Sentencia 2011-01520 de octubre 19 de 2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 760012331000201101520-01

Nº Interno: 21315

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Asunto: Acción de nulidad

Demandante: Carlos Eugenio Bedoya Ospina

Demandado: Municipio de Candelaria

Tema: Acto administrativo general

Subtema: Eficacia y validez de los actos administrativos

Violación del principio de publicidad

Sentencia segunda instancia

Fallo

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala decide el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del ciudadano Carlos Eugenio Bedoya Ospina contra la sentencia del 17 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la nulidad del Acuerdo 9 de junio 23 de 2006, proferido por el Concejo Municipal de Candelaria y adoptado por el municipio de Candelaria como estatuto tributario.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

En ejercicio de la acción de simple nulidad, el ciudadano Carlos Eugenio Bedoya Ospina propuso ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos:

Acto Administrativo Acuerdo 9 de junio 23 de 2006, proferido por el Concejo Municipal de Candelaria y adoptado por el municipio de Candelaria como estatuto tributario.

2. Condenar en costas, agencias en derecho y demás gastos que se causen con esta acción a la parte demandada”.

1.1.1. Acto administrativo demandado.

El acto administrativo demandado es el Acuerdo 9 del 29 de junio de 2006, contentivo del estatuto tributario del municipio de Candelaria, aportado por el demandante en los folios 7 a 83 del expediente(1).

1.1.2. Normas violadas.

El demandante invocó como normas violadas las siguientes:

• Decreto 1 de 1984: artículos 43 y 46.

• Ley 136 de 1994: artículo 81.

1.1.3. Concepto de la violación.

A juicio del demandante, el acuerdo demandado es nulo por expedición irregular y violación de las normas superiores. A continuación, advirtió que el acuerdo demandado no cumplió con el rigorismo y la formalidad en la publicación y, por ende, vulneró el artículo 43 del Decreto 1 de 1984.

Señaló que los actos de carácter general no son obligatorios para los administrados o particulares si no se cumple con la formalidad de la publicación.

Narró en los hechos de la demanda que el Acuerdo 9 de 2006 fue fijado en la cartelera del despacho de la Personería Municipal de Candelaria por el término de tres días y que la constancia de fijación y desfijación del mencionado acto administrativo fue firmada por el mismo personero municipal, función que no le fue asignada en la ley.

Sostuvo que se vulneró el artículo 46 ib. pues la falta de publicidad del acto administrativo demandado afectó a terceros, y habitantes y residentes del municipio de Candelaria.

Que, además, se violó el artículo 81 de la Ley 136 de 1994, toda vez que el municipio de Candelaria no publicó en una emisora local y regional el acuerdo por medio del que se adoptó el estatuto tributario en dicho municipio.

Que, en consecuencia, el acto administrativo acusado es nulo por violación al principio de publicidad.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1. Concejo Municipal de Candelaria.

El Concejo Municipal de Candelaria se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que el Acuerdo 9 de 2006 fue expedido con sujeción a la ley.

Citó apartes de la Sentencia C-957 de 1999 para concluir que la validez y efectos jurídicos del acto administrativo no se afecta por la ausencia de publicación del mismo, por cuanto la publicación del acto no es requisito para su validez. Que, en consecuencia, tampoco es causal de nulidad del mismo.

Dijo que existe jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que tratan el tema y dan suficiente claridad sobre la validez y efectos jurídicos, como también sobre la eficacia de los actos administrativos y que dicha jurisprudencia sustenta la legalidad del Acuerdo 9 de 2006.

Por todo lo anterior, pidió que se negaran las pretensiones de la demanda.

1.2.2. Municipio de Candelaria.

El municipio de Candelaria se opuso a las pretensiones de la demanda. Presentó las siguientes excepciones:

— Excepción de inepta demanda: Dijo que el actor no aportó pruebas suficientes que permitieran determinar que el acto administrativo acusado adolece de algún vicio que conlleve a su nulidad.

Adujo que el Acuerdo 9 de 2006 fue publicado en la cartelera de la Personería Municipal porque, en ese entonces, el municipio no había adoptado la gaceta municipal y no se contaba con otro medio para publicar el acuerdo y porque, además, conforme con el artículo 24 [num. 9º] de la Ley 617 de 2000, el personero municipal estaba facultado para hacerlo.

