991 mes
14 días
$833.704
0022FondaneDel 18 de enero hasta el 17 de abril de 19992 meses
29 días
$1.920.000
0243FondaneDel 19 de abril hasta el 18 de julio de 19992 meses
29 días
$1.920.000
0530FondaneDel 21 de julio de 1999 hasta el 20 de enero de 20005 meses
29 días
$3.840.000
0038FondaneDel 21 de enero hasta el 31 de diciembre de 200011 meses
10 días
$6.390.000
064
(Adición el 16-03-01)
DANEDel 16 de enero hasta el 15 de abril de 20012 meses
29 días
$1.300.000
179DANEDel 16 de abril hasta el 31 de diciembre de 20018 meses
14 días
$5.525.000
0010DANEDel 2 de enero hasta el 15 de febrero de 20021 mes
13 días
$975.000
228
(Adición 1 el
10-12-02)
DANEDel 20 de febrero de 2002 hasta el 2 de febrero de 200311 meses
12 días
$6.890.000
0043
(Adición 1 el 22-09-03)
DANEDel 7 de febrero de 2003 hasta el 5 de febrero de 200411 meses
25 días
$5.512.000
0050DANEDel 6 de febrero de 2004 hasta el 5 de febrero de 200511 meses
29 días
$8.880.000
0072DANEDel 7 de febrero de 2005 hasta el 6 de febrero de 200611 meses
29 días
$9.466.080
1707
(Adición 1 el 12-06-07)
FondaneDel 19 de enero de 2007 hasta el 31 de enero de 2008 1 año
11 días
$4.154.664
0046FondaneDel 1º de febrero hasta el 30 de abril de 20082 meses
29 días
$3.458.008
998FondaneDel 23 de mayo hasta el 30 de julio de 20082 meses
7 días
$3.107.286
1534FondaneDel 8 de agosto hasta el 31 de octubre de 20082 meses
22 días
$3.107.286
2595FondaneDel 5 de noviembre hasta el 26 de diciembre de 20081 mes
21 días
$2.589.405
0019DANEDel 22 de enero hasta el 15 de junio de 20094 meses
23 días
$5.178.810
636DANEDel 19 de junio hasta el 30 de diciembre de 20096 meses
11 días
$6.732.453

En los contratos 1163, 033 y 969 el señor Aníbal José Hernández Díaz se obligó para con el Fondane, a prestar el servicio de recolección de datos en la ciudad de Barranquilla, así: “OBJETO: Adelantar los procesos necesarios en el desarrollo de la recolección de datos en las distintas fuentes, critica, codificación, transcripción, y/o grabación de la información mensual de Índice de Precios al Consumidor, Índice de costos a la Construcción de Vivienda e Índice de Costos de la Construcción Pesada en la ciudad de Barranquilla conforme a la metodología de cada una de estas investigaciones e instrucciones técnicas y programación de actividades de la Coordinación Operativa”. (Se resalta)

Luego, en los identificados con el número 0022, 0243, 0530 y 0038 suscritos con el Fondane y en los 0064(19), 0179(20) celebrados con el DANE su función era la de supervisor, asi: “OBJETO: Adelantar las actividades de supervisión de la recolección de datos del Índice de Precios al Consumidor (IPC) en la ciudad de barranquilla”, dicho fin, se modificó en los contratos con el DANE 0010, 228, 0043, 0050, 0072, y en los del Fondane 1707, 046, 1534, 2595, 0019 y 06336, en los siguientes términos: “Objeto del Servicio: Prestación de servicios para realizar las actividades concernientes a la revisión y supervisión de precios de los bienes y servicios que conforman la canasta para seguimiento de precios local de la investigación Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) año 2002 en la(s) ciudad(es) de Barranquilla y Soledad” (Se resalta)

De esta manera, para la Subsección es claro que para el efectivo cumplimiento del objeto contractual el señor Aníbal José Hernández Díaz debía prestar el servicio de manera personal, en atención a la naturaleza de la labor encomendada, lo que no desmintió la entidad demandada, luego, se da por demostrado que se cumplió con este requisito necesario para configurar la relación laboral.

En conclusión: Existió la prestación personal del servicio por parte del señor Aníbal José Hernández Díaz.

Caso2.JoséManuelMolinaBarrios:

Se demostró que el señor José Manuel Molina Barrios estuvo vinculado con el DANE como supernumerario, en el cargo de auxiliar administrativo código 5120, grado 07 y 09, durante los años 1988, 1989, 1990 y 1992 por medio de las siguientes resoluciones, así (fls. 231-266):

Resoluciones Duración
1483
1588 (ilegible)
Del 8 hasta el 11 de noviembre de 1988
0623
0720
Del 30 de mayo al 2 de junio de 1989
Del 26 de junio hasta el 11 de julio de 1989
0664 Del 19 de junio hasta el 5 de julio de 1990
000203
000519
000786
000961
001046
Del 24 de marzo hasta el 5 de abril de 1992
Del 30 de junio hasta el 12 de julio de 1992
Del 28 de septiembre hasta el 18 de octubre de 1992
Del 3 hasta el 11 de noviembre de 1992
Del 30 de noviembre hasta el 13 de diciembre de 1992

Seguidamente, fue contratado por el DANE y el Fondane a través de 36 contratos u órdenes de prestación de servicios que datan entre el 23 de marzo de 1993 y el 30 de diciembre de 2009 según se demostró con los documentos allegados al expediente (fls. 267-348)(21). Los contratos suscritos se relacionan a continuación:

NúmeroEntidadPlazoTérminoValor
051FondaneDel 23 de marzo hasta el 4 de abril de 199311 días$76.204
160FondaneDel 26 de agosto hasta el 25 de octubre de 19931 mes
29 días
$296.900
301FondaneDel 14 hasta el 30 de diciembre de 199316 días$164.495
033FondaneDel 1º de febrero hasta el 31 de agosto de 19947 meses$1.400.000
269FondaneDel 1º de septiembre hasta el 31 de octubre de 19941 mes$400.000
475FondaneDel 1º de noviembre hasta el 17 de diciembre de 19941 mes
16 días
$313.300
643DANEDel 19 de diciembre de 1994 hasta el 31 de enero de 19951 mes
11 días
No registra
035FondaneDel 1º de febrero hasta el 31 de julio de 19956 meses$1.416.000
584FondaneDel 1º de agosto hasta el 29 de diciembre de 1995 4 meses
28 días
$1.180.000
033FondaneDel 25 de enero hasta el 30 de junio de 19965 meses
5 días
$1.690.000
312FondaneDel 10 de julio hasta el 9 de octubre de 19962 meses
29 días
$975.000
444FondaneDel 15 de octubre hasta el 27 de diciembre de 19962 meses
12 días
$1.944.000
074FondaneDel 14 de febrero hasta el 28 de noviembre de 19979 meses
19 días
$3.737.500
1175FondaneDel 1º hasta el 26 de diciembre de 1997 26 días$373.750
041FondaneDel 3 de febrero hasta 30 de noviembre de 19989 meses
27 días
$4.000.000
984FondaneDel 1º hasta el 28 de diciembre de 1998 28 días$400.000
143FondaneDel 23 hasta el 31 de marzo de 19998 días$548.983
343FondaneDel 18 de mayo hasta el 21 de junio de 1999 1 mes
3 días
$1.341.574
546FondaneDel 9 de agosto hasta el 23 de diciembre de 19994 meses
14 días
$2.326.960
137FondaneDel 13 hasta el 27 de marzo de 200015 días$276.000
331FondaneDel 19 de junio hasta el 8 de julio de 200019 días$276.000
394FondaneDel 5 de julio hasta el 31 de diciembre de 20005 meses
25 días
$2.949.983
057
(Adición
16-03-01)
DANEDel 16 de enero hasta el 15 de abril de 20012 meses
29 días
$1.100.000
194DANEDel 16 de abril hasta el 31 de diciembre de 20018 meses
14 días
$4.675.000
0016DANEDel 2 de enero hasta el 15 de febrero de 20021 mes
13 días
$825.000
238
(Adición
10-12-02)
DANEDel 18 de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 200311 meses
12 días
$5.830.000
0046
(Adición
15-09-03
12-12-03)
DANEDel 7 de febrero de 2003 hasta el 5 de febrero de 200411 meses
28 días
$4.664.000
0056DANEDel 6 de febrero de 2004 hasta el 5 de febrero de 200511 meses
29 días
$7.500.000
0078DANEDel 7 de febrero de 2005 hasta el 6 de febrero de 200611 meses
29 días
$7.995.000
8907FondaneDel 19 de enero hasta el 10 de junio de 20074 meses
21 días
$3.509.006
2933
(Adición
21-12-07)
FondaneDel 12 de junio de 2007 hasta el 31 de enero de 20087 meses
18 días
$6.284.627
0018FondaneDel 1º de febrero hasta el 30 de abril de 2008 2 meses
29 días
$2.988.000
1012FondaneDel 23 mayo hasta el 30 de julio de 2008 2 meses
7 días
$2.695.095
1547FondaneDel 8 de agosto hasta el 31 de octubre de 20082 meses
22 días
$2.695.095
2609FondaneDel 4 de noviembre hasta el 26 de diciembre de 20081 mes
22 días
$2.307.500
0032DANEDel 22 de enero hasta el 15 de junio de 20094 meses
23 días
$4.615.000
657DANEDel 19 de junio hasta el 30 de diciembre de 20096 meses
11 días
$5.999.500

En los contratos 051, 000160, 000301, 000033, 0269 y 475 el señor José Manuel Molina Barrios se obligó para con el Fondane, a prestar el servicio de revisión y recolección de datos, así:

“Objeto del Servicio: Revisión de la Crítica y Codificación de la E.N.H para la Etapa - 79 de 1993.

