Sentencia 2011-01590/20991 de agosto 30 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente (E):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 

Rad.: 76001233100020110159001 (20991)

Actor: Chiina Automotriz S.A.

Demandado: Municipio de Palmira

Asunto: Impuesto de industria y comercio - 2008

Fallo

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil dieciséis.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 23 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió(1).

“1. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1150.22.9.332 de 29 de junio de 2010, por medio del cual se liquida oficialmente de revisión el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009 y la Nº 1150-22-99-339 del 28 de julio de 2011, por medio de la cual se confirma la decisión anterior, por los motivos expuestos en la providencia.

2. A título de restablecimiento, DECLARAR que la sociedad China Automotriz S.A. no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio de avisos y tableros para el año 2008 ante el Municipio de Palmira (Valle del Cauca).

3. Sin condena en costas”.

Antecedentes

China Automotriz S.A. presentó ante el municipio de Palmira las declaraciones del impuesto de industria y comercio, que le correspondían por los periodos gravables bimestres 1 a 6 de 2008, así(2):

 

PeríodoFecha presentaciónIngresos ordinarios y extraordinariosIngresos netos gravables Total a pagar
113-03-2008$8.578.086.000$8.543.946.000$51.574.000
215-05-2008$8.430.772.000$8.418.210.000$51.076.000
311-07-2008$5.750.199.000$5.718.203.000$35.057.000
4(3)Sin fecha$6.987.031.000$6.994.628.000$42.391.000
513-11-2008$7.781.183.000$7.771.451.000$47.793.000
616-01-2009$2.836.694.000$2.827.976.000$17.372.000
Totales $40.363.965.000$18.569.942.000$106.226.000

 

De conformidad con el Acuerdo 17 de 2008, el Municipio de Palmira dispuso que la causación del impuesto de industria y comercio y la presentación de las declaraciones correspondientes, sería anualmente(4).

Con fundamento en la anterior disposición, el Municipio ordenó que los contribuyentes debían presentar anualmente la declaración de ICA en la vigencia fiscal 2009, por lo que el 29 de mayo de 2009 China Automotriz S.A. presentó la declaración de tal impuesto, año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, en la que registró los siguientes valores(5):

Nombre casillaValores $
Total ingresos ordinarios y extraordinarios del año40.213.543.000
Menos devoluciones 84.021.000
Menos ingresos obtenidos fuera del municipio 0
Menos ingresos obtenidos por exportaciones0
Menos otras deducciones, actividades no sujetas 40.120.281.000
Total ingresos netos gravables 9.241.000
Impuesto anual de industria y comercio57.000
Más impuesto anual de avisos y tableros0
Más valor anual de sucursales financieras 0
Total impuesto a cargo 57.000
Menos exoneración 0
Más sanciones 0
Más intereses de mora0
Total saldo a cargo del año 57.000

 

Mediante Requerimiento Especial 2 de 25 de septiembre de 2009, el municipio rechazó $40.092.589.000 del renglón 14 “Menos otras deducciones, actividades no sujetas” de la declaración anual de ICA, pues consideró que se aumentó esa cifra sin fundamento, por lo que propuso modificarla para adicionar ingresos gravables e impuso sanción por inexactitud(6).

El Municipio de Palmira, luego de la respuesta al requerimiento especial, por Resolución 1150-22-9-332 de 29 de junio de 2010, profirió la liquidación oficial de revisión, en la cual modificó la declaración anual de ICA presentada por China Automotriz por el periodo gravable 2008 y determinó los siguientes valores(7):

 

Nombre casillaDeclaración privadaLiquidación oficialMayor valor
Total ingresos ordinarios y extraordinarios$40.213.543.000$40.363.965.000150.422.000
Total devoluciones $84.021.000$84.020.000-1.000
Total ingresos fuera del municipio 000
Total ingresos por exportaciones000
Total otras deducciones, actividades no sujetas$40.120.281.000$27.692.000$40.092.589.000
Total ingresos netos gravables$9.241.000$40.252.253.000$40.243.012.000
Impuesto anual de industria y comercio$57.000$247.804.000$247.747.000
Más impuesto anual de avisos y tableros000
Más valor anual de sucursales financieras 000
Total impuesto a cargo $57.000$247.804.000$247.747.000
Menos exoneración 000
Más sanciones (sanción por inexactitud)0$396.395.000$396.395.000
Más intereses de mora000
Total saldo a cargo del año$57.000$644.199.000$644.142.000

 

La demandante interpuso recurso de reconsideración(8), que fue resuelto mediante Resolución 1150-22-9-339 de 28 de julio de 2011, en la que confirmó el acto recurrido(9).

Demanda

China Automotriz S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

“(…).

1. DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos:

• Resolución 1150.22.9.332 de 29 de junio de 2010, por medio de la cual se liquida oficialmente de revisión el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009.

• Resolución 1150.22.9.339 del 28 de julio de 2011, por medio de la cual se confirma Resolución 1150.22.9.332 de 29 de junio de 2010.

2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, restablecer en su derecho a China Automotriz S.A., NIT 830.509.877-1, disponiendo que:

• Mi representada no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros del año gravable 2008, como lo sugiere el requerimiento especial 2 de 25 de septiembre de 2009, la resolución liquidación oficial de revisión, confirmada con ocasión de la resolución que decide el recurso de reconsideración.

• Se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente del contribuyente eliminando cualquier obligación a su cargo por impuesto, intereses y sanciones.

3. Condenar al municipio de Palmira, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad manifiesta del ente territorial como se expone en la demanda.”

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes(10):

• Artículos 1º, 2º, 29, 95 numeral 9 y 209 de la Constitución Política.

• Artículos 84, 85 y 135 del Código Contencioso Administrativo.

• Artículos 1º, 2º, 3º, 4º y siguiente es del Acuerdo 17 de 2008.

• Ley 14 de 1983.

Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente(11):

1. Nulidad de los actos administrativos demandados por su expedición irregular. El municipio de Palmira aplicó una norma suspendida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 

Los actos administrativos demandados son nulos, por cuanto la demandada aplicó una norma que fue anulada, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 19 de diciembre de 2006, mediante la cual anuló los artículos 21 [total], 23 [parcial], 127 literales a) y g), 145 parágrafo [parcial] y el acápite 1.2.40.107 del Acuerdo 83 de 1999, que fijaba la causación bimestral del impuesto de industria y comercio, modificada por el Consejo de Estado en sentencia de 23 de julio de 2009, exp. 16684, declarando la nulidad de la expresión “bimestre inmediatamente anterior” contenida en el inciso primero del artículo 23, literales a) y g) del artículo 127 y nulidad de la expresión “deben liquidar y pagar el registro o su renovación”, contenida en el parágrafo primero del artículo 145 del Acuerdo 83 de 16 de diciembre de 1999.

En razón a dicha nulidad, el Concejo Municipal de Palmira expidió el Acuerdo 17 de 25 de noviembre de 2008, que fijó la causación anual del impuesto de industria y comercio. Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto de 12 de junio de 2009, suspendió provisionalmente los efectos de los artículos 42 y 49 del mencionado acuerdo(12).

No obstante lo anterior, en los actos cuestionados el demandado aplicó los artículos suspendidos por el tribunal, en contravía de lo dispuesto por el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, que prohíbe a los funcionarios aplicar normas suspendidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

A pesar de que la norma mencionada prohíbe categóricamente que se apliquen normas que se encuentran por fuera del ordenamiento jurídico, bien sea por suspensión o por anulación, el municipio demandado expidió los actos administrativos cuestionados en contra vía de los principios de eficiencia, eficacia y economía procesal que deben permanecer incólumes ante toda actuación gubernamental.

De acuerdo con la interpretación hecha por el municipio de los artículos 42 y 49 del Acuerdo 17 de 2008, el impuesto de industria y comercio es de vigencia corrida por lo que el impuesto del año 2009 se paga en el mismo año, pero se debe tomar como base gravable los ingresos del año gravable 2008.

La posición errada del ente territorial generó confusión sobre cómo se debía cumplir la obligación tributaria por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, pues no modificó los formularios para que los contribuyentes pudieran descontar la base gravable sobre la cual ya habían liquidado bimestralmente el ICA en el año 2008.

En efecto, como durante el año gravable 2008 el impuesto de industria y comercio era bimestral, la actora declaró y pagó el impuesto por todo el año como lo ordenaban las normas vigentes a la fecha (Acu. 83/99). En consecuencia, la actora estaría pagando dos veces el mismo impuesto por el mismo período.

Así las cosas, concluyó que el mayor impuesto liquidado en los actos demandados ya se había pagado bimestralmente durante el año gravable 2008; el Municipio sustentó su actuación, en normas suspendidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; el Acuerdo 17 de 2008 no establece que la vigencia del ICA sea corrida, sino vencida, como lo establecen la ley y la jurisprudencia; y la administración indujo en error a la actora porque la obligó a declarar el impuesto de manera anual y luego le practicó liquidación de revisión, lo que es contrario al orden constitucional. Por lo anterior, los actos demandados están falsamente motivados.

Nulidad de los actos administrativos demandados por falta de motivación e inadecuada liquidación del impuesto. Violación del derecho de defensa y contradicción. 

Los actos demandados adolecen de la motivación siquiera sumaria, tal como lo establece el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, pues solo se limitaron a señalar que la demandante tomó una base gravable del impuesto de industria y comercio diferente a la prevista en las normas municipales y olvida que en vigencia del Acuerdo 83 de 1999 la actora pagó bimestralmente el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2008.

En la liquidación oficial de revisión no se mencionaron las causas fácticas y jurídicas que sustentaron la modificación de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la actora por el año gravable 2008. Solo se indica que hubo una inconsistencia en el renglón 14 “Menos otras deducciones, actividades no sujetas”, sin identificar las pruebas, lo que no permitió a la demandante ejercer el derecho de defensa y contradicción. Por consiguiente, el Municipio violó el debido proceso.

Nulidad por violación al debido proceso por no trasladar el acta de la visita de inspección tributaria. 

No se dio traslado del acta de visita como lo establece el artículo 779 del estatuto tributario. Conforme lo establece la disposición es obligatorio trasladar el acta con el requerimiento especial o la liquidación oficial de revisión, que constituye parte integral de la actuación.

Improcedencia de la sanción de inexactitud 

Conforme con el artículo 184 del Acuerdo 17 de 2008, en concordancia con el artículo 647 del estatuto tributario, constituye inexactitud en las declaraciones tributarias la omisión de ingresos, la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, tributos descontables, retenciones inexistentes y la utilización de datos falsos, equivocados e incompletos, de los cuales se derive un menor tributo o un mayor saldo a favor para el contribuyente, así como el hecho de solicitar compensación y devolución de sumas que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior.

Las citadas normas no establecen como conducta sancionable, llevar en la declaración datos reales y correctos debidamente soportados en la contabilidad, como ocurre en el presente caso.

Por tanto, no es procedente la sanción impuesta por la demandada, pues es producto de la interpretación errónea que se hizo del Acuerdo 17 de 2008. Además, la administración no probó la supuesta irregularidad, error o falsedad de la información registrada en la declaración.

Según lo precisado por el Consejo de Estado, la sanción por inexactitud se configura cuando se den las causas contempladas en la norma y por vía de interpretación no es procedente aplicarla a hechos no tipificados(13). Conforme con el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, la administración debe aplicar esos fallos en sus decisiones. En consecuencia, debe revocarse la sanción porque los datos declarados no son falsos o inexistentes.

Ahora bien, consideró la demandante que, si en gracia de discusión se aceptare que el impuesto determinado en la declaración privada no era correcto, no es aplicable la sanción por inexactitud, en razón a que existe diferencia de criterios respecto del derecho aplicable y los valores declarados son ciertos.

Violación del principio de justicia tributaria 

Los actos demandados violan el principio de justicia tributaria, por cuanto el municipio gravó actividades no sujetas al impuesto de Industria y Comercio, al calcular un impuesto al cual no estaba obligado China Automotriz, e impuso una sanción improcedente, con lo que exigieron más de aquello con lo que la ley quiere que coadyuve a las cargas de la Nación.