Citó apartes de la sentencia del 6 de agosto de 2009, proferida en el proceso 2009-00005, para concluir que no puede declararse nulo el acuerdo porque fue publicado en la cartelera de la personería municipal.

— Excepción innominada: Pidió que si llegaren a encontrarse probados hechos que constituyen defensa de mérito, se reconocieran en la sentencia.

1.3. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 17 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

Dijo que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 136 de 1994, el municipio de Candelaria es una entidad territorial con autonomía política, fiscal y administrativa. Que, en consecuencia, los actos administrativos que expida deben publicarse en el diario, gaceta o boletín previsto para ese objeto o en un periódico con cobertura en su jurisdicción.

Que, en caso de no contar con un órgano oficial de publicidad, el municipio podrá divulgar esos actos por la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios o por bando, de tal forma que se dé a conocer la decisión administrativa.

Adujo que la forma usada para publicitar el acto administrativo demandado, esto es, la fijación mediante aviso en la cartelera de la personería municipal, resulta suficiente para darlo a conocer, pues la publicación por medio de aviso está establecida en el artículo 43 del Decreto 1 de 1984 como una forma válida de dar a conocer los actos administrativos de carácter general cuando en el municipio no exista órgano o autoridad oficial encargada de esa función.

Que, como a la fecha de expedición del acto acusado, el municipio de Candelaria no contaba con un órgano de publicidad, como lo reconoce el mismo demandante, con el aviso fijado en la cartelera de la Personería Municipal se cumplió el principio de publicidad.

Finalmente, sostuvo que la ausencia de publicidad no invalida el acto administrativo, sino que lo hace inoponible mientras la correspondiente publicidad no tenga lugar, que, por tanto, la omisión de la publicidad tampoco podría conducir a la ilegalidad del acto reprochado.

1.4. Apelación.

El ciudadano Carlos Eugenio Bedoya, mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia.

Dijo que el hecho de que el acto administrativo demandado fuera publicitado mediante aviso fijado en la cartelera de la Personería Municipal de Candelaria no es razón suficiente para afirmar que el acto administrativo fue dado a conocer a los habitantes del municipio, pues un solo aviso no es suficiente para enterar a más de 250.000 habitantes de la existencia del acto.

Dijo que el artículo 43 del Decreto 1 de 1984 no habla de un aviso, sino de avisos y que el tribunal, en sus consideraciones, no tuvo en cuenta ese aspecto. Citó apartes de la sentencia dictada en el expediente 1413-08 del 4 de marzo de 2010(2) para soportar su dicho.

Agregó que el tribunal tampoco tuvo en cuenta la contestación de la demanda, en la que la entidad territorial aceptó el hecho de que el acuerdo demandado no fue publicado en la forma que indica el artículo 43 del Decreto 1 de 1984, pues, incluso, el medio defensivo planteado se encamina a demostrar que el acto administrativo no es inválido por una indebida publicación, sino que es ineficaz.

Finalmente, dijo que frente a la validez del acto demandado, el Consejo de Estado se pronunció en la sentencia del 7 de marzo de 2011(3), en el sentido de afirmar que, en virtud del principio de publicidad, las actuaciones de la administración no pueden ser reservadas ni ocultas, ni los asociados compelidos a cumplir determinaciones que no les hayan sido dadas a conocer.

Por todo lo anterior, pidió que se revocara la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se anulara el acto administrativo acusado.

1.5. Alegatos de conclusión.

Las partes no alegaron de conclusión.

El Ministerio Público no conceptuó en este caso.

2. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del demandante, Carlos Eugenio Bedoya Ospina, la Sala decide si el Acuerdo 9 de 2006 se encuentra ajustado a derecho.

En concreto, la Sala deberá resolver el siguiente:

2.1. Problema jurídico.

¿La publicación del Acuerdo 9 de 2006, expedido por el Concejo Municipal de Candelaria, en la cartelera de la personería de dicho municipio, conlleva a la declaración de nulidad del acto por violación al principio de publicidad?