[…]

Objeto del Servicio: Recolección de las investigaciones del Sector Social, encaminadas a su actualización y Recolección de Indicadores Económicos Regionales.

[…]

Objeto del Servicio: Recolección de información en la forma que a continuación se describe: Municipios de El banco, Majagual y Magangue (sic).

[…]

Objeto del Servicio: Desarrollar labores de Recolección de la información requerida para la construcción de la nueva base de Cuentas Nacionales.

[…]

Objeto del Servicio: Adelantar los procesos necesarios en el desarrollo de recolección critica (sic) y codificación de las investigaciones del sector social”.

En los identificados con los números 584, 033, 312, 444, 074, 1175, 041 y 984 celebrados también con el Fondane, el objeto descrito es:

“Objeto del Servicio: Adelantar los procesos necesarios de los indicadores sociales y pobreza absoluta consistentes en: a) Visitar (sic) a las (sic) distintos municipios asignados a su zona, mediante desplazamientos autorizados por el director regional y recoger los formularios de las diferentes investigaciones que se llevan a cabo a nivel municipal. b) Recolectar los informes de investigaciones continuadas a nivel de la ciudad sede que no implica desplazamientos a otros municipios. c) Proveer (sic) a las distintas fuentes de los formularios y material en blanco. d) Asesorar (sic) a las fuentes para el correcto diligenciamiento de la información. e) Mantener (sic) excelentes relaciones de cortesía y buen trato con las fuentes. f) Llevar (sic) actualizado el kardex por investigación, verificar las existencias y hacer los estimativos de material en blanco para los procesos de edición. g) Legalizar (sic) los desplazamientos autorizados, mediante la presentación de certificaciones de permanencia y recibos de transportes y gastos de viajes”.

Finalmente, en los demás contratos suscritos con el DANE y el Fondane el objeto giraba en torno a la: “[…] Prestación de servicios, para realizar la recolección de precios de los bienes y servicios que conforman la canasta para seguimiento de preciso local especialmente para el Índice de Precios al Consumidor (IPC), para los meses de febrero […]”.

De ahí que, para la Subsección es claro que para el cumplimiento del objeto contractual el señor José Manuel Molina Barrios debía prestar el servicio de manera personal, en atención a la naturaleza de la labor encomendada, lo que no desmintió la entidad demandada, luego, se da por demostrado que se cumplió con este requisito necesario para configurar la relación laboral.

En conclusión: Existió la prestación personal del servicio por parte del señor José Manuel Molina Barrios.

Caso3.AbrahamEnriqueSánchezBarrios:

Se demostró que el señor Abraham Enrique Sánchez Barrios estuvo vinculado con el DANE como supernumerario, en el cargo de auxiliar administrativo código 5120, grado 07 y 09, durante los años 1988, 1989, 1990 y 1992 por medio de las siguientes resoluciones, así (fls. 424-452):

Resoluciones Duración
1483
1588 (ilegible)
Del 8 hasta el 11 de noviembre de 1988
0623
0720
Del 30 de mayo al 2 de junio de 1989
Del 26 de junio hasta el 11 de julio de 1989
0664 Del 19 de junio hasta el 5 de julio de 1990

000519
000786
000961

Del 30 de junio hasta el 12 de julio de 1992
Del 28 de septiembre hasta el 15 de octubre de 1992
Del 3 hasta el 11 de noviembre de 1992

Seguidamente, fue contratado por el DANE y el Fondane a través de 36 contratos u órdenes de prestación de servicios que datan entre el 23 de marzo de 1993 y el 30 de diciembre de 2009 según se demostró con los documentos allegados al expediente (fls. 453-532)(22). Los contratos suscritos se relacionan a continuación:

NúmeroEntidad PlazoTérminoValor
045FondaneDel 23 de marzo hasta el 4 de abril de 199311 días$68.393
0158FondaneDel 26 de agosto hasta el 25 de octubre de 19931 mes
29 días
$296.900
0302FondaneDel 14 de diciembre hasta el 30 de diciembre de 199316 días$265.900
032FondaneDel 1º de febrero hasta el 31 de agosto de 1994 6 meses
29 días
$1.400.000
268FondaneDel 1º de septiembre hasta el 31 de octubre de 1994 1 mes
29 días
$400.000
474FondaneDel 1º de noviembre hasta el 17 de diciembre de 19941 mes
16 días
$313.333
642FondaneDel 19 de diciembre de 1994 hasta el 31 de enero de 19951 mes
11 días
$649.000
034FondaneDel 1º de febrero hasta el 31 de julio de 19956 meses$1.416.000
567FondaneDel 1º de agosto hasta el 29 de diciembre de 1995 4 meses
28 días
$1.180.000
029FondaneDel 22 de enero hasta el 30 de junio de 19965 meses
8 días
$1.722.500
308FondaneDel 10 de julio hasta el 9 de octubre de 19962 meses
29 días
$975.000
441FondaneDel 15 de octubre hasta el 27 de diciembre de 19962 meses
12 días
$1.974.240
026FondaneDel 27 hasta el 31 de enero de 19975 días$160.000
075FondaneDel 14 de febrero hasta el 28 de noviembre de 19979 meses
19 días
$3.737.500
1176FondaneDel 1º hasta el 26 de diciembre de 1997 26 días$373.750
042FondaneDel 3 de febrero hasta el 30 de noviembre de 19989 meses
27 días
$4.000.000
987FondaneDel 1º hasta el 28 de diciembre de 1998 28 días$400.000
155FondaneDel 23 hasta el 31 de marzo de 19998 días$448.933
341FondaneDel 18 de mayo hasta el 21 de julio de 19992 meses
3 días
$1.141.667
794FondaneDel 5 de octubre hasta el 4 de noviembre de 199929 días$500.000
526FondaneDel 18 de septiembre hasta el 2 de octubre de 200015 días$276.000
659FondaneDel 3 hasta el 24 de octubre de 200021 días$404.800
070
(Adición
16-03-01)
DANEDel 16 de enero hasta el 15 de abril de 20012 meses
29 días
$1.100.000
196DANEDel 16 de abril hasta el 31 de diciembre de 20018 meses
14 días
$4.675.000
0067DANEDel 15 de enero hasta el 14 de febrero de 200229 días$550.000
244
(Adición
10-12-02)

DANEDel 18 de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 200311 meses
12 días
$5.830.000
089
(Adición
15-09-03
12-12-03)
DANEDel 17 de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 200411 meses
13 días
$4.664.000
041DANEDel 2 de febrero hasta el 31 de diciembre de 200410 meses
28 días
$6.875.000
0058DANEDel 19 de enero hasta el 18 de marzo de 20051 mes
29 días
$1.250.000
0254DANEDel 1º de abril de 2005 hasta el 15 de enero de 2006 9 meses
14 días
$6.329.375
0005DANEDel 17 de enero hasta el 31 de diciembre de 200611 meses
13 días
$8.044.969
11607FondaneDel 19 enero de 2007 hasta el 12 de junio de 20074 meses
23 días
$3.509.006
6140FondaneDel 1º de octubre hasta el 31 de diciembre de 2007 2 meses
29 días
$2.550.000
020FondaneDel 6 de febrero hasta el 30 de abril de 20082 meses
24 días
$2.988.000
1014FondaneDel 23 de mayo hasta el 30 de julio de 20082 meses
7 días
$2.695.095
1549FondaneDel 8 de agosto hasta el 31 de octubre de 20082 meses
22 días
$2695.095
2611FondaneDel 4 de noviembre hasta el 26 de diciembre de 20081 mes
22 días
$2.307.500
0034DANEDel 22 de enero hasta el 15 de junio de 20094 meses
23 días
$4.615.000
659DANEDel 19 de junio hasta el 30 de diciembre de 20096 meses
11 días
$5.999.500

En los contratos número 045, 158, 302, 032, 268, 474, 642, 034, 155, 341, 794, 026, 526 y 659 celebrados con el Fondane; y en los número 070, 196, 0067, 244, 089 y 041 suscritos con el DANE, el señor Abraham Enrique Sánchez Barrios se obligó a prestar el servicio de revisión recolección de datos, así:

“Objeto del Servicio: Crítica y Codificación de la E.N.H para la Etapa - 79 de 1993.

[…]

Objeto del Servicio: Recolección de las investigaciones del Sector Social, encaminadas a su actualización y Recolección de Indicadores Económicos Regionales.

[…]

Objeto del Servicio: Recolección de información en la forma que a continuación se describe: Municipios de Sincelejo, Corozal, Sampués, Tolú Viejo, Sincé y Tulú (sic).