Nulidad por violación de los artículos 732 y 734 del E.T. al notificar extemporáneamente la resolución que resolvió el recurso de reconsideración 

La Resolución 1150-22-9-339 de 28 de julio de 2011, con la que el demandado decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión 1150229332 de 29 de junio de 2010, fue notificada después del año que otorga la ley para resolverlo, lo que genera una expedición irregular del acto administrativo.

Como la decisión se produjo por fuera del término establecido por el artículo 732 del E.T., la administración debió declarar el silencio administrativo positivo.

El recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión se radicó ante la administración el 1º de septiembre de 2010, por lo que, a partir de esa fecha, la entidad contaba con un año para expedir y notificar la resolución que decidiera dicho recurso, esto es, que tenía hasta el 1º de septiembre de 2011. Sin embargo, como así no se realizó, debió operar el silencio administrativo positivo.

No obstante lo anterior, el artículo 733 del E.T., señala una excepción a ese término, la cual consiste en que el mismo se suspende por tres meses, cuando se practique inspección tributaria dentro del término para fallar los recursos.

En este caso como no se notificó auto que ordenara la práctica de una inspección tributaria, y mucho menos se llevó a cabo la diligencia prevista en la ley, no era posible suspender el plazo para decidir el recurso de reconsideración, motivo por el que la notificación de la Resolución 1150-22-9-339 de 28 de julio de 2011, realizada el 29 de agosto de 2011, a través de edicto desfijado el 29 de agosto de 2011 (se fijó por cinco días), conlleva a la extemporaneidad del acto administrativo y la consecuente configuración del silencio administrativo positivo a favor de la demandante, conforme lo ordena el artículo 734 del E.T.

Contestación de la demanda 

En la oportunidad legal, el apoderado del Municipio de Palmira, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma, por las razones que a continuación se enuncian(14):

La doble tributación alegada por la demandante no tiene sustento legal ni fáctico, porque lo que pagó bimestralmente por ICA en el año 2008, no corresponde a la vigencia fiscal 2009. Lo anterior, porque el impuesto exigido por el municipio corresponde a la vigencia fiscal 2009, que es el año que se tributa, pero con base en el promedio de los ingresos brutos del año anterior.

En la declaración de ICA presentada por la vigencia fiscal 2009, la actora descontó $40.092.589.000, por concepto de deducciones y actividades no gravadas (renglón 14), porque ya los había declarado en el 2008. Sin embargo, no disponía de los soportes contables para ello, pues de acuerdo con la inspección tributaria realizada, la demandante solo podía incluir en el renglón 14 “menos otras deducciones” $27.692.000, y no el valor que registró, el cual le generaba un menor impuesto del que realmente le correspondía.

Lo anterior trajo como consecuencia la imposición de la sanción por inexactitud, conforme con el artículo 184 del Acuerdo 17 de 2008, en concordancia con el artículo 647 del estatuto tributario.

A raíz de la nulidad de la expresión “bimestre inmediatamente anterior” del artículo 23 del Acuerdo 83 de 1999, el Concejo Municipal de Palmira expidió el Acuerdo 17 de 2008 en el que estableció que el ICA debía pagarse anualmente, tomando como base gravable los ingresos brutos del año inmediatamente anterior (art. 50).

Si bien la actora pagó bimestralmente el ICA en el año 2008, con el cambio que se produjo por el Acuerdo 17 de 2008, que anualizó el pago del tributo para el 2009, la vigencia fiscal corresponde al año 2009, pero debe tenerse en cuenta los ingresos obtenidos en el año gravable 2008. En esa medida, la actora no había pagado el impuesto por la vigencia fiscal 2009, como se precisó en los actos demandados.

No es cierto que el municipio haya aplicado normas suspendidas, pues aunque los efectos de los artículos 42 y 49 del Acuerdo 17 de 2008 fueron suspendidos provisionalmente, los actos fueron expedidos con fundamento en los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 50 del mencionado acuerdo, conforme con los cuales, el impuesto de industria y comercio se liquida sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior.

Además, la controversia surgió con ocasión de la aplicación del artículo 55 del Acuerdo 17 de 2008, que consagra las actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio. Ello, porque en la declaración de ICA presentada por la actora se registraron actividades no sujetas al impuesto, que no estaban demostradas en su contabilidad ni autorizadas por el mencionado acuerdo.

De acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado de 9 de noviembre de 2001(15), el período gravable es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto y la vigencia fiscal es el período en el cual se paga el tributo. Y conforme con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el ICA se causa cuando se ejerce actividad comercial, industrial o de servicios y el pago se realiza en la siguiente vigencia.

Conforme a lo anterior, en el año 2009 se paga el impuesto con base en los ingresos obtenidos en el año 2008 y en el año 2010 se paga el impuesto con base en los ingresos obtenidos en el año 2009. Es decir, que en el municipio de Palmira el impuesto es de período corrido y no de vigencia expirada, lo cual está conforme también con la sentencia del Consejo de Estado de 23 de febrero de 2011(16), que cita el fallo de 9 de noviembre de 2001.

Así las cosas, el municipio respetó las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, pues, en su oportunidad, la actora presentó objeciones e intervino en la actuación administrativa.

Sentencia apelada 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente(17):

El impuesto de Industria y Comercio es administrado directamente por los municipios, quienes con fundamento en la autonomía territorial y las limitaciones a la potestad tributaria, lo desarrollan y establecen en cada caso, las actividades sujetas al gravamen y las respectivas tarifas, con observancia de los intervalos autorizados por la ley.

El artículo 338 de la Constitución Política establece que todo tributo debe contener los elementos esenciales. Estos corresponden a los sujetos activos y pasivos, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Los elementos esenciales del impuesto de industria y comercio están contenidos en la Ley 14 de 1983.

Dicha ley establece que el ICA es un impuesto directo, de naturaleza territorial, que recae sobre la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios (art. 32). Además, que la base gravable es el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior (art. 33).