2.2. De la violación del Acuerdo 9 de 2006 por violación del principio de publicidad.

La Sala considera que no hay lugar a anular el Acuerdo 9 de 2006, por las razones que pasan a exponerse:

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 57 de 1985(4) [art. 1º], norma aplicable al municipio de Candelaria por tratarse de una entidad territorial(5), la Nación, los departamentos y los municipios deben incluir en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse del manejo de los asuntos públicos, para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades y los demás que, según la ley, deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos. Dicha disposición fue reiterada en el artículo 379 del Decreto-Ley 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal.

Por su parte, el Decreto 1 de 1984 (CCA), vigente para la época de expedición del acuerdo demandado, en el artículo 43 sostuvo:

“ART. 43.—DEBER Y FORMA DE PUBLICACIÓN: Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil” (resalta la Sala).

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 136 de 1994(6) estableció que una vez sancionado un acuerdo, éste deberá publicarse en el respectivo diario o gaceta o emisora local o regional, en los 10 días siguientes a la sanción.

Como se puede apreciar, las normas citadas dan cuenta de que la publicación de los actos administrativos de carácter general es un presupuesto de eficacia, que no de validez.

En cuanto a la validez de los actos administrativos, la Corte Constitucional en Sentencia C-957 del 1º de diciembre de 1999(7), señaló lo siguiente:

“(...) la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. […]

Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración aunque el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario(8).

La Sala también ha precisado(9) que la obligatoria publicación de los actos administrativos de carácter general sirve “para efectos de su vigencia y oponibilidad” (L. 489/98, art. 119, par.)(10). Es decir, que su eficacia o fuerza vinculante respecto de terceros depende de que se publiquen en ese medio oficial de difusión, lo que de llegarse a omitir no afecta la validez de esos actos administrativos de carácter general, pues se trata de una circunstancia posterior a la formación del acto, que simplemente lo hace inoponible respecto de terceros(11).

Así lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación:

“No obstante lo anterior, como lo ha venido sosteniendo esta corporación reiteradamente, el requisito de la publicación frente a los actos administrativos de carácter general atiende generalmente a su eficacia, es decir, a que produzcan efectos jurídicos y sean obligatorios para los particulares, sin que la carencia de dicha exigencia dé lugar a su declaratoria de nulidad, pues la misma debe sustentarse en aspectos intrínsecos del acto relativos a su validez. Excepcionalmente el problema de publicidad puede incidir en la validez del acto, lo que no sucede en el asunto sub examine, en el cual la publicidad conduce únicamente a la inoponibilidad del mismo”(12) (resalta la Sala).

Por lo dicho, para la Sala, no genera la nulidad del acuerdo demandado, el hecho que el municipio de Candelaria lo haya divulgado mediante aviso fijado en la cartelera de la personería municipal del municipio. En consecuencia, se negará la pretensión del apelante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 17 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la acción de nulidad incoada por el señor Carlos Eugenio Bedoya Ospina contra el municipio de Candelaria.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidente—Milton Chaves García—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 La Sala considera que no es necesario hacer la transcripción del acuerdo demandado, toda vez que la nulidad alegada por el demandante no tiene que ver con el contenido de la norma, sino con aspectos relativos a su publicación.

2 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

3 M.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

4 Por la cual se ordena la publicidad de los actos administrativos.

ART. 1º—La Nación, los departamentos y los municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas, o boletines oficiales, todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos.

5 Artículo 1º de la Ley 136 de 1994.

6 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

ART. 81.—Publicación. Sancionado un acuerdo, este será publicado en el respectivo diario, o gaceta, o emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción.

7 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

8 Providencia del 20 de septiembre de 1996, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela, radicación 8335.

9 Ver: sentencia del 28 de junio 2016, expediente 19230, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

10 ART. 119.—PUBLICACIÓN EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial.

[…].

c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

PAR.—Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

11 Se reitera el criterio expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia del 6 de agosto de 2009, expediente 2009-00005-00, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia del 18 de diciembre de 1997. Actor: Luis Mario Duque. Demandado: Director de Catastro Municipal de Cali.