[…]

Objeto del Servicio: Desarrollar labores de Recolección de la información requerida para la construcción de la nueva base de Cuentas Nacionales.

[…]

Objeto del Servicio: Adelantar los procesos necesarios en el desarrollo de recolección critica (sic) y codificación de las investigaciones que se adelantan en el departamento.

[…]

Objeto del Servicio: Adelantar los procesos necesarios en el desarrollo de la recolección de datos de las distintas fuentes, critica, codificación de la información mensual de Precios Promedios (P35), Indice (sic) de costos de la Construcción de Vivienda (ICCV), Licencias de la Construcción (P200), Transporte Urbano (T420), Sacrificio de Ganado Mayor y Menor (A100), conforme a las instrucciones técnicas y programación de actividades de la Coordinación Operativa”.

En los identificados con los números 567, 308, 441, 075, 1176, 042 y 987 también celebrados con el Fondane, el objeto descrito es:

“Objeto del Servicio: Adelantar los procesos necesarios de los indicadores Sociales y Pobreza absoluta consistentes en: a) Visitar (sic) a las (sic) distintos municipios asignados a su zona, mediante desplazamientos autorizados por el director regional y recoger los formularios de las diferentes investigaciones que se llevan a cabo a nivel municipal. b) Recolectar (sic) los informes de investigaciones continuadas a nivel de la ciudad sede que no implica desplazamientos a otros municipios. c) Proveer (sic) a las distintas fuentes de los formularios y material en blanco. d) Asesorar (sic) a las fuentes para el correcto diligenciamiento de la información. e) Mantener (sic) excelentes relaciones de cortesía y buen trato con las fuentes. f) Llevar (sic) actualizado el kardex por investigación, verificar las existencias y hacer los estimativos de material en blanco para los procesos de edición. g) Legalizar (sic) los desplazamientos autorizados, mediante la presentación de certificaciones de permanencia y recibos de transportes y gastos de viajes”.

Finalmente en los demás contratos, el objeto gira entorno a la: “[…] Prestación de servicios, para realizar la recolección de precios de los bienes y servicios que conforman la canasta para seguimiento de preciso local especialmente para el Índice de Precios al Consumidor (IPC), para los meses de febrero […]”

De acuerdo a lo anterior, es claro que para el cumplimiento del objeto contractual el señor Abraham Enrique Sánchez Barrios debía prestar el servicio de manera personal, en atención a la naturaleza de la labor encomendada, lo que no desmintió la entidad demandada, luego, se da por demostrado que se cumplió con este requisito necesario para configurar la relación laboral.

En conclusión: Existió la prestación personal del servicio por parte del señor Abraham Enrique Sánchez Barrios.

b) Remuneración por el servicio prestado.

La prueba de este elemento de la relación laboral, es el valor estipulado en los contratos suscritos entre los demandantes, el DANE y el Fondane, así como las cuentas de cobro, certificados y órdenes de pago (fls. 565-575, 599-607, 609-610)(23).

Además, se acreditó que los valores recibidos por los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios, con ocasión de los contratos celebrados fue debidamente cancelado por la entidad, según esta misma lo manifiesta en la contestación de la demanda (fl. 648).

En conclusión: Se encuentra demostrado el segundo elemento de la relación laboral, la remuneración.

c) Subordinación y dependencia.

Con el fin de verificar el elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, se relacionan las siguientes pruebas practicadas y aportadas al proceso:

— Se encuentran circulares Of.03-0101 del 13 de febrero de 2001, Of.03-0186 del 10 de abril de la misma anualidad y 412 del 5 de enero de 2005 a través de las cuales el coordinador del Grupo Operativo, DANE Seccional Barranquilla, precisó las directrices que debían acatar los contratistas de la entidad, particularmente, los señores Aníbal José Hernández Díaz y José Manuel Molina Barrios (fls. 211-214).

— En los folios 218 y 219 del expediente, obra acta de entrega y paz y salvo expedido por el DANE de los elementos utilizados por el señor Aníbal José Hernández Díaz para el ejercicio de su función, a saber, maletín, gorra, impermeable, chaleco y planillero.

— Así mismo, visible en el folio 540 está el memorando dirigido al señor Abraham Enrique Sánchez Barrios, a través del cual le fueron entregados: un maletín negro, tarjetas de control, Kardex, folder con copias de planillas, carnet del DANE, recibos de entrega material y tablilla de apoyo para ejecutar su labor.

— Igualmente, se allegaron oficios por medio de los cuales el coordinador operativo regional del DANE determinaba los lugares y las fechas en que los señores Jose Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios, debían recolectar los datos de las investigaciones para las cuales fueron contratados (fls. 353-414 y 536-537).

— Testimonios:

• Claudia Marcela Osorio Pinilla (fl. 708)

“[…] El señor Aníbal ejercía como supervisor, Abraham Sánchez como recolector desde el 2003 hasta el 2010 que yo deje de trabajar en el DANE. José Molina era recolector del IPC también. Yo ingresé al programa IPC yestábamosacargodeotrocontratistaFredyPérezyseguíamoslaslaboresqueestabanenunmanualdefunciones,peroalaveztambiéndebíamosseguirlasinstruccionesdepartedeél,delcoordinadoroperativoodelDANECentralentodoloqueteníaqueverdirectamenteconelIPC. El tiempo que yo estuve laborando y que los conocí ellos estuvieron continuamente en las mismas funciones sin interrupción del trabajo para el IPC ya que la encuesta es continua y no admite un tiempo de interrupción: Es un proceso que depende mucho de la información del mercado y como el mismo es variable constantemente hay que captar el momento en que surge y las razones de esas variaciones. PREGUNTADO: Manifieste al despacho, si sabe usted, si las actividades realizadas por los señores Aníbal Hernández, Abraham Sánchez y José Molina eran efectuados con material de trabajo propio, o si por el contrario el mismo era suministrado por el DANE. CONTESTO: No, todo fue suministrado por el DANE. […] PREGUNTADO: Dígale a este despacho como era la programación diaria del trabajo […] los señores […] realizaban sus funciones de forma independiente? CONTESTO: Mensualmente se tenía asignado unas fuentes que son establecimientos a las cuales hay que visitar de manera periódica, pero esas visitas debían ser programadas diariamente; esa programación se hacía con un listado de fuentes, donde se asigna que días debían ser visitadas. […] PREGUNTADO: Dígale la declarante a este despacho si los señores […] tenían unos jefes. CONTESTO: El jefe inmediato era el señor Fredy Pérez, el coordinador operativo, y de Bogotá también recibíamos instrucciones. […] PREGUNTADO: Manifiestealdespachosilosseñores[…]pararealizarsuobjetocontractualcumplíanhorariodetrabajo.CONTESTO:Enpapelnoperosiexigidoverbalmente,esdecir,nilosrecolectores,nisupervisorespodíandejardeirunsolodía,dadoquehabíaquebajarinformaciónenhorasestipuladas,paraparaqueelflujonoseinterrumpiera.[…]” (Se subraya)

• Héctor Narses Mallarino Rodríguez (fl. 409)

“[…] PREGUNTADO: Diga el declarante si JOSE (sic) ANIBAL HERNANDEZ DIAZ, ABRAHAM ENRIQUE SANCHEZ BARRIOS y JOSE MANUEL MOLINA BARRIOS tenían jefes? CONTESTÓ: Si eran GABRIEL RINCON, Coordinador Operativo; ALBERTO VENGOECHEA Coordinador Administrativo y EZEQUIEL QUIROZ Director Regional del DANE. […] PREGUNTADO: Manifiestealdespachosilosseñores[…]pararealizarsuobjetocontractualcumplíanhorariodetrabajo,marcabantarjetaofirmabanalgúnlibro?.CONTESTO:Cuandoyolosconozcoaellos,elloscumplíansuhorariodesietedelamañanahastalas12deldíaa6PM(sic);yselesexigíahorariodetrabajoporquesiendouncontratistaunoentiendequepuedehacersuslaborespersonaleseneldía,mientrasqueenelDANEsiunosalíadeltrabajolellamabanlaatención.Lossábadossiselesllamabaatrabajardebíanir,yhastadomingos […]” (Se subraya)

• Jorge Liborio Prieto Ahumada (fls. 710-712)

“[…] PREGUNTADO: Manifieste al Despacho, si sabe usted, si las actividades realizadas por los señores […] eran efectuadas con material de trabajo propio, o si por el contrario el mismo era suministrado por el DANE. CONTESTO: Todo el material era suministrado por la entidad DANE. […] PREGUNTADO: Explíqueleeldeclaranteaestedespachosilosseñores[…]realizabansusfuncionesdeformaindependiente?CONTESTO:NocomolovanarealizarindependientementesieraunafunciónoficialdelDANE, sabiendo que es una información estadística que la única entidad que la maneja en el país es el DANE y no se podía hacer sin la orden del DANE. PREGUNTADO: Diga el declarante a este despacho como era la programación diaria del trabajo que ustedes realizaban en el DANE. CONTESTO: Diariamente le daban a uno una carga laboral de visitar determinado número de establecimientos en los cuales se iba a obtener el precio o valores de los artículos que conforman la canasta familiar. PREGUNTADO:DígaleeldeclaranteaestedespachosirecibíanmemorandodelaDireccióndelDANEenBogotá.CONTESTO:No.esonoveníadirectodeBogotá,esosmemorandoseranrecibidosporelDirectorRegionaloJefeOperativodelaciudaddeBarranquilla. […] PREGUNTADO: Sírvasemanifestaraldespachosiustedrecuerdanombresyapellidosdelaspersonasqueejercíanlacoordinaciónosupervisióndevigilanciadelobjetocontractualdeloscontratosdeprestacióndeserviciosquesuscribieronlosseñores[…]CONTESTO:Claroquesi(sic),administrativamentelohacíanlosdoctoresEZEQUIELQUIROZNARVAEZyelDr.ALBERTOVENGOECHEABULAyoperativamentemientraspermanecióenelDANElohaciaelDoctorRINCON.ÚltimamenteloejercíanelDr.ROBINSONMARTINEZyelDr.ABADOBSESO […]” (Se subraya)

