Sentencia 2011-01537 de agosto 19 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Rad.: 250001102000201101537 01

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Armando Otálora Gómez

Aprobado según Acta 02 de la misma fecha

Asunto: impugnación improcedencia

Decisión: revoca y ampara derecho a la salud

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De conformidad con lo previsto en los artículos 86; 116, inciso 1º; 256, numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Dual Número 5 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen.

Antes de cualquier consideración de orden teórico y dogmático, la Sala estima necesario referirse —primero— a los requisitos que sustentan la procedencia del recurso de amparo y una vez superados los mismos abordar el análisis material del caso sometido a estudio.

1. Procedencia de la acción de tutela.

Como primer aspecto, la Sala estima que la presente acción de tutela es procedente al no existir un medio de defensa judicial al cual pueda acudir el actor para que se ordene la atención médica solicitada, sumado a lo anterior —se encuentra— la carencia de los medios económicos necesarios —según afirmación del apoderado del petente— para atender la situación, evento este que se convierte en un perjuicio irremediable.

Ahora bien, en cuanto hace relación al principio de inmediatez —el cual no consideró superado el juez constitucional de instancia— debe afirmarse que el mismo se reúne en el presente en caso, pues el solo hecho de haberse perpetuado en el tiempo las lesiones producidas como consecuencia del secuestro sufrido cuando el actor prestaba el servicio militar, permiten afirmar que se está ante una lesión actual de los derechos fundamentales alegados que habilitan al juez constitucional a pronunciarse de fondo ante los hechos puestos en conocimiento en el escrito tutelar.

2. Problema jurídico.

El asunto que se revisa versa sobre el alcance de la obligación de la entidad accionada de prestar servicios médicos asistenciales a un retirado del Ejército Nacional cuando las lesiones se produjeron como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.

3. Análisis del caso.

Sea lo primero indicar, que la vinculación de un ciudadano colombiano como miembro del Ejército Nacional, para el cumplimiento de las funciones constitucionales que son propias de dicha institución —C.P., art. 217— genera una relación correlativa a los derechos, libertades, beneficios y garantías que el ordenamiento constitucional ofrece al militar, cuya realización corresponde asegurar al mismo Estado.

Como aspecto general, se tiene que los nacionales que se encuentran vinculados al Ejército Nacional, continúan siendo titulares de los derechos reconocidos en la Carta Política, además de ser beneficiarios de ciertas prerrogativas y exenciones legalmente establecidas en virtud de su especial situación —C.P., art. 216, inc. 2º-, así como sujetos de razonables limitaciones para el ejercicio de ciertos derechos y libertades con ocasión de las condiciones propias que impone la actividad militar, bajo lineamientos de obediencia según la línea de mando y de la disciplina propia de las entidades castrenses que enmarcan dicha actividad, siempre y cuando aquellas resulten proporcionales a los fines que las sustentan.

Tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en la Sentencia T-376 de 1997:

“[...] en virtud de la naturaleza humana de quienes prestan el servicio militar y por la dinámica misma de tal actividad, eventualmente, pueden resultar comprometidos algunos de sus derechos como sucede, por ejemplo, con la salud, teniendo en cuenta que las labores que allí se realizan demandan grandes esfuerzos para obtener y mantener un buen rendimiento físico y en virtud del hecho de que dichas actividades entrañan algunos riesgos tanto físicos como síquicos en su desarrollo.

En tal caso, el soldado en servicio activo afectado en su salud por una lesión en accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares —quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal— la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar (D. 2728/68, art. 1º, y D. 94/89, arts. 38 y 42)(2) (s.f.t.).

Planteados los anteriores elementos jurisprudenciales, se puede concluir que el militar colombiano tiene como ciudadano y como servidor del Estado, títulos suficientes para que en todo caso —pero particularmente cuando su salud se lesione por actos derivados de la prestación del servicio— se le respete el derecho a que se le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria, servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija(3).

Pero en el caso concreto —adicional al sufrimiento del actor— existe una valoración médica que lo califica como no apto para la prestación del servicio en razón de la limitación que adolece y en este evento en lo que hace referencia al amparo del derecho a la salud de los miembros del Ejército que padecen incapacidad física o sicológica debe acogerse lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-135 de 2006:

4. La protección especial del discapacitado en el ordenamiento constitucional.

La Constitución Política de 1991 establece en varias de sus disposiciones una protección especial para todas aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de “debilidad manifiesta”.

