Sentencia 2011-01565 de junio 22 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110010102000201101565 00

Magistrada Ponente:

Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Aprobado según Acta de Sala Nº 61

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once.

Asunto

Procede esta superioridad a dirimir el conflicto positivo surgido entre la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales y el Cabildo Indígena Cumbal, con asiento en la referida localidad, representado legalmente por el señor Eduardo Frey Valenzuela, en su condición de gobernador de la comunidad dentro de la investigación penal adelantada por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, impulsada contra el señor Lipcio Homero Chalparizan, con relación a hechos ocurridos el 16 de febrero de 2010 en la ciudad de Cumbal, Nariño.

Hechos y antecedentes

1. Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento se tiene que ocurridos los anteriores hechos, ello derivó en la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, calendada el 29 de marzo de 2011, e impulsada a instancia del Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Cumbal, Nariño, contra el señor Lipcio Homero Chalparizan por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, según denuncia formulada por la señora Rubiela del Carmen Quiroz, madre del joven Jhon Jairo Yepez Quiroz —quien presenta retardo mental por síndrome de down—, el cual venía siendo accedido carnalmente desde el año 2009 hasta el 16 de febrero de 2010, data en la que la referida ciudadana pudo enterarse de tal comportamiento criminal.

2. Agotadas las audiencias preliminares, el 12 de mayo de 2011 se celebró audiencia de acusación contra el imputado por el delito de acceso carnal y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado en concurso material homogéneo. Los sujetos procesales no encontraron causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades (fls. 6 a 9 c.o.).

3. Fijada la fecha del 16 de junio de 2011 para audiencia preparatoria; el gobernador indígena Eduardo Frey Valenzuela, el 1º de junio de 2011 remitió escrito impugnando la competencia funcional de la Juez Primera Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales (fls.12 a 14).

4. La juez de conocimiento enterada del conflicto planteado por el representante de la jurisdicción indígena, no se declaró impedido y como consecuencia de ello planteó conflicto positivo de jurisdicciones, remitiendo las diligencias a esta corporación para lo de su conocimiento (fls. 16 a 18 c.o.).

Concepto de la jurisdicción especial indígena

El gobernador de la comunidad indígena Cumbal con asentamiento en el referido municipio, reclamó competencia para sí, fundando su solicitud en que la comunidad desde el año 2009 nombró el consejo mayor para que ejerza funciones judiciales y que en tal sentido tiene la infraestructura para asumir la competencia especial conforme a normas y procedimientos sujetas a la Constitución y la ley.

Así mismo el representante indígena reitero su solicitud en esencia en las previsiones consagradas en los artículos 7º, 246, 329 y 330 de la Constitución Política y en las certificaciones que acreditan la calidad de indígenas de víctima y victimario.

Concepto de la jurisdicción ordinaria

La Juez Primera Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales(1) se declaró competente para conocer el asunto, soportada en que el comportamiento penal de acceso carnal con una persona en incapacidad de resistir que padece de retardo mental con síndrome de down involucra un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica, más aún cuando de conformidad con la Ley 1306 de 2009 a quienes sufren de estas limitaciones mentales, debe considerárseles como menores y aplicárseles el Código de Infancia y Adolescencia.

Por lo anterior, consideró la funcionaria que el procesado pese a su condición de indígena comprendía lo lesivo de su actuar al momento de ejecutarlo.

Bajo estas premisas, la referida funcionaria declaró trabado el conflicto positivo entre jurisdicciones, ordenando la remisión de las diligencias a esta corporación para dirimir la controversia propuesta (fl.18 c.o.).

Consideraciones

1. Competencia.

Esta colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia.

En primer orden, debe precisarse que este pronunciamiento lo desarrolla la Sala teniendo en cuenta que en el presente evento se cumplen a cabalidad los requisitos para resolver el conflicto entre jurisdicciones, toda vez que obran pronunciamientos tanto de la justicia especial indígena, como de la jurisdicción ordinaria en torno al conocimiento del proceso penal adelantado contra señor Lipcio Homero Chalparizan, con relación a los hechos ocurridos el 16 de febrero de 2010 en la localidad de Cumbal, Nariño, colmando la exigencia legal prevista en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 para proceder esta colegiatura a dirimir la controversia.

2. El objeto de la colisión.

Se pretende dirimir el conflicto entre jurisdicciones suscitado entre dos jurisdicciones diferentes, la penal ordinaria en cabeza del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales y el Cabildo Indígena Cumbal, con asiento en la referida localidad, representado por el señor Eduardo Frey Valenzuela, en su condición de gobernador de la comunidad, quienes reclaman para sí, la competencia para conocer de la investigación penal adelantada contra el señor Lipcio Homero Chalparizan, por el delito de acceso carnal y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado en concurso material homogéneo en el joven Jhon Jairo Yepez Quiroz, quien según informe médico legal presenta retardo mental secundario por síndrome de down(2).

3. El ámbito de la jurisdicción indígena.

Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”.

El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7º: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no solo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios.

En este panorama, los principios del Estado social de derecho(3) y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos.

Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades(4), lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez deriva, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria(5).

Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

En desarrollo de los anteriores postulados, el referente constitucional está integrado por el elemento de (i) La pertenencia del inculpado a una comunidad indígena(6); que genera para quien creció y vive en ella, una forma particular de comprender y percibir el mundo conforme la cultura aborigen, la cual supone la inclusión de valores ancestrales que rigen la vida ética de la comunidad. Así mismo, la prerrogativa de (ii) la ocurrencia del comportamiento penal dentro del territorio de la comunidad indígena; elemento que presupone que si el acto constitutivo de delito, fue cometido fuera del territorio y hábitat propio de la respectiva comunidad, la investigación y juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria(7). En igual sentido el fuero indígena, presupone por parte de la cultura mayoritaria, el reconocimiento de (iii) normas de cultura, usos, costumbres y tradiciones, propias de la comunidad étnica que derivan en el reconocimiento de su propia autonomía para establecer procedimientos, sanciones y garantías. Finalmente, el fuero supone, una (iv) competencia de las autoridades indígenas, reconocida por el Estado(8), en aras a garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo(9) ajustada a sus usos y tradiciones.

En desarrollo de los anteriores postulados, para los casos particulares como el sub lite y en términos de verificar que cada indígena respecto del cual se predica la posible comisión de un hecho punible goce de la garantía del fuero, es menester observar además de los principios los parámetros que deben concurrir para que pueda ser sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria; tal examen ha sido objeto de estudio constitucional, como es el caso analizado en la Sentencia T-496 de septiembre 26 de 1996, donde fungió como Magistrado Ponente el doctor Carlos Gaviria Díaz, en la cual fijó las siguientes reglas:

“En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza del hecho, según el cual sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los jueces ordinarios” (destacado fuera de texto).

Bajo las anteriores premisas, la Sala ha venido concibiendo las resoluciones de los conflictos afines en cuanto a la jurisdicción indígena se refiere, frente a hechos de relativa similitud con el propósito de lograr una unidad de criterio en materia jurisprudencial, a fin de proyectar una seguridad jurídica en las decisiones que le corresponde emitir a esta corporación en todo caso, revelando el respeto a la diversidad étnica y cultural, preservando su autonomía y fundamentándola en principios de igualdad en cuanto a la aplicación de la ley, pero bajo los parámetros de excepción ya mencionados.

4. La competencia en el caso concreto.

En este orden de ideas, desarrollando los parámetros ya mencionados, con el propósito de determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena, se han establecido los siguientes tópicos:

“a. Existencia del cabildo indígena.

b. Pertenencia a un cabildo indígena de la persona a quien se le imputa el delito investigado.

c. El lugar de ocurrencia del hecho: que la conducta se haya cometido dentro del territorio del resguardo indígena.

d. La naturaleza del hecho”(10) (destacado fuera de texto).

En el caso concreto, tenemos acreditada la existencia legal de la comunidad indígena y la calidad de la víctima y victimario como integrantes del referido resguardo, situación que colma las dos exigencias señaladas en precedencia.

No obstante lo anotado, a pesar de la evidencia de los requisitos señalados, (ii) el hecho de ser el sujeto procesal investigado miembro de la precitada comunidad aborigen (iii) así como la localidad del Cumbal hacer parte del territorio donde presuntamente ocurrieron los hechos, tales preceptivas por sí solas, no tienen la entidad suficiente para abrogarle el juzgamiento a la jurisdicción ordinaria y deferirla a las autoridades nativas.

A fin de modular los alcances de los postulados en cita, supra, se hace necesario plasmar (iv) el elemento relativo a la naturaleza del hecho, señalado por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia T-496 de 1996 de cara a los elementos aportados para dirimir el conflicto, los cuales permiten colegir a la Sala que el delito de acceso carnal y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado en concurso material homogéneo en el joven Jhon Jairo Yepez Quiroz, quien según informe médico legal presenta retardo mental secundario por síndrome de down(11), rebasa la órbita cultural indígena en tanto tal comportamiento no hace parte de la tradición de la comunidad del acusado, de allí que surja el elemento de la lesividad señalado por el tribunal constitucional en tanto este asunto es de tal trascendencia que hace imperativo que la competencia para este asunto se fije en la jurisdicción ordinaria.

Bajo la anterior premisa es necesario señalar, que la anterior regla fijada por la Corte Constitucional, guarda modulación con las previsiones señaladas por el legislador en la Ley 1236 de 2008, por medio de la cual se modificaron algunos artículos del Código Penal relativo a delitos sexuales, desarrollando a su vez las reglas previstas en el artículo 192 de la Ley 1098 de 2006, las cuales en materia de delitos contra niños y niñas(12), prevé:

“ART. 196.—Derechos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos. En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley” (destacado fuera de texto).

Lo anterior, adquiere mayor relevancia en tanto la Ley 1306 de 2009 mediante la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados; ordena dar a las personas con la referida discapacidad el trato similar al de niños, niñas y adolescentes, al señalar:

Ley 1306 de 2009

“ART. 4º—Dimensión normativa. La presente ley se complementa con los pactos, convenios y convenciones internacionales sobre derechos humanos relativos a las personas en situación de discapacidad aprobados por Colombia, que integran el bloque de constitucionalidad.