Al respecto, en sentencia de 24 de mayo de 2012(18), la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que el año gravable es el período en el que se causa el impuesto y la vigencia fiscal, el período en el cual se hace exigible el pago de la obligación tributaria.

Así, al estudiar modificaciones realizadas por algunos entes territoriales frente al impuesto de industria y comercio, al consagrar en el estatuto local un periodo gravable distinto al dispuesto en la norma nacional, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencias de 5 de junio de 2008 y de 28 de febrero de 2013, expediente 18340, precisó que la modificación del período de causación del tributo implica la modificación sustancial de la base gravable del impuesto, por lo que es ilegal, pues se desconoce el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, al exceder la autonomía a la que se refiere el artículo 338 constitucional.

En el presente asunto, el Consejo de Estado en sentencia de 23 de julio de 2009, declaró la nulidad parcial de los artículos 23, 127 y 145 del Acuerdo 83 de 1999, que establecían que el impuesto de industria y comercio se causaba bimestralmente. Ello, por cuanto al establecer la base gravable sobre los ingresos brutos del bimestre anterior, se modificó el periodo y la base establecidos en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983(19).

Posteriormente, el Concejo Municipal de Palmira expidió el Acuerdo 17 de 2008, por medio del cual modificó el estatuto tributario Municipal, y en el artículo 42 dispuso que el impuesto de industria y comercio se causa a partir de la fecha de generación del primer ingreso gravable (primera venta o prestación del servicio) hasta su terminación y se paga desde su causación con base en el promedio mensual estimado y consignado en el registro. También previó “que podían existir períodos menores en el año de iniciación y en el de terminación de actividades”.

Sin embargo, mediante Auto de 12 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca suspendió provisionalmente los efectos de los artículos 42 y 49 del Acuerdo 17 de 2008, en razón a que conforme con los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 196 del Decreto 1333 de 1986, el periodo gravable del impuesto de industria y comercio es anual.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, no era procedente que el Municipio fundamentara los actos demandados en los artículos suspendidos.

Según la ley y la jurisprudencia, el impuesto de industria y comercio se declara y paga anualmente dentro de los plazos establecidos en el año inmediatamente siguiente al de su causación. Así, el periodo gravable 2008 se declara y paga es durante el año 2009.

Se observa en el expediente en los folios 71 a 77 del cuaderno de antecedentes, las declaraciones privadas presentadas por concepto del impuesto de industria y comercio y pagadas por bimestres para el año gravable 2008, tal como se indica en los formularios, en los cuales la base gravable se encuentra constituida por los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos durante el periodo declarado, esto es, enero-febrero, marzo-abril, mayo-junio, julio-agosto, septiembre-octubre, noviembre-diciembre.

Es evidente entonces, que se presenta una distorsión de los términos “periodo gravable”, que es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto, con el de “vigencia fiscal”, al exigir el pago efectivo dentro del mismo por parte de la administración municipal, puesto que al liquidarse el tributo sobre las actividades realizadas de forma bimensual se desconoció el espíritu de la Ley 14 de 1983, que dispone la causación anual del impuesto.

Entonces, no resultaba procedente pretender que sobre los ingresos obtenidos en el año 2008, se presentara una nueva liquidación para la vigencia fiscal 2009, como lo señaló la demandada en los actos acusados, toda vez que sobre estos ingresos se pagaron los valores correspondientes al tributo en el año 2008, al atender disposiciones que dada su contravía de la norma superior y de la ley que regula el gravamen fueron declaradas nulas y suspendidas.

En ese caso, el tribunal no condenó en costas a la demandada, porque no advirtió temeridad ni mala fe dentro del proceso.

Recurso de apelación 

El demandando, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos(20):

El Tribunal interpretó incorrectamente la normativa que aplicó al caso concreto, porque el impuesto exigido en los actos acusados corresponde a la vigencia fiscal 2009 y no a la vigencia fiscal 2008. Lo anterior, por cuanto el pago bimestral de ICA que efectuó la demandante fue respecto de la vigencia fiscal 2008, pues para la vigencia fiscal 2009 el período de causación se anualizó, según lo establecido en el Acuerdo 17 de 2008.

Aclaró que la actora declaró bimestralmente el impuesto de industria y comercio durante el año gravable 2008, pero ese pago corresponde a la vigencia fiscal 2008. Por ello, el tributo que exige el municipio es por la vigencia fiscal 2009, con base en el promedio de los ingresos brutos del año 2008.

Es necesario mencionar que el impuesto del ICA, el cual se cobraba bimestralmente hasta el 2008, fue modificado por el Concejo Municipal de Palmira, a través del Acuerdo 83 de 1999 y en el artículo 50 del Acuerdo 17 de 2008, que incorporó la causación anual del tributo, prevista en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, que establece que el impuesto de industria y comercio se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Por lo tanto, la actuación administrativa demandada se ajustó a la legalidad.

Así las cosas, el tribunal no valoró integralmente que el demandante hizo uso de deducciones en el pago del Impuesto de Industria y Comercio, y registró valores que no tenían sustento fáctico ni legal, tal como se observa en el acervo probatorio que obra en el expediente.

La demandante, en la declaración de ICA presentada por la vigencia fiscal 2009, incurrió en inexactitud respecto de la base gravable, porque señaló en el renglón 14 que corresponde a “menos otras deducciones o actividades no sujetas” registró $40.213.543.000, sin tener en cuenta que, de la inspección tributaria y del estudio contable, para la vigencia fiscal 2009, se evidenció que no tenía derecho a solicitar tal cuantía como deducción.

Por otro lado, la administración municipal mediante Decreto 77 de 2009, aclaró algunos asuntos que inquietaban a los contribuyentes en relación con el Acuerdo 17 de 2008, y precisó que por el año gravable 2009 el ICA debía liquidarse tomando como base el promedio de ingresos brutos obtenidos durante el año 2008, por lo cual no se presenta doble tributación, pues la vigencia fiscal que se tributa es el año 2009.