• Ezequiel de Jesus Quiroz Narváez (fl. 712)

“[…] PREGUNTADO: Dígale el declarante a este Despacho, qué personal de planta cumplía con las funciones de recolección y levantamiento de datos para el IPC en la Regional Norte del DANE. CONTESTO: A raíz de la reestructuración de planta del DANE, la mayoría de las actividades de recolección eran contratadas, y la Dirección de los proyectos técnicos estaba a cargo del funcionario de planta. No recuerdo en este momento que funcionarios de planta realizaban algunas de esas funciones. […]”

• Abad Alfonso Obeso Jiménez (fls. 713-715)

“[…] me consta que los demandantes fueron contratistas, que trabajaban en varios proyectos, pero tengo claro que allí no hubo una relación de carácter laboral por cuanto ellos no tenían la obligación de un horario y siempre se dejo (sic) claro de (sic) que no había subordinación con relación a la actividad que desarrollaban. Yo trabajé en el DANE desde el 16 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2012; y en el año 1993 hubo una reducción de personal y creo que ahí fue donde comenzó esa figura bajo la contratación de prestación de servicios; pero habían diferencias entre nosotros y los de planta global del DANE, nosotros cumplíamos horarios, estábamos subordinados y cumplíamos órdenes del DANE. A los demandantes y muchos más se les contrató por contratos de prestación de servicios y a ello (sic) se les dejó claro y asi (sic) se dijo en los contratos; ellos en muchas ocasiones manifestaron sentirse mal por esa condición de contratistas y a veces en algunas tareas no se comprometían como lo hacíamos los empleados de planta. […] PREGUNTADO: Manifieste al despacho si recuerda usted si luego de la reestructuración del DANE a que usted se ha referido en respuesta anterior, el personal de planta de dicha entidad realizaba labores de ejecución en los proyectos del DANE-Fondane o en su defecto si dicha labor era solo de carácter supervisora. CONTESTO: Le digo, es difícil de recordarlo, prácticamente los jefes éramos coordinadores, los contratistas casi siempre eran bachilleres, a ellos se les encomendó la función de recolectar información. La base de contratación en el Atlántico era como de 200 personas y el personal de base éramos solo unos 15. […] Sírvase decir al despacho si en si condición de coordinador administrativo de la Dirección territorial Norte del DANE con sede en Barranquilla en la vinculación contractual desarrollada por […] se le exija cumplimiento de horario o subordinación para el cumplimiento de su actividad contractual. CONTESTO: No. […] PREGUNTADO: Dígale el declarante a este Despacho, qué personal de planta cumplía con las funciones de recolección y levantamiento de datos para el IPC en la Regional Norte del DANE. CONTESTO: aquí ningún personal de planta cumplía esas funciones. Reiteroqueluegodelareestructuraciónelpersonaldeplantaquerecolectabafueretiradodelaplanta.Eldirectordeesaépocadecíaqueeramejorcontratarunaempresaquehicieraesalabor;realmenteluegodeesareestructuracióntodaslaslaboresderecoleccióndeinformaciónlahacíanloscontratistas. PREGUNTADO: Dígale el declarante a este Despacho, si la de recolección y levantamiento de datos para el IPC en la regional Norte del DANE eran temporales. CONTESTO: No yo creo que el IPC es un proyecto bandera del DANE al igual que el censo de población; son prioritarios y es permanente, llueva truene o relampaguee se tiene que dar. La labora la desarrollan contratistas. […]”

De las pruebas allegadas al plenario se desprende que los accionantes prestaron en forma subordinada sus servicios para el DANE y el Fondane como quiera que debían cumplir horario de trabajo, observar las instrucciones que se le impartieran, por parte de los coordinadores operativos, quienes se encargaban de determinar el lugar y el día en que los servicios contratados debían ser desarrollados, lo que evidencia la falta de autonomía e independencia en el ejercicio de las funciones que debían desempeñar, propios de la modalidad contractual de prestación de servicios.

Si bien, la Subsección no pasa por alto, que tres de los testigos afirman que los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios ejecutaban sus labores de forma independiente y sin ningún tipo de subordinación, lo cierto es, que dentro de los mismos testimonios, estos ponen de presente que la función desempeñada por los referidos individuos es de aquellas que requiere permanencia, dada la naturaleza de la información a recolectar; situación que debió ser tenida en cuenta por la accionada para efectuar las modificaciones respectivas en su planta de trabajo para crear, de ser necesario, los cargos que suplieran dichas funciones.

En conclusión: La labor desarrollada por los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios estuvo subordinada, toda vez que según los testimonios debían no solo cumplir horario, sino también las instrucciones dadas por los supervisores y, adicionalmente atender las circulares emitidas por el coordinador operativo, quien era el encargado de determinar qué días y en qué municipios debía ejecutarse el objeto del contrato.

d) Permanencia en el cargo.

DepartamentoAdministrativoNacionaldeEstadística,DANE:

El Decreto 2118 de 1992 por el cual “Se Reestructura el Departamento Administrativo Nacional de Estadística” inicialmente en su artículo 1 previó que el DANE, tiene como misión garantizar la disponibilidad y calidad de la información estadística, estratégica y la existencia del Sistema de Información Nacional, para el desarrollo social, económico y político del país.

Igualmente, determinó, entre otras funciones, las de coordinar y desarrollar el Sistema Estadístico Nacional y Territorial; generar y/o coordinar los censos y las estadísticas básicas estratégicas para la planeación y toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional; solicitar y obtener de las personas naturales o jurídicas, residenciadas o domiciliadas en Colombia, los datos que sean requeridos para dotar de información estadística al país; realizar, directamente o a través de terceros, las actividades de recolección, procesamiento y publicación de los datos censales y/o de las encuestas que realiza el departamento. (Artículos 3º y 4º).

Posteriormente, dicha normativa fue derogada por el Decreto 1151 de 2000, que en su artículo 2º consagró: “El Departamento Administrativo Nacional de Estadística es el órgano rector del Sistema Nacional de Información Estadística, que tendrá como misión fundamental la de garantizar la disponibilidad, calidad e imparcialidad de la información estadística estratégica para el desarrollo social, económico y político del país”.

Para el efecto, en el artículo 4º ibídem dispuso como funciones generales las siguientes:

“1. Coordinar, desarrollar y reglamentar el Sistema Nacional de Información Estadística.

2. Asegurar la veracidad e imparcialidad de la información estadística básica y estratégica del país.

3. Definirlainformaciónestadísticabásicayestratégicaquedebagenerarseanivelnacional,sectorialyterritorial;producirlayasignary/odelegarlaresponsabilidaddeproducirlasydesarrollaroaprobarlasmetodologíasparasuelaboración.

4. Diseñar las estrategias para la integración, desarrollo e implantación del Sistema Nacional de Información Estadística, reglamentar su funcionamiento y coordinar la actividad de sus integrantes.

5. Dictar las normas técnicas que fueren convenientes para la producción, elaboración, análisis, uso y divulgación de la información estadística.

6. Elaborar el Plan Estadístico Nacional, someterlo a la aprobación del Conpes y realizar su divulgación.

7. Coordinar y asesorar la ejecución del Plan Estadístico Nacional y realizar su seguimiento y evaluación.

8. Diseñar,planificar,dirigiryejecutarloscensosdepoblación,vivienda,económicosylasencuestasorientadasalageneracióndelasestadísticasestratégicas,directasy/oderivadas,querequieraelpaísparalaplaneaciónytomadedecisionesporpartedelGobiernoNacionalylosentesterritoriales.

9. Generar las estadísticas de carácter estratégico y sus respectivas bases de datos, que le sean asignadas en el marco del Sistema Nacional de Información Estadística.

10. Avalar la información estadística generada por los demás integrantes del Sistema Nacional de Información Estadística, siempre y cuando cumplan con los requisitos de calidad establecidos.

11. Certificar la información estadística que para efecto del cumplimiento de requisitos legales requieran los particulares, siempre que se refieran a resultados aprobados oficialmente.

12. Promover, coordinar y asesorar, en el marco del Sistema Nacional de Información Estadística, la elaboración y ejecución de Planes Estadísticos Sectoriales y Territoriales.

13. Fomentar la cultura estadística, promoviendo el desarrollo, divulgación y utilización de la información generada en el marco del Sistema a nivel nacional, sectorial y territorial.