Es así como en el inciso segundo del artículo 13 superior se dispone que: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y seguidamente estipula, que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

En armonía con lo señalado, el artículo 47 de la Carta, establece que “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

De lo afirmado resulta claro que es obligación del Estado tomar las decisiones de carácter legislativo, judicial, administrativo, educativo o de otra índole que sean necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas impedidas, pues éste es un deber de rango constitucional que la jurisprudencia ha denominado "deber positivo de trato especial”(4).

5. El deber de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de prestar los servicios de salud.

En desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política(5), se creó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el cual está regulado en el Decreto 1795 de 2000.

El sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es entonces un modelo distinto e independiente de suministro de prestaciones médico asistenciales establecido en la Ley 100 de 1993(6), que encuentra legitimidad en las especiales condiciones laborales que tienen los miembros de la Fuerza Pública, quienes exponen constantemente su integridad física como elemento connatural al servicio que prestan.

Cabe mencionar que el artículo 2º del Decreto 1795 de 2000 se refiere a la sanidad como “un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios” —negrilla fuera de texto—.

El objeto del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios. (...)”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (art. 6º).

El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice:

“Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un plan de servicios de sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en hospitales, establecimientos de sanidad militar y policial y de ser necesario en otras instituciones prestadoras de servicios de salud” —negrilla fuera de texto—.

De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, SSMP.

En ese sentido, se considera importante traer a colación lo establecido por la doctrina constitucional(7) según la cual, el sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, SSMP, debe suministrarse a los soldados que prestan el “servicio militar” incluso con posterioridad a su “desincorporación”, cuando en desarrollo del mismo, adquieran una enfermedad o sufran una lesión.

Sobre el particular, la Corte precisó:

“(...) Como seres humanos dignos que prestan un servicio a la patria, los soldados de Colombia tienen derecho a esperar que el Estado les depare una atención médica oportuna y adecuada, sin eludir responsabilidades mediante consideraciones que ponen en tela de juicio la buena fe del ciudadano que la Constitución presume (...).

De otra parte, esta Corte ha reconocido que la seguridad social y la salud son derechos fundamentales y que tienen una evidente incidencia en la prolongación de la vida (...).

El soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija (...)”(8).

Esa posición ha sido reiterada(9) por la Corte, que también ha dicho que la protección del derecho a la salud, a la integridad y a la dignidad adquieren un “plus constitucional toda vez que pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa”(10), cuando se trata de las personas que prestan su servicio a las Fuerzas Militares o la Policía Nacional”.

Ahora bien descendiendo al caso en estudio, es necesario seguir la doctrina de la Corte Constitucional contenida en la sentencia antes indicada y de cara a las pretensiones elevadas por el actor enfatizar en los siguientes elementos : 1) Que el actor se encontraba debidamente vinculado al Ejército Nacional; de manera que, los servicios médicos asistenciales que solicitó a esa entidad tenían un fundamento legal; 2) Que el tratamiento practicado no logró recuperarlo, sino controlar temporalmente su condición psicofísica, la cual en el momento actual se encuentra alterada; 3) Que la rehabilitación es indispensable para capacitar al afectado con el objetivo de que pudiera desarrollar otras actividades útiles posteriores al retiro de la institución.

En el caso bajo estudio se puede apreciar sin mayor esfuerzo y con el simple examen de las pruebas obrantes en el proceso y la historia clínica del soldado, que este se encontraba vinculado al Ejército Nacional al momento que fue secuestrado y que como consecuencia del mismo, su salud —tanto mental, como física— se vio alterada y a la fecha no se ha restablecido, puesto que tal como se concluyó en el acta de junta médico laboral 2415 del 29 de agosto de 2001:

“A1. Posterior al combate fue secuestrado por las FARC presenta ansiedad recuerdo de los eventos síntomas evitativos recibió tratamiento quedando como secuela: A) Trastorno de stress postraumático actualmente asintomático. 2. Obstrucción nasal izquierda con cuadro irritativo no quirúrgico. Audiometría tonal dentro de los límites normales.

B. Le determina incapacidad. No apto para actividad militar.

C. Le produce una disminución de la capacidad laboral del veintiuno punto siete por ciento (21.7%).

D. Lesión (1) ocurrió en el servicio por acción directa del enemigo (literal C) (A.T.) de acuerdo a informativo sin número del 3 de agosto-98. Afección 2) Diagnosticada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo (literal A) (E.C.) por 3) No hay imputabilidad por no existir patología” (s.f.t.).

En efecto, si bien es cierto, sanidad del Ejército le prestó servicios médicos, estos no han sido suficientes para lograr la recuperación total del peticionario y en la actualidad se le niegan con el argumento que al actor no se encuentra afiliado al sistema de seguridad social de la institución, por haber sido retirado de la misma.