En sentencia de 23 de febrero de 2011(21), el Consejo de Estado reiteró que el impuesto de industria y comercio es de período corrido y no de vigencia expirada, como se sostuvo en sentencia de 9 de noviembre de 2001(22), por lo cual no se configura la retroactividad tributaria, pues el Acuerdo 17 de 2008 se aplicó a la vigencia fiscal 2009, esto es, a la vigencia siguiente a la de su expedición.

Alegatos de conclusión 

Las partes no alegaron de conclusión.

El Ministerio Público rindió concepto, en los siguientes términos(23):

El Consejo de Estado decidió un asunto sobre el mismo tema y periodo que se dio en el Municipio de Palmira, en el cual consideró que ante la nulidad de la norma del Acuerdo 83 de 1999, que fijaba en forma bimestral el pago del ICA, no era aplicable el Acuerdo 17 de 2008, para determinar el ICA de este mismo año en forma anual, por tratarse de una norma sustancial en cuanto regulaba uno de los elementos del tributo (base gravable), que por mandato del artículo 338 Constitucional, solo podía aplicarse en el periodo siguiente, es decir a partir del año 2009.

También precisó que en el ICA se distinguen los conceptos de periodo gravable, como aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto, y vigencia fiscal, que es el período en el cual se cumple con las obligaciones formal y sustancial de presentar la declaración y realiza el pago.

Que por esa razón la base gravable del periodo gravable 2009, se debía determinar con los ingresos obtenidos durante este año y presentar la declaración y pagar el tributo en la vigencia fiscal 2010, y por ello el municipio no podía exigir el pago del impuesto del año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, toda vez que por ese año gravable (2008) la demandante había cumplido con el pago del tributo, conforme a las seis declaraciones bimestrales, al tenor de la normativa vigente para esa época, según lo reconoció el municipio.

El presente caso se encuentra en condiciones similares, porque el municipio cuestionó la declaración anual del ICA de 2009, con base en ingresos de 2008, que no procedía porque la norma nueva (Acu. 17/2008) sólo aplicaba a partir del año 2009, que se declaraba en el 2010.

Por consiguiente, se puede afirmar que carece de sustento la liquidación oficial demandada que expidió el municipio, en relación con la declaración y pago del ICA del año 2009, en la que declaró otra vez los ingresos de 2008, sin tener en cuenta que respecto de ese año la demandante ya había presentado seis declaraciones bimestrales, bajo la normativa vigente.

Por lo anterior, el Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

Consideraciones de la Sala 

Corresponde a la Sala decidir, conforme con el recurso de apelación, sobre la legalidad de los actos administrativos por los que el Municipio de Palmira modificó la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, presentada por.

La recurrente insistió en que en este caso no hubo doble tributación, por cuanto lo que pretenden los actos demandados es el pago del impuesto de industria y comercio por la vigencia fiscal 2009, para lo cual debe tomarse el promedio de los ingresos brutos obtenidos en el año gravable 2008.

Afirmó que los actos administrativos cuestionados no se basaron en normas suspendidas por esta jurisdicción, pues el municipio tuvo en cuenta el artículo 50 del Acuerdo 17 de 2008, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, lo que no significa que la aplicación de dicho acuerdo sea retroactiva, por cuanto esa norma se tuvo en cuenta para la vigencia fiscal 2009, que es la siguiente a la de su expedición.

En el presente asunto, lo primero que se debe precisar es que si bien, los efectos de los artículos 42 y 49 del Acuerdo 17 de 2008 fueron suspendidos provisionalmente por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto de 12 de junio de 2009(24), los actos demandados tuvieron como fundamento, entre otras normas, los artículos 50 del Acuerdo 17 de 2008, que establece la causación anual del ICA, pues prevé que “La base gravable del impuesto industria y comercio será el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior” y 254 del mismo acuerdo, que consagra que la declaración del impuesto debe ser anual, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Cosa distinta es que el Municipio aplicó estas normas de manera indebida, al señalar lo siguiente:

“(…).

La administración, no desconoce la existencia del Acuerdo Municipal 83 de 1999 que ordenaba el pago de la vigencia fiscal 2008 (sic) de manera bimestral, ni del fallo del Concejo (sic) de Estado contra la sentencia del 19 de diciembre de 2006, del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Pero en el presente caso la declaración que se está revisando no tiene como sustento el orden normativo de ese acuerdo que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2008, y la declaración presentada se revisó con base en el acuerdo 017 de 2008, que entró en vigencia el 1º de enero de 2009 (…)”.

(…).

Con la entrada en vigencia de Acuerdo 17 de 2008 las circunstancias cambiaron, pues este se ajusta precisamente con lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, y ordenó que se presentara una declaración anual con base en los ingresos del año inmediatamente anterior (…)”.

(…).

Al estar suspendidos provisionalmente los artículos 42 y 49 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, estos se surten con la Ley 14 de 1983 y el artículo 50 “Base gravable” que en su parte inicial ordena “…La base gravable del impuesto de industria y comercio será el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, y obtenidos por las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, bajo cuya dirección o responsabilidad se ejerzan actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio...”.

(…)”.

Dadas la anterior circunstancia, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencias de 23 de julio de 2015, 6 de marzo y 12 de diciembre de 2014, en las que se analizaron casos con identidad fáctica y jurídica(25) y se señaló lo siguiente:

Para el período en discusión, esto es, el año gravable 2008, en el Municipio de Palmira se encontraba vigente el Acuerdo 83 de 1999, que en el artículo 23 establecía la obligación de presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio en forma bimestral, así:

“ART. 23.—Base gravable. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos y las exportaciones. (Negrilla y subrayado no son del texto)

(…)”.

Debido a que la norma transcrita trasgredía el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, que establece que el ICA se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior(26), en sentencia de 23 de julio de 2009(27), la Sala confirmó la nulidad de la expresión “bimestre inmediatamente anterior” del artículo 23 del Acuerdo 83 de 1999(28). Al efecto, sostuvo lo siguiente:

“(…) En efecto, sobre este punto la Sala señaló en la sentencia de 27 de octubre del 2005 a la que se ha hecho referencia, que “la consecuencia de variar el período de causación, se traduce en establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, al tomar los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que es el “promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, a la “vigencia fiscal” declarada, los que sirven de base para la cuantificación del tributo”.