14. Promover el desarrollo del Sistema de Información Geoestadística y asegurar la actualización y mantenimiento del marco geoestadístico nacional.

15. Establecer y desarrollar los indicadores de coyuntura necesarios para medir las fluctuaciones de la economía.

16. Generar las proyecciones de población ofíciales del país.

17. Difundir, respetando las normas de la reserva estadística, los resultados de las investigaciones que realice el departamento en cumplimiento de sus funciones. […]” (Se subraya)

Seguidamente, se expidió el Decreto 262 de 2004 a través del cual se modificó “la estructura del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º dispuso como objetivos de la entidad, garantizar la producción, disponibilidad y calidad de la información estadística, así como dirigir, planear, ejecutar, coordinar y regular la producción y difusión de la información oficial básica. En este sentido, en relación con la producción de estadísticas estratégicas, dentro del artículo 2º ibídem estableció las siguientes funciones:

“[…] 1. Relativas a la producción de estadísticas estratégicas

a) Diseñar, planificar, dirigir y ejecutar las operaciones estadísticas que requiera el país para la planeación y toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional y de los entes territoriales;

b) Realizar,directamenteoatravésdeterceros,lasactividadesdediseño,recolección,procesamientoypublicacióndelosresultadosdelasoperacionesestadísticas;

c) Definiryproducirlainformaciónestadísticaestratégicaquedebagenerarseanivelnacional,sectorialyterritorial,paraapoyarlaplaneaciónytomadedecisionesporpartedelasentidadesestatales;

d) Producir la información estadística estratégica y desarrollar o aprobar las metodologías para su elaboración;

e) Velarporlaveracidad,imparcialidadyoportunidaddelainformaciónestadísticaestratégica;

f) Dictar las normas técnicas relativas al diseño, producción, procesamiento, análisis, uso y divulgación de la información estadística estratégica;

g) Elaborar el Plan Estadístico Nacional y someterlo a la aprobación del Conpes, por intermedio del Departamento Nacional de Planeación, y promover su divulgación;

h) Coordinar y asesorar la ejecución del Plan Estadístico Nacional y de los planes estadísticos sectoriales y territoriales, hacer su seguimiento, evaluación y divulgación;

i) Certificar la información estadística, siempre que se refiera a resultados generados, validados y aprobados por el departamento;

j) Diseñar y desarrollar el Sistema de Información Geoestadístico y asegurar la actualización y mantenimiento del Marco Geoestadístico Nacional Único;

k) Generar y certificar las proyecciones oficiales de población de las entidades territoriales del país;

l) Solicitar y obtener de las personas naturales o jurídicas, residenciadas o domiciliadas en Colombia, y de los nacionales con domicilio o residencia en el exterior, los datos que sean requeridos para dotar de información estadística al país;

m) Imponer multas como sanción a las personas naturales o jurídicas que incumplan lo dispuesto en la Ley 79 de 1993, previa investigación administrativa;

n) Ordenar, administrar, adaptar y promover el uso de las clasificaciones y nomenclaturas internacionales en el país, para la producción de la información oficial básica; […]” (Se subraya)

FondoRotatoriodelDepartamentoAdministrativoNacionaldeEstadística: 

El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, a través del Decreto 3167 del 26 de diciembre de 1968 reorganizó el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y en el artículo 17 creó el Fondo Rotario como organismo adscrito a este, así:

“Créase el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el manejo de los recursos que adelante se determinan. La administración del Fondo, esto es, la ordenación de gastos, la elaboración de contratos con cargo a sus recursos, corresponde al Jefe del Departamento, quien puede delegar esta función; […]”

Posteriormente, el artículo 2º del Decreto 2503 del 18 de septiembre de 1980 “Por el cual se aprueban los estatutos del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística” dispuso: “El Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), esunestablecimientopúblicodotadodepersoneríajurídica,autonomíaadministrativaypatrimonioindependiente. (Se subraya)

Normativa que asignó a este establecimiento, entre otras, las funciones de contribuir con sus propios recursos al sostenimiento de programas del DANE y al pago de bienes y servicios del mismo, cuando a juicio del jefe del departamento ello sea necesario; financiar, en todo o en parte, los programas ordinarios del DANE que lo requieran, facilitando los recursos necesarios para el pago de servicios personales y gastos generales, recursos éstos que deberán ser reembolsados por el departamento con cargo al presupuesto del DANE; publicar, distribuir y vender la información básica elaborada por el DANE en anuarios, revistas, boletines, cintas y discos magnéticos u otros materiales estadísticos y de sistematización que diseñe y produzca la entidad (art. 5º).

Así mismo, determinó que el representante legal sería el jefe del DANE (art. 14) y que las funciones señaladas con anterioridad serían cumplidas a través de la organización y personal del DANE (art. 17).

Luego, con la expedición del Decreto 590 del 26 de febrero de 1991 se reafirmó que el Fondane es un establecimiento público del orden nacional, que tiene como objetivo manejar los recursos para apoyar y financiar el desarrollo de los programas tecnológicos que las normas vigentes le han asignado al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, con el propósito de contribuir al desarrollo económico, social y tecnológico del país. Lo cual hará a través de las siguientes funciones:

“Artículo 3º. Funciones. El Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Fondane, desarrollará su objeto, mediante el cumplimiento de las siguientes funciones:

1. Manejar los recursos y financiar la realización por parte del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, de los censos nacionales y de las encuestas que servirán de base para los programas y proyectos de carácter tecnológico y de desarrollo, que establezcan las normas legales vigentes sobre la materia y el Gobierno Nacional.

2. Financiar en todo o en parte la ejecución de los programas de competencia del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, que, a juicio del Jefe de la entidad, exijan aportes económicos para el desarrollo de proyectos tecnológicos especializados, recursos éstos que deberán ser reembolsados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

3. Contribuir con sus propios recursos al sostenimiento de programas del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, y al pago de bienes y servicios del mismo cuando a juicio de la Junta Directiva sea necesario.

4. Efectuar la distribución y venta de la información estadística y cartográfica y otros materiales estadísticos y de sistematización que diseñe y produzca el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, a través de anuarios, revistas, boletines, medios magnéticos y otros medios idóneos.

[…]

8. Recibir y administrar los aportes y fondos especiales destinados a financiar proyectos y actividades del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

9. Recaudar y administrar los dineros provenientes del servicio de asesoría técnica a entidades oficiales, personas naturales o jurídicas de derecho privado, prestados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

10. Llevar a cabo remates de los bienes obsoletos, en desuso o inservibles, del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Fondane.

11.Contratarconterceroslosestudios,asesoríaseinterventoríasqueserequieranparaeldesarrollodelosproyectosdesistematizaciónyestadística,asícomolaprestacióndeserviciosespecialesquerequieraelDepartamentoAdministrativoNacionaldeEstadística,DANE.

12. Adquirir, distribuir, vender o licenciar a las entidades del sector público y del sector privado, programas de soporte lógico y de procesamiento de datos, así como de equipos de cómputo […]” (Se subraya).

De la lectura de los artículos transcritos, es viable colegir que las funciones de recolección y revisión de información dirigidas a la actualización de indicadores económicos, a la construcción de la base de cuentas nacionales, a la recolección y grabación de datos de la información mensual del IPC y del índice de costos de la construcción de vivienda, ejecutadas por los accionantes a través de contratos de prestación de servicios, son inherentes al DANE.

Entidad que a su vez tiene al Fondo Rotario como un establecimiento público encargado de manejar los recursos para apoyar y financiar el desarrollo de los programas tecnológicos que las normas vigentes le han asignado al DANE, con el propósito de contribuir al desarrollo económico, social y tecnológico del país; para lo cual le han sido asignadas, entre otras, la función de contratar con terceros los estudios, asesorías e interventorías que se requieran para el desarrollo de los proyectos de sistematización y estadística, así como la prestación de servicios especiales que requiera el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

Luego entonces, es claro que según su funcionalidad el DANE es el único ente público facultado para recolectar, procesar y publicar los resultados de las operaciones estadísticas; el Fondo Rotatorio, por su parte, es un establecimiento público que auxilia y contribuye al desarrollo de los programas que le corresponden a este y en virtud de ello los accionantes fueron contratados por las dos entidades de forma sucesiva, para desempeñar labores de recolección, supervisión o desarrollo estadístico.

Adicionalmente a ello, dentro del sub examine se evidencia la intemporalidad en los contratos suscritos, mírese que en el caso del señor Aníbal José Hernández Díaz, estos fueron suscritos de manera continua e ininterrumpida durante más de 14 años, a saber, desde el 3 de enero de 1994 y hasta el 30 de diciembre de 2009. Se aclara que el periodo de tiempo que va desde el 9 de septiembre de 1985 al 31 de enero de 1991, relacionado en acápites anteriores, no se tiene en cuenta para hablar de este factor como quiera que durante dicho lapso, existieron interrupciones de hasta dos años en la suscripción de uno y otro contrato.

Ahora, respecto de los señores José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios, también se observa que fueron vinculados como contratistas para ejercer labores inherentes de la entidad, y que si bien se presentaron breves interrupciones durante su ejecución, consistentes en uno o tres meses, lo cierto es que ello no logra desnaturalizar la permanencia que se consolido durante más de 15 años, esto es, entre el 23 de marzo de 1993 y hasta el 30 de diciembre de 2009.