Frente a tal situación, no sobra advertir que la enfermedad del reservista no existía con antelación a la prestación del servicio militar, pues es innegable que fue a partir del in suceso del secuestro de donde se derivan todas las consecuencias calamitosas para el petente, siendo incomprensible que el Ejército Nacional se niegue a brindarle los servicios médicos requeridos, con el argumento de no encontrarse vinculado a la institución.

Si bien la normatividad vigente establece que una vez finalizada la prestación del servicio militar y otorgada “la baja” cesan las obligaciones en materia de seguridad social para los que entran a formar parte de la reserva de las Fuerzas Militares en virtud de la desvinculación, en el presente caso dicha regla presenta una excepción en su aplicación en razón a las circunstancias que se encuentra por las lesiones sufridas por el actor como consecuencia del secuestro y la afectación de los derechos fundamentales y al peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida del actor que el juez constitucional de tutela no puede pasar por alto.

En este orden de ideas y de cara a la normatividad constitucional, las condiciones de salud que presenta el afectado lo colocan dentro de la clasificación que el Constituyente de 1991 estableció en el artículo 13 para personas “... que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta...”, con el preciso fin de que el Estado adelante respecto de ellas una protección adecuada y especial —máxime si obedece a lesiones sufridas en servicio—, es por ello que atendiendo a esa situación, la interpretación de las normas que rigen la prestación del servicio médico asistencial para los afiliados y beneficiarios del Ejército Nacional, realizada desde la óptica de los principios y valores constitucionales como la vida, la igualdad material, el orden social justo, entre otros, determinan que la atención de dicho servicio médico asistencial debe continuar hasta tanto obtenga una recuperación de las condiciones psíquicas y físicas, consideraciones estas que permiten a esta superioridad que ante lo decidido por la primera instancia impera revocar la decisión impugnada que declaró improcedente la acción de tutela y conceder la protección del derecho a la salud del actor y en consecuencia ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, restablecer dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, la atención especializada —hospitalaria, terapéutica y farmacológica— que requiere el actor para superar las afecciones que padece, hasta el total restablecimiento de su salud, precisando que en cuanto hace referencia al cobro de los tratamientos suministrados por la accionada y que se encuentran por fuera del plan de cobertura, se debe dar aplicación a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008.

De otra parte, teniendo en cuenta que la valoración hecha por la junta médica en el año 2001, no tuvo en cuenta el carácter progresivo de la enfermedad, y por tanto, se encuentra obligada a determinar, con base en el nuevo estado de salud su actual porcentaje de invalidez, con el fin de precisar si el accionante puede ser acreedor a una eventual pensión de invalidez, se ordenará que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, convoque a una nueva junta médico laboral que dentro de sus competencias legales, realice una nueva valoración al aquí actor, no obstante lo anterior en el caso de determinarse que no tiene derecho a la misma, no suspenda la atención especializada —hospitalaria, terapéutica y farmacológica— ordenada en precedencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Dual número 5 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia impugnada, para en su lugar CONCEDER la protección a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor José Marino Delgado Marulanda, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, restablecer dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, la atención especializada —hospitalaria, terapéutica y farmacológica— que requiere el actor para superar las afecciones que padece hasta el total restablecimiento de su salud, precisando que en cuanto hace referencia al cobro de los tratamientos suministrados por la accionada y que se encuentran por fuera del plan de cobertura, se debe dar aplicación a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008.

3. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, CONVOQUE a una nueva junta médico laboral que dentro de sus competencias legales, realice una nueva valoración al señor José Marino Delgado Marulanda, no obstante lo anterior en el caso de determinarse que no tiene derecho a la misma, no suspenda la atención especializada —hospitalaria, terapéutica y farmacológica— ordenada en precedencia.

Una vez notificados todos los intervinientes, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(2) Decreto 2728 de 1968 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” y Decreto 94 de 1989 “por el cual se reforma el estatuto de capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.

(3) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-534 de 1992.

(4) Ver sentencias T-619 y T-598 de 2005.

(5) El artículo 217 de la Constitución Política, establece: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

(6) Articulo 279, Ley 100 de 1993. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

(7) Cfr. T-1115 de 2005; T-1010 de 2005; T-810 de 2004 T-643 de 2003.

(8) Corte Constitucional. Sentencia T-534/92.

(9) Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1177 de 2000, T-864, T-956, T-1010, T-1046 y T-1134 de 2003; T-581, T-596, T-738, T-741 y T-810 de 2004; T-379 de 2005.

(10) Sentencia T-643 de 2003.