(…).

De acuerdo con lo antes expuesto es claro que para el caso del impuesto de industria y comercio, es la Ley 14 de 1983 en la cual el Legislador delimitó los elementos esenciales del tributo, por lo que corresponde confrontar la norma municipal acusada con el artículo 33 íb., así:

 

Acuerdo 83 de 1999Ley 14 de 1983
ART. 23.—Base gravable. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos y las importaciones.ART. 33.—El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

 

Se advierte entonces que el artículo 23 del Acuerdo 83 de 1999 desconoce lo previsto en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983(29), reproducido en el 196 del Decreto 1333 de 1986, al modificar el período y base gravable establecido en la norma superior por lo que procede su nulidad tal como lo decidió el Tribunal. (…)”.

Debido a la declaratoria de nulidad de la norma en mención, el Concejo Municipal de Palmira expidió el Acuerdo 17 de 9 de diciembre de 2008(30) y, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, estableció la base gravable y la causación del impuesto de industria y comercio con periodicidad anual, así:

“ART. 50.—Base gravable. La base gravable del impuesto industria y comercio será el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, y obtenidos por las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, bajo cuya dirección o responsabilidad se ejerzan actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos con exclusión de:

(…).

ART. 254.Clases de declaraciones tributarias. Los contribuyentes, responsables y agentes de retención en la fuente, deben presentar las siguientes declaraciones tributarias:

a) Declaración anual del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros. 

(…)” (resaltado de la Sala)

Así las cosas, al verificar los casos similares al presente que ha resuelto la Sección, en los que, con base en el Acuerdo 17 de 2008, el ente demandado exigió a los contribuyentes la presentación de la declaración anual de ICA por el año gravable 2008, se precisó que “tal exigencia constituía una aplicación retroactiva del acuerdo, prohibida por los artículos 338 y 363 de la Constitución Política”.

De igual manera se determinó que tal situación implicaba un doble pago del tributo sobre un mismo hecho económico, puesto que los contribuyentes ya habían pagado en forma bimestral el impuesto por el año gravable 2008, criterio que se reitera en esta oportunidad.

En efecto, en sentencia de 6 de marzo de 2014, la Sala señaló lo siguiente(31):

“(…).

En este punto la Sala reitera que si bien es cierto el artículo 50 del Acuerdo Municipal 17 de 2008 de Palmira modificó el período y la base gravable del impuesto de industria y comercio en su jurisdicción de bimestral a anual, tal normativa era aplicable a los años gravables 2009 y siguientes, razón por la cual no se ajusta a la normativa constitucional antes reseñada, que la demandada hubiera exigido el pago del impuesto respecto del año gravable 2008 vigencia fiscal 2009, toda vez que por ese año gravable, la demandante había cumplido con el pago del tributo, lo cual se demuestra con las correspondientes declaraciones bimestrales, como lo exigía la normativa vigente para esa época y como lo reconoce el mismo ente demandado.

En esas condiciones, el argumento expuesto por la demandada en el recurso, según el cual, la actora “no había pagado el impuesto de la vigencia fiscal 2009”, porque “el pago que realizó la demandante, de manera bimestral, fue para la vigencia fiscal 2008, ya que para la vigencia fiscal 2009, el periodo de causación del impuesto se anualizó, en virtud de la expedición del Acuerdo 17 de 2008”, evidencia que el municipio demandado confunde los conceptos de vigencia fiscal y periodo gravable, antes precisados, contradice el principio de irretroactividad de la ley tributaria y pretende obtener del contribuyente un doble pago del tributo, al desconocer que para el año gravable 2008 ya se había cumplido la obligación.

Por lo anterior, la Sala comparte los argumentos de la demandante, que fueron acogidos por el Tribunal, en cuanto a que no era posible que la administración tributaria municipal pretendiera exigir a la demandante el pago del impuesto por el año gravable 2008, vigencia 2009, porque ello le implicaría pagar dos veces respecto de la misma base gravable, pues por los ingresos obtenidos en el año gravable 2008, ya había presentado bimestralmente las declaraciones y pagado el impuesto correspondiente al año gravable 2008.

(…)”.

Asimismo, en sentencia de 12 de diciembre de 2014, la Sala concluyó lo siguiente(32):

“(…).

Así pues, el municipio aplicó retroactivamente el Acuerdo 17 de 2008, pues exigió a la actora la presentación y pago de la declaración anual del impuesto de industria y comercio por el periodo gravable 2008, y con posterioridad la modificó, con lo cual desconoció que por ese año gravable la demandante ya había presentado y pagado bimestralmente el impuesto correspondiente, lo que implica un doble pago del tributo.

(…)”.

De conformidad con la jurisprudencia citada, se tiene que los artículos 50 y 254 del Acuerdo 17 de 2008, del Concejo Municipal de Palmira, que regularon la base gravable y periodicidad del impuesto de industria y comercio, y determinaron en un tributo de periodo, solo pueden aplicarse a partir del período gravable siguiente al de la expedición de dicha norma, a saber, a partir del año gravable 2009, vigencia fiscal 2010. Así lo corrobora el artículo 443 de dicho acuerdo pues dispone que esta normativa tiene efectos a partir del 1º de enero de 2009.

Tal disposición se sustenta en los artículos 338 de la Constitución Política, que prevé que las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo y 363 que señala que las leyes tributarias no pueden aplicarse de manera retroactiva.

Asimismo, la Sala ha precisado que el sistema tributario colombiano se funda en los principios de equidad y progresividad, por lo que no puede haber doble imposición sobre un mismo hecho económico, pues ello desconoce la capacidad contributiva de los contribuyentes, que establece una correlación entre la obligación tributaria y la capacidad económica de estos, que sirve de parámetro para cumplir el deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política(33).