A partir del anterior análisis, la Subsección concluye que los demandantes prestaron sus servicios personales a favor de la accionada, a través de funciones de recolección y revisión durante un lapso superior a los 14 años, lo cual evidencia el ánimo de emplearlos de modo continuo, desdibujándose la temporalidad o transitoriedad que caracteriza la contratación de prestación de servicios.

Por tanto, dado que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de los actores, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que el DANE y el Fondane, esta última como entidad dependiente de la primera, contrataron los servicios de los accionantes bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.

Lo anterior genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política. En consecuencia, se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados (oficios 20111200037511, 20111200037501 y 20111200037481 del 10 de mayo de 2011 y de los 20111200046521, 20111200046501 y 20111200046491 del 7 de junio de 2011) por medio de los cuales se denegó el reconocimiento de una relación laboral entre el DANE, Fondane, y los demandantes.

De igual manera, se reitera que las entidades públicas no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado tanto esta corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, ordinal 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal(24).

De forma expresa lo prohíbe el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República”, al respecto:

“Artículo 17. Plantas de personal. La estructura de planta de los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. Enningúncasolos ministerios, losdepartamentosadministrativosy los organismos o las entidades públicaspodráncelebrarcontratosdeprestacióndeserviciosparacumplirdeformapermanentelasfuncionespropiasdeloscargosexistentesdeconformidadconlosdecretosdeplantarespectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del departamento administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública”. (Se subraya).

La norma citada es aplicable al presente caso porque para la época de celebración y ejecución de algunos de los contratos de prestación de servicios entre el DANE, Fondane y los demandantes, aquella entidad estaba constituida como un Departamento Administrativo.

Frente al punto, es importante destacar que la Corte Constitucional en Sentencia C-614-09, al estudiar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley 3074 de 1968, manifestó:

“La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual “Enningúncaso los ministerios, losdepartamentosadministrativos y los organismos o las entidades públicas podráncelebrarcontratosdeprestacióndeserviciosparacumplirdeformapermanentelasfuncionespropiasdeloscargosexistentesdeconformidadconlosdecretosdeplantarespectivos”.

Sin duda, esaprohibiciónlegalconstituyeunamedidadeprotecciónalarelaciónlaboral,puesnosóloimpidequeseocultenverdaderasrelacioneslaborales,sinotambiénquesedesnaturalicelacontrataciónestatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que elcontratodeprestacióndeserviciosesunamodalidaddetrabajoconelEstadodetipoexcepcionalysejustificaconstitucionalmentesiesconcebidocomouninstrumentoparaatenderfuncionesocasionales,quenohacenpartedel“giroordinario”delaslaboresencomendadasalaentidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que elejerciciodefuncionespermanentesenlaadministraciónpúblicadeberealizarseconelpersonaldeplanta,quecorrespondealaspersonasqueingresaronalaadministraciónmedianteelconcursodeméritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos”. (Se subraya)

Es decir, que el DANE y Fondane no podían suscribir contratos de prestación de servicios con el fin de desarrollar funciones que hacen parte del giro ordinario de su labor, pues no solo se desnaturalizaría la temporalidad que caracteriza el contrato sino que además se desconocerían los derechos laborales de quien se somete al mismo.

En conclusión: Se demostró la permanencia en el cargo y que la naturaleza de la actividad ejecutada por los los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios estaba estrechamente ligada al componente misional que tiene el DANE y el Fondane.

Conclusión general: De conformidad con el material probatorio del proceso y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por Aníbal José Hernández, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios, se concluye que existió una relación laboral entre éstos, el DANE y el Fondane, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios, durante los periodos comprendidos entre el 9 de septiembre de 1985 al 19 de julio de 2009 para el primero y, del 23 de marzo de 1993 al 30 de diciembre de 2009 para los dos últimos.

Tercer problema jurídico:

¿Dentro del sub lite operó la prescripción?

3. Prescripción en materia de contrato realidad.

La prescripción es la acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”(25).

En torno a este tema la Sección Segunda en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016(26) al estudiar este fenómeno jurídico en la órbita del contrato realidad, consideró que: “[…] la prescripción encuentra sustento en el principio de la seguridad jurídica, en la medida en que busca impedir la perpetuidad de las reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, que pudieron quedar pendiente entre los extremos de la relación de trabajo al momento de su finalización, pues contrario sensu resultaría desproporcionada la situación en la que se permitiera que el trabajador exigiera de su empleador (o exempleador) la cancelación de emolumentos que con el transcurrir de los años implicarían un desmedro excesivo del patrimonio de este […] y le impediría la conservación de los elementos probatorios tendientes a desvirtuar lo demandado”.

En la providencia en mención se definieron las reglas que en esta materia deberán atenderse para efectos de analizar el fenómeno prescriptivo en esta clase de asuntos:

i. El estudio de la prescripción es posterior al de la existencia de la relación laboral: El juez solo podrá estudiar dentro de la sentencia, el fenómeno jurídico de la prescripción en cada caso, una vez analizada y demostrada la existencia de la relación laboral entre las partes.

ii. Prescripción frente a las prestaciones sociales.

a. Prestaciones sociales.

La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual.

Así pues, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Empero, precisó que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un periodo determinado y que la ejecución entre uno y otro tenga un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por cuanto uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. En este sentido, le corresponde al juez analizar sí existió o no la referida interrupción, la cual será excluida del reconocimiento y estudiada en cada caso particular, con el fin de proteger los derechos de los empleados, a quienes se les han desconocido sus derechos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios.

b. Aportes a pensión.

En la citada providencia se determinó que este fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, “en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales”, por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión.

No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger.

Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social.

iii. De igual forma, sostuvo que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.

3.1. Caso concreto.

AníbalJoséHernándezDíaz

De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que el actor suscribió con el Fondane y con el DANE, 42 contratos de prestación de servicios, entre el 9 de septiembre de 1985 y el 19 de julio de 2009.

Revisada la documental se advierte que entre algunos contratos existieron interrupciones de tres meses a 2 años, que imponen contabilizar el término de prescripción de forma individual, así:

ContratoFinalizaciónTermino para reclamar los derechos alegados
No aplica31 de diciembre de 1985Del 31 de diciembre de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1988
No aplica15 de junio de 1986Del 15 de julio de 1986 hasta el 15 de julio de 1989
No aplica 30 de junio de 1988Del 30 de junio de 1988 hasta el 30 de junio de 1991
No aplica 9 de febrero de 1989Del 9 de febrero de 1989 hasta el 9 de febrero de 1992
No aplica 31 de octubre de 1989Del 31 de octubre de 1989 hasta el 31 de octubre de 1992
No aplica 30 de enero de 1990Del 30 de enero de 1990 hasta el 30 de enero de 1993
No aplica 31 de enero de 1991Del 31 de enero de 1991 hasta el 1 de enero de 1994
00726 de febrero de 2006Del 6 de febrero de 2006 hasta el 6 de febrero de 2009

En virtud de lo anterior y dando aplicación a la sentencia de unificación citada en párrafos precedentes es viable concluir que los derechos derivados de estos contratos están prescritos, comoquiera que la reclamación fue presentada hasta el 5 de mayo de 2011. Empero no ocurre lo mismo en relación con los 7 contratos restantes que se celebraron ininterrumpidamente (citar los números de esos contratos para mayor claridad, porque pareciera que el último contrato finalizó el 6 de febrero de 2009) entre el 19 de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2009, ya que la petición se elevó dentro de los tres que prevé la norma, toda vez que el último contrato terminó el 30 de diciembre de 2009.

JoséManuelMolinaBarrios:

Revisada la documental obrante en el expediente, se tiene que el actor suscribió con el Fondane y con el DANE, 36 contratos de prestación de servicios, entre el 23 de marzo de 1993 y el 30 de diciembre de 2009.

Revisada la documental se advierte que entre algunos contratos existieron interrupciones de un mes, tres y 10 meses, que imponen contabilizar el término de prescripción de forma individual, así:

ContratoFinalizaciónTermino para reclamar los derechos alegados
0514 de abril de 1994Del 4 de abril de 1994 hasta el 4 de abril de 1997
16025 de octubre de 1993Del 25 de octubre de 1993 hasta el 25 de octubre de 1996
44427 de diciembre de 1996Del 27 de diciembre de 1996 hasta el 27 de diciembre de 1999
117526 de diciembre de 1997Del 26 de diciembre de 1997 hasta el 26 de diciembre de 2000
98428 de diciembre de 1998Del 28 de diciembre de 1998 hasta el 28 de diciembre de 2001
14331 de marzo de 1999Del 31 de marzo de 1999 hasta el 31 de marzo de 2002
34321 de junio de 1999Del 21 de junio de 1999 hasta el 21 de junio de 2002
54623 de diciembre de 1999Del 23 de diciembre de 1999 hasta el 23 de diciembre de 2002
13727 de marzo de 2000Del 27 de marzo de 2000 hasta 27 de marzo de 2003
00786 de febrero de 2006Del 6 de febrero de 2006 hasta el 6 de febrero de 2009

En virtud de lo anterior y dando aplicación a la sentencia de unificación citada en párrafos precedentes es viable concluir que los derechos derivados de estos contratos están prescritos, comoquiera que la reclamación fue presentada hasta el 5 de mayo de 2011. Empero no ocurre lo mismo en relación con los 8 contratos restantes que se celebraron ininterrumpidamente entre el 19 de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2009 (por favor citar los números de esos contratos), ya que la petición se elevó dentro de los tres que prevé la norma, toda vez que el último contrato terminó el 30 de diciembre de 2009.