No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos y vigentes a favor de las personas con discapacidad mental en la legislación interna o de convenciones internacionales, con el pretexto de que la presente ley no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Para la determinación e interpretación de las obligaciones de protección y restablecimiento de los derechos de las personas con discapacidad mental por quienes se encargan de su protección, se tomarán en cuenta las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y en general, en las demás normas de protección de la familia, siempre que estas no sean contrarias en su letra o en su espíritu a la presente ley.

Para efectos de la interpretación, se aplicará el principio de prevalencia de la norma más favorable al individuo con discapacidad.

“(…)

ART. 8º—Derechos fundamentales. Los individuos con discapacidad mental tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el título I del Código de la Infancia y la Adolescencia —Ley 1098 de 2006— o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable.

Para el disfrute y ejercicio de estos derechos se tendrá en consideración la condición propia y particular del sujeto afectado.

En la atención y garantía de los derechos de los individuos en discapacidad mental se tomarán en cuenta los principios de que trata el artículo 3º de la presente ley (destacado fuera de texto).

(…)”.

Conforme lo anterior la Sala concluye que el fuero indígena, tiene límites que se concretan en los elementos señalados y en las circunstancias de cada caso, de allí que siempre que un indígena esté involucrado en una conducta penal, ello no significa, que sea juzgado por su propia comunidad; más aún, cuando como en el caso que nos ocupa, el delito de acceso carnal y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado en concurso material homogéneo, en una persona con discapacidad mental equiparable en su desarrollo mental al de un niño, presupone un desconocimiento flagrante por parte del individuo de ese ámbito de cultura y ética de la comunidad indígena(13).

Todo lo anterior revela que el punible de “acceso carnal y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado en concurso material homogéneo”, se trata de un comportamiento relacionado con una actividad propia de la descomposición social de la cultura dominante, atada a conocimientos y prácticas ajenas a la cosmovisión indígena, lo que patentiza que el procesado, tenga una conciencia valorativa cultural propia de la mayoría no indígena.

Analizadas las anteriores premisas, encuentra la Sala, que el conflicto planteado por la autoridad indígena, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, los elementos probatorios estudiados permiten afirmar que el encartado, ha perdido el arraigo con su etnia y se encuentra alejado de los usos y costumbres de la comunidad aborigen, guardando manifiesta relación con la descomposición de la cultura mayoritaria.

Las mencionadas razones, que encuentran sustento en normas constitucionales y legales, en la jurisprudencia de esta corporación y en la doctrina constitucional, son suficientes para que la Sala proceda a dirimir el presente conflicto de jurisdicciones, asignando el conocimiento del proceso seguido contra el señor Lipcio Homero Chalparizan a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales, a quien se le remitirá inmediatamente la actuación, y copia de esta decisión al gobernador del Resguardo Indígena del gran Cumbal, con asiento en el departamento de Nariño, representada legalmente por el señor Eduardo Frey Valenzuela, para su correspondiente información.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. DIRIMIR el conflicto de competencia planteado entre la jurisdicción ordinaria e indígena, declarando que el conocimiento del proceso penal adelantado contra el señor Lipcio Homero Chalparizan, corresponde a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales, a quien se le remitirá inmediatamente la actuación, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. REMITIR copia de la presente decisión al gobernador del Resguardo Indígena del gran Cumbal, con asiento en el municipio Cumbal en el departamento de Nariño, representada legalmente por el señor Eduardo Frey Valenzuela, para su correspondiente información.

Comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Henry Villarraga Oliveros, Presidente—José Ovidio Claros Polanco, Vicepresidente—Julia Emma Garzón de Gómez—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora—Jorge Armando Otálora Gómez—Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Folio 16 a 18.

(2) Folio 2.

(3) Constitución Política. Artículo 1º.

(4) Constitución Política. Artículo 330.

(5) Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994.

(6) Decreto 2164 de 1995. Artículo 2º.

(7) Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996, Sentencia T-254 de 1994.

(8) Constitución Política. Artículos 246, 286 y 329.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-496 de 1996.

(10) T-496 de 1996.

(11) Folio 2.

(12) Corte Constitucional Sentencia C-507 de 2004. “La jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección reforzada de los derechos de los niños y de las niñas encuentra sustento en varias razones, entre las cuales se resaltan tres. La primera es que la situación de fragilidad en que están los menores frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al Estado cargas superiores en la defensa de sus derechos frente a lo que debe hacer para defender los de otros grupos que no se encuentran en tal situación. La segunda es que es una manera de promover una sociedad democrática, cuyos miembros conozcan y compartan los principios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. La tercera razón tiene que ver con la situación de los menores en los procesos democráticos. La protección especial otorgada por el constituyente a los menores es una forma corregir el déficit de representación política que soportan los niños y las niñas en nuestro sistema político, al no poder participar directamente en el debate parlamentario”.

(13) Corte Constitucional, Ibídem.