En este caso, se tienen como hechos probados, los siguientes:

Por el año gravable 2008, China Automotríz presentó con pago las seis declaraciones bimestrales del impuesto de industria y comercio, de la siguiente manera(34):

PeríodoFecha presentaciónIngresos ordinarios y extraordinariosIngresos netos gravablesTotal a pagar
113-03-2008$8.578.086.000$8.543.946.000$51.574.000
215-05-2008$8.430.772.000$8.418.210.000$51.076.000
311-07-2008$5.750.199.000$5.718.203.000$35.057.000
4(35)$6.987.031.000$6.994.628.000$42.391.000
513-11-2008$7.781.183.000$7.771.451.000$47.793.000
616-01-2009$2.836.694.000$2.827.976.000$17.372.000
Totales$40.363.965.000$18.569.942.000$106.226.000

 

No obstante, el ente demandado, con base en los artículos 50 y 254 del Acuerdo 17 de 2008, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, exigió a los contribuyentes que ya habían presentado sus respectivas declaraciones, la presentación de la declaración anual del impuesto de industria y comercio por la vigencia fiscal 2009, para lo cual se debía tomar como base el promedio de los ingresos brutos obtenidos durante el año gravable 2008.

En atención a dicha exigencia, la demandante presentó la declaración anual del impuesto por el año gravable 2008 y en la determinación de la base gravable, disminuyó los ingresos sobre los cuales ya había declarado y pagado el impuesto en forma bimestral durante el 2008, de la siguiente manera(36):

Nombre casillaValor $
Total ingresos ordinarios y extraordinarios del año40.213.543.000
Menos devoluciones 84.021.000
Menos ingresos obtenidos fuera del municipio 0
Menos ingresos obtenidos por exportaciones0
Menos otras deducciones, actividades no sujetas (renglón 14)40.120.281.000
Total ingresos netos gravables (renglones 10- 11- 12- 13-14)9.241.000
Impuesto anual de industria y comercio57.000
Más impuesto anual de avisos y tableros0
Más valor anual de sucursales financieras 0
Total impuesto a cargo (renglones 20+21+22) 57.000
Menos exoneración 0
Más sanciones 0
Más intereses de mora0
Total saldo a cargo del año (renglones 23+24+25 +26+27)57.000

 

El Municipio de Palmira, previo requerimiento especial, modificó la declaración anual de ICA de 2008 mediante Resolución 1150-2-9-332 de 29 de junio de 2010, y determinó un mayor valor a pagar, así(37):

 

Nombre casillaDeclaración privadaLiquidación oficialMayor valor
Total ingresos ordinarios y extraordinarios$40.213.543.000$40.363.965.000150.422.000
Total devoluciones$84.021.000$84.020.000-1.000
Total ingresos fuera del municipio000
Total ingresos por exportaciones00
Total otras deducciones, actividades no sujetas$40.120.281.000$27.692.000$40.092.589.000
Total ingresos netos gravables$9.241.000$40.252.253.000$40.243.012.000
Impuesto anual de industria y comercio$57.000$247.804.000$247.747.000
Más impuesto anual de avisos y tableros000
Más valor anual de sucursales financieras000
Total impuesto a cargo (renglones 20+21+22)$57.000247.804.000$247.747.000
Menos exoneración000
Más sanciones (sanción por inexactitud)0$396.395.000$396.395.000
Más intereses de mora000
Total saldo a cargo del año (renglones 23-24+26+27)$57.000$644.199.000$644.142.000

 

La anterior liquidación oficial de revisión fue sustentada con base en el Acuerdo 17 de 2008, que a juicio del demandado significó un cambio sustancial en la forma de pagar el impuesto de industria y comercio, puesto que pasó de ser bimestral para convertirse en anual, como lo exige el artículo 33 de la Ley 14 de 1983.

El municipio sostuvo su decisión, en razón a que no se configuraba un doble pago del tributo porque lo que pagó la actora en el año gravable 2008, de manera bimestral, correspondía a la vigencia fiscal 2008, pues, “en el año 2008 sí coincidieron el período gravable con la vigencia fiscal teniendo en cuenta la bimestralidad”. Sin embargo, el impuesto que exige el demandado es por la vigencia fiscal 2009, que se liquida con el promedio de los ingresos brutos del año 2008, de acuerdo con la Ley 14 de 1983.

También señaló el municipio que como la vigencia fiscal que se cobraba es la del año 2009, el Acuerdo 17 de 2008 no se aplicó retroactivamente porque entró en vigencia el 1 de enero de 2009, esto es, a partir de la vigencia fiscal siguiente a su expedición.

Así las cosas, del criterio fijado por la Sala en anterior oportunidad, y los argumentos expuestos por el ente demandado, se reitera que este confundió las nociones de “vigencia fiscal” y “período gravable”, conceptos que si bien son distintos, están ligados entre si y, al igual que en los casos analizados en las sentencias antes señaladas(38), dicha confusión trajo como consecuencia que se aplicara retroactivamente el Acuerdo 17 de 2008 y, generara, además, una doble tributación por el año gravable 2008.

En efecto, como lo ha precisado la Sala, “el impuesto de industria y comercio se distinguen los conceptos de “período gravable”, que es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto y “vigencia fiscal”, que es el período en el cual se cumplen las obligaciones, formal de presentar la declaración y sustancial, de pagar el impuesto.(39)”.

Conforme con lo anterior, no le asiste razón al demandado cuando manifiesta que lo exigido en los actos demandados corresponde al pago del impuesto de industria y comercio por la vigencia fiscal 2009 y no por el año gravable 2008, pues, se insiste, que la vigencia fiscal se refiere al año o periodo gravable en el que debe cumplirse la obligación formal de declarar el impuesto causado en el año o periodo gravable inmediatamente anterior.

Así las cosas, si lo exigido por el municipio era el impuesto de industria y comercio de la vigencia fiscal 2009, necesariamente debe corresponder al ICA causado durante el año gravable 2008, pues así lo establecen los artículos 50 del Acuerdo 17 de 2008 y 33 de la Ley 14 de 1983, que disponen que la base gravable de ese impuesto es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior obtenidos por el desarrollo de actividades comerciales, industriales y de servicios.