AbrahamEnriqueSánchezBarrios

De las probanzas allegadas al plenario, se tiene que el actor suscribió con el Fondane y con el DANE, 36 contratos de prestación de servicios, entre el 23 de marzo de 1993 y el 30 de diciembre de 2009.

Revisada la documental se advierte que entre algunos contratos existieron interrupciones de un mes a tres meses, que imponen contabilizar el término de prescripción de forma individual, así:

ContratoFinalizaciónTermino para reclamar los derechos alegados
0454 de abril de 1993Del 4 de abril de 1993 hasta el 4 de abril de 1996
015825 de octubre de 1993Del 25 de octubre de 1993 hasta el 25 de octubre de 1996
030230 de diciembre de 1993Del 30 de diciembre de 1993 hasta el 30 de diciembre de 1996
117626 de diciembre de 1997Del 26 de diciembre de 1997 hasta el 26 de diciembre de 2000
98728 de diciembre de 1998Del 28 de diciembre de 1998 hasta el 28 de diciembre de 2001
15531 de marzo de 1999Del 31 de marzo de 1999 hasta el 31 de marzo de 2002
34121 de julio de 1999Del 21 de julio de 1999 hasta el 21 de julio de 2002
7944 de noviembre de 1999Del 4 de noviembre de 1999 hasta el 4 de noviembre de 2002
65924 de octubre de 2000Del 24 de octubre de 2000 hasta el 24 de octubre de 2003
1160712 de junio de 2007Del 12 de junio de 2007 hasta el 12 de junio de 2010
No aplica31 de diciembre de 2007Del 31 de diciembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2010

En virtud de lo anterior y dando aplicación a la sentencia de unificación citada en párrafos precedentes es viable concluir que los derechos derivados de estos contratos están prescritos, como quiera que la reclamación fue presentada hasta el 5 de mayo de 2011. Empero no ocurre lo mismo en relación con los 6 contratos restantes que se celebraron ininterrumpidamente entre el 6 de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2009, ya que la petición se elevó dentro de los tres que prevé la norma, toda vez que el último contrato terminó el 30 de diciembre de 2009.

Conclusión: Solo operó la prescripción respecto de los derechos que se derivaron de los contratos suscritos con anterioridad al 6 de febrero de 2006 para el señor Aníbal José Hernández; al 6 de febrero de 2006 para José Manuel Molina Barrios y al 31 de diciembre de 2007 para Abraham Enrique Sánchez Barrios, toda vez que la petición se elevó hasta el 5 de mayo de 2011, es decir, por fuera de los tres años contados a partir de la fecha en la cual se hicieron exigibles, salvo en lo que a los aportes de pensión se refiere, por su carácter de imprescriptibles.

Cuarto problema jurídico

¿Los demandantes tienen derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DANE y el Fondane para la época?

4. Indemnización derivada de la existencia de la relación laboral.

La Subsección ordenará a favor de los actores reconocer a título de indemnización el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados del DANE, aun cuando algunos de los contratos fueron celebrados con el Fondane, dado que este último funciona con la organización y personal de aquel, por las razones que pasan a explicarse:

La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a los accionantes. Empero, es preciso indicar que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en providencia de 2014, señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así:

“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

[…]

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. […]”(27) (Negrillas del texto original).

Posteriormente, en sentencia de unificación descrita en párrafos precedentes, respecto de los aportes a pensión, se consideró que: “[…] la administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponda como empleador […] la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumba como trabajadora”.

Lo anterior significa, que la entidad demandada para efectos del reconocimiento de estos aportes, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización (con fundamento en los honorarios pactados), durante todo el tiempo laborado, esto es, el periodo durante el cual se desarrollaron los contratos de prestación de servicios, salvo sus interrupciones, y verificar mes a mes los aportes efectuados por el trabajador, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones lo que le compete como empleador. Correspondiéndole al accionante acreditar dichos aportes durante el tiempo de la vinculación y en caso de no haberse realizado o existiere diferencia sobre los mismos, pagar o completar el porcentaje a su cargo.

Conclusión: Los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios tienen derecho a que se les reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DANE, pero no por todo el tiempo en que estuvieron vinculados, como quiera que se demostró respecto de cada uno lo siguiente:

• Aníbal José Hernández Díaz: Los derechos causados con anterioridad al 6 de febrero de 2006 se encuentra prescritos, por lo que el reconocimiento deberá ir desde el 19 de enero de 2007 y hasta el 30 de diciembre de 2009.

• José Manuel Molina Barrios: Los derechos generados con anterioridad al 6 de febrero de 2006 están prescritos, motivo por el cual el reconocimiento ira desde el 19 de enero de 2007 y hasta el 30 de diciembre de 2009.

• Abraham Enrique Sánchez Barrios: Los derechos que se ocasionaron con anterioridad al 31 de diciembre de 2007 fueron afectados por el fenómeno de la prescripción, razón por la que el reconocimiento se hará desde el 6 de febrero de 2008 y hasta el 30 de diciembre de 2009.

4.1. Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al presente asunto, se ordenará pagar a título de indemnización, a favor de los demandantes lo siguiente:

Caso1.AníbalJoséHernándezDíaz:

A cargo del Fondane estarán los derechos causados entre el 19 de enero de 2007 hasta el 26 de diciembre de 2008 y respecto del DANE los causados entre el 22 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009, así:

1. El equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos del DANE en el cargo recolector de información o su equivalente por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, con excepción de los contratos suscritos con anterioridad al 6 de febrero de 2006; tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

2. El valor en el porcentaje que por ley debió cancelar el empleador, por aportes a salud al Sistema General de Seguridad Social por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, con la misma excepción del numeral anterior, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

3. En relación con los aportes a pensión se ordenará a la accionada cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos todos los contratos de prestación de servicios, esto es, entre el 9 de septiembre de 1985 y hasta el 30 de diciembre de 2009, comoquiera que no es dable aplicar frente a estos la prescripción extintiva.

Caso2.JoséManuelMolinaBarrios:

A cargo del Fondane estarán los derechos causados entre el 19 de enero de 2007 hasta el 26 de diciembre de 2008 y respecto del DANE los causados entre el 22 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009, así:

1. El equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos del DANE en el cargo recolector de información o su equivalente por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, con excepción de los contratos suscritos con anterioridad al 6 de febrero de 2006; tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

2. El valor en el porcentaje que por ley debió cancelar el empleador, por aportes a salud al Sistema General de Seguridad Social por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, con la misma excepción del numeral anterior, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

3. En relación con los aportes a pensión se ordenará a la accionada cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos todos los contratos de prestación de servicios, esto es, entre el 23 de marzo de 1993 y hasta el 30 de diciembre de 2009, como quiera que no es dable aplicar frente a estos la prescripción extintiva.

Caso3.AbrahamEnriqueSánchezBarrios:

A cargo del Fondane estarán los derechos causados entre el 6 de febrero de 2008 hasta el 26 de diciembre de 2008 y respecto del DANE los causados entre el 22 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009, así:

1. El equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos del DANE en el cargo recolector de información o su equivalente por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, con excepción de los contratos suscritos con anterioridad al 31 de diciembre de 2007; tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

2. El valor en el porcentaje que por ley debió cancelar el empleador, por aportes a salud al Sistema General de Seguridad Social por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, con la misma excepción del numeral anterior, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

3. En relación con los aportes a pensión se ordenará a la accionada cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos todos los contratos de prestación de servicios, esto es, entre el 23 de marzo de 1993 y hasta el 30 de diciembre de 2009, como quiera que no es dable aplicar frente a estos la prescripción extintiva.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula:

R= Rh x Índicefinal

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

4.1.2. Ahora bien, las demás pretensiones se negarán con fundamento en lo siguiente:

Devolución de los dineros pagados por retención en la fuente cuando se declara la existencia del contrato realidad.

La corporación ante la petición de ordenar la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente en casos como el sub examine, ha dicho que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten temas laborales no es el medio adecuado para ello. Frente a este punto se ha indicado:

“[…] se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión […]”(28).

Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por los actores por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es ni el DANE ni el Fondane, las entidades encargadas de recepcionar ni administrar dichos valores.

— Indemnización moratoria: No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los demandantes porque solo con la ejecutoria de la sentencia que determina la existencia de una verdadera vinculación de tipo laboral se hacen exigibles los derechos laborales salariales y prestacionales para la misma, lo que incluye las cesantías, luego es a partir de la ejecutoria de esta que surge para la entidad la obligación de pagarlas en los términos señalados en el CCA.

Finalmente, en relación con la declaratoria de “inepta demanda frente a los actos administrativos demandados” suscrita en el resuelve de la providencia apelada, se advierte que dicho tema no fue objeto de análisis por parte del tribunal administrativo, desconociéndose con ello el principio de congruencia; que tiene como fundamento las disposiciones contenidas en los artículos 137 y 170 del Código Contencioso Administrativo en armonía con el artículo 281 del Código General del Proceso (antes art. 305 del Código de Procedimiento Civil).

Respecto al principio de congruencia, esta corporación(29) ha sostenido que el mismo tiene dos acepciones, a saber:

a. Congruencia interna: Dispone que debe existir armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo.

b. Congruencia externa: Indica que en la sentencia se deben resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada, dentro de la oportunidad procesal respectiva y además, que esta no puede ser infra, extra o ultra petita, sino que debe sujetarse al marco fáctico y jurídico establecido por la demanda.

Así las cosas, y con el fin de garantizar el principio de congruencia interna de la sentencia, esta subsección revocará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 28 de junio de 2013 proferida por el a quo, comoquiera que la excepción fue declarada sin que en la parte motiva de la sentencia se hubiere efectuado análisis alguno sobre la misma, para que de esta manera la parte motiva de la decisión guarde consonancia con la resolutiva.

Decisión de segunda instancia

Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, y en su lugar,

Declarar la existencia de la relación laboral entre el Fondane, el DANE y los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios, en su orden, durante los periodos comprendidos entre el 9 de septiembre de 1985 y el 30 de diciembre de 2009, y del 23 de marzo de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2009 conforme se explicó.

Así mismo, declarar la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 6 de febrero de 2006, para los dos primeros demandantes y al 31 de diciembre de 2007 para tercer accionante.

Por consiguiente, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas se ordenará a cargo de cada entidad, según corresponda, por los períodos que abarcaron los contratos de prestación de servicios suscritos por los actores así:

• Aníbal José Hernández Díaz: Del 19 de enero de 2007 y hasta el 30 de diciembre de 2009.

• José Manuel Molina Barrios: Del 19 de enero de 2007 y hasta el 30 de diciembre de 2009.

• Abraham Enrique Sánchez Barrios: Del 6 de febrero de 2008 y hasta el 30 de diciembre de 2009.

Igualmente, en aplicación de la sentencia de unificación citada el DANE y el Fondane deberá cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritas todas las órdenes y/o contratos de prestación de servicios, esto es, del 9 de septiembre de 1985 y hasta el 30 de diciembre de 2009 para el señor Aníbal José Hernández Díaz, y entre 23 de marzo de 1993 y hasta el 30 de diciembre de 2009, para José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios; teniendo en cuenta los períodos de interrupción.

Para el efecto tomará el ingreso base de cotización pensional de los demandantes (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará la suma faltante pero solo en el porcentaje que le compete, por lo tanto, los actores deberán acreditar las cotizaciones que realizaron al mencionado fondo durante sus vínculos contractuales, y en el evento en que no los hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el monto que le incumbían como trabajadores, ello con observancia de la sentencia de unificación referida.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Revóquese la sentencia proferida el 28 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovieron los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios contra el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en el sentido de,

1. Declárese la existencia de la relación laboral entre el Fondane, el DANE y los señores Aníbal José Hernández Díaz, José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios, en su orden, durante los periodos comprendidos entre el 9 de septiembre de 1985 y el 30 de diciembre de 2009, y del 23 de marzo de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2009 conforme lo expuesto ut supra.

2. Declárese la nulidad parcial de los oficios 20111200037511, 20111200037501 y 20111200037481 del 10 de mayo de 2011 y de los 20111200046521, 20111200046501 y 20111200046491 del 7 de junio de 2011 expedidos por el DANE.

3. Declárese probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad al 6 de febrero de 2006, para Aníbal José Hernández Díaz y José Manuel Molina Barrios y al 31 de diciembre de 2007 para Abraham Enrique Sánchez Barrios, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión.

4. A título de restablecimiento del derecho condénese en lo que corresponde al DANE y al Fondane, para que reconozca y pague los accionantes las prestaciones sociales que se derivaron de los contratos de prestación de servicios (tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios), así:

• Aníbal José Hernández Díaz: Fondane del 19 de enero de 2007 hasta el 26 de diciembre de 2008 y respecto del DANE del 22 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009.

• José Manuel Molina Barrios: Fondane del 19 de enero de 2007 hasta el 26 de diciembre de 2008 y en relación con el DANE del 22 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009.

• Abraham Enrique Sánchez Barrios: Fondane del 6 de febrero de 2008 hasta el 26 de diciembre de 2008 y en cuanto al DANE el 22 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009.

5. Ordénese a las accionadas cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritas todas las órdenes y/o contratos de prestación de servicios, esto es, 9 de septiembre de 1985 y hasta el 30 de diciembre de 2009 para el señor Aníbal José Hernández Díaz, y entre 23 de marzo de 1993 y hasta el 30 de diciembre de 2009, para José Manuel Molina Barrios y Abraham Enrique Sánchez Barrios; teniendo en cuenta los períodos de interrupción, como se explicó en la parte motiva de la providencia.

Para el efecto se tomará el ingreso base de cotización pensional de los demandantes (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará la suma faltante pero solo en el porcentaje que le compete, por lo tanto, los actores deberán acreditar las cotizaciones que realizaron al mencionado fondo durante sus vínculos contractuales, y en el evento en que no los hubieren hecho o existiese diferencia en su contra, tendrán la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el monto que les incumbían como trabajadores.

6. Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Se reconoce personería a la doctora Claudia Jineth Álvarez Benítez identificada con c.c. 52.113.881 y T.P. 81230 del C.S. de la J., como apoderada del DANE y del Fondane en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 846 del proceso.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 A folio 662 del expediente obra poder suscrito por el director del DANE quien también es el representante legal del FONDANE, para que el apoderado conteste la demanda en representación de las aludidas entidades.

2 Aplicable conforme lo prevé el auto de unificación del 6 de agosto de 2014, Sección Tercera, Subsección C. Radicado 88001-23-33-000-2014-00003-01 (50.408), demandante: Sociedad Bemor S.A.S.

3 Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013. Radicado 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601). Actor: María Del Carmen Chacón y otros. Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

4 Sentencia T-247/16.

5 “Artículo 277. Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez.
1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252.
2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”.

6 Ver sentencia del 7 de octubre de 2010; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica.

7 Aunque inicialmente se dio trámite a la tacha de falsedad sobre la certificación expedida por el DANE, en la cual constan las fechas de notificación de los actos, la misma fue desistida por la parte interesada, y aceptada por este despacho en auto del 5 de julio de 2016 (fls. 815-816), de ahí que las mismas mantengan su autenticidad.

8 Certificaciones y planillas de entrega.

9 La notificación por conducta concluyente se deduce de actos o manifestaciones de la persona, con relación a la decisión administrativa que la ha afectado, e indican de forma inequívoca que tiene conocimiento de la misma. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo”. Quinta Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, D. C., 2009, págs. 269 y 270.

10 Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez. Auto del 1º de julio de 2009. Radicado 410012331000200800075 01 (1760-08). Actor: Henry Ortiz Pulido.

11 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

12 La Corte Constitucional, en Sentencia C-401 de 1998, declaró la exequibilidad del artículo 83 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 con excepción de su inciso 3° y de la expresión “Cuando la Vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales”. Y la expresión “Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo, igualmente contenida en su inciso 5°, con antelación había sido derogada por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993”.

13 C-401 del 19 de agosto de 1998. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. Actora: Ana Lucía Padrón Carvajal.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2014. Radicación 68001-23-33-000-2012-00119-01(2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo De Seguridad - DAS.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de nueve de marzo de 1997, Referencia: Expediente D-1430, Norma acusada: numeral 3º –parcial– del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa”.

16 Posición fijada en la decisión de la Sala Plena de esta corporación del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, actora: María Zulay Ramírez Orozco.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicado 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: Eduardo Niño Paredes. Demandado: Municipio de Yaguara, Huila.

18 Obra certificación expedida por el asistente administrativo del DANE, seccional Barranquilla en los folios 215 a 217.

19 Actividad que también debía realizar en el municipio de Soledad.

20 Ibidem.

21 También a folios 225 a 228, obra certificación expedida por coordinador de grupo administrativo del DANE, oficina territorial norte, en la que constan contratos entre 1993 hasta el 2009.

22 También a folios 419-423, obra certificación expedida por coordinador de grupo administrativo del DANE, oficina territorial norte, en la que constan contratos entre 1993 hasta el 2009.
A folio 539 se encuentra certificación en la que la accionada indica que el señor Abraham Sánchez Barrios prestó sus servicios como recolector de datos estadísticos desde 1993 y hasta el 2009.

23 Del señor Abraham Enrique Sanchez Barrios.

24 Ibidem.

25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto. Número interno: 3404-2013.

26 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016, actor: Lucinda María Cordero Causil. Número interno: 0085-2015.

27 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo.

28 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

29 Sección Cuarta. Sentencia del 4 de abril de 2013. Radicación 41001-23-31-000-2006-00311-01 (18272). Actor: HOCOL S.A. Demandado: Municipio de Neiva.