Ahora bien, en el recurso de apelación, la demandada sostuvo que esta Corporación en sentencia de 23 de febrero de 2011(40) corroboró su posición, según la cual, “el impuesto de industria y comercio es de período corrido y no de vigencia expirada”, tal como se señaló también en sentencia de 9 de noviembre de 2001(41), por lo que no se configuraba la retroactividad en materia tributaria endilgada por el tribunal de primera instancia, pues, insistió, el Acuerdo 17 de 2008 se aplicó a la vigencia fiscal 2009, esto es, a la vigencia siguiente a la de su expedición.

Al verificar la sentencia de 23 de febrero de 2011 mencionada por el recurrente, se observa que la Sala sostuvo lo siguiente:

“Ahora bien, en cuanto a si el Acuerdo 88 de 2001 no se podía aplicar a la vigencia fiscal de 2001 sin vulnerar el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Nacional, la Sala precisa que en la sentencia del 9 de noviembre de 2001, que declaró la nulidad del artículo 3º del Acuerdo 32 de 1998, dijo que “El municipio desconoc[ía] que el impuesto de Industria y Comercio e[ra] de los llamados de período corrido y no de vigencia expirada como lo es el de renta y complementarios”. Explicó que “En el primero se grava la actividad ejercida durante el año corriente, y en el segundo el impuesto se causa al final del período gravable pero se declara y pago (sic) en el año siguiente.”

Lo anterior indica que el Acuerdo 88 de 2001 sí podía aplicarse para gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades que se ejercieron durante el año corriente 2001. En esa medida, no se vulneró el principio de irretroactividad de la ley tributaria. Con mayor razón si el decreto No. 0125 de 2002 ordenó que el impuesto se pague en el año 2002, sobre el promedio mensual de ingresos brutos del años (sic) inmediatamente anterior, esto es, el año 2001” (resaltado la Sala).

Sin embargo, al revisar la citada sentencia de 9 de noviembre de 2001, la Sala advierte que las afirmaciones de la recurrente en relación con que el impuesto de industria y comercio es de “periodo corrido” no fueron reconocidas por la Sección Cuarta en la referida providencia, sino que estas corresponden al resumen del concepto de la violación expuesto en esa oportunidad por la demandante. Así, en los antecedentes se lee lo siguiente:

“Según el Acuerdo 32 de 1998, en el año 1999 por cada uno de los seis bimestres del año se debe liquidar y pagar el impuesto sobre los ingresos generados en cada uno de estos períodos. Se establece que en el mismo año 1999 se debe presentar declaración anual liquidando y pagando el impuesto correspondiente al año gravable 1998 (art. 5), es decir que se está pretendiendo cobrar en el año 1999 un doble impuesto, situación que es abiertamente ilegal e inconstitucional.

El impuesto del año gravable 1998 ya se declaró y pagó en su oportunidad legal, teniendo como base el promedio mensual de ingresos brutos del año 1997, por lo que quienes pagaron siguiendo estas directrices están a paz y salvo con el municipio por el impuesto del año 1998. El municipio desconoce que el impuesto de Industria y Comercio es de los llamados de período corrido y no de vigencia expirada como lo es el de renta y complementarios. En el primero se grava la actividad ejercida durante el año corriente, y en el segundo el impuesto se causa al final del período gravable pero se declara y pago en el año siguiente.” (resaltado la Sala).

Así las cosas, lo que la Sección precisó en la sentencia de 9 de noviembre de 2001 fue lo siguiente:

“(…) no encuentra la Sala justificación alguna a la disposición contenida en el artículo 5º del Acuerdo acusado, cuando señala que “La declaración de los ingresos gravables del año 1998, correspondiente al año gravable 1998” debe presentarse a más tardar en el mes de abril de 1999, porque (…) si la declaración que debe presentarse corresponde a la “vigencia fiscal” de 1998, los ingresos brutos que sirven de base para la tasación del impuesto, corresponden a 1997, y no a la misma vigencia fiscal declarada (1998), como dice el artículo 5º del Acuerdo 32 de 1998.” (resaltado la Sala)

Por ello, contrario a lo manifestado en la apelación, el criterio adoptado en esa oportunidad es igual a la actual posición de la Sala, en el sentido de que son distintos el “periodo gravable” y la “vigencia fiscal”, y que con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política, en los impuestos de período cuya causación es anual, como el ICA, las leyes, ordenanzas y acuerdos que regulen la materia no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia del respectivo acuerdo, lo cual debe reiterarse en esta oportunidad(42).

En consecuencia, por el año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, se debe dejar claro que la norma que regía era el Acuerdo 83 de 1999, sobre causación bimestral del ICA y no el Acuerdo 17 de 2008, que fijó la causación anual del tributo. Entonces, la fiscalización y determinación del tributo por dicho período gravable debían adelantarse con fundamento en el primero de los acuerdos citados.

Por lo tanto, el municipio de Palmira violó el principio de irretroactividad tributaria, y, por ende, el debido proceso, pues aplicó retroactivamente el Acuerdo 17 de 2008 y, como consecuencia, pretendió un doble pago del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2008, dado que la actora ya había pagado el impuesto por ese periodo gravable, como se precisó.

En razón a lo discurrido, la Sala confirmará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que declaró la nulidad de los actos demandados.

Por lo demás, como lo dispuso esta Sala en las sentencias de 23 de julio de 2015(43), 6 de marzo(44) y de 12 de diciembre de 2014(45), se modificará el restablecimiento del derecho, para declarar la firmeza de las declaraciones bimestrales presentadas por la demandante en el año gravable 2008, y sin valor la declaración anual correspondiente al mismo periodo gravable, pues al estar satisfecha la obligación sustancial del impuesto, tal declaración no pasa de ser “una formalidad sin mayor sentido, que en caso de prevalecer sobre la realidad en comentario, implica también la violación del artículo 228 de la Constitución Política, sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas”(46).

En consecuencia, de acuerdo con las sentencias citadas(47), se ordena al Municipio de Palmira que devuelva a la demandante los $57.000 que pagó por concepto de la declaración anual del impuesto de industria y comercio, correspondiente al año gravable 2008(48), previas las compensaciones a que haya lugar, más los intereses del artículo 863 del estatuto tributario Nacional, norma aplicable al demandado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

La Sala modifica el restablecimiento del derecho en los términos precisados y, en lo demás, confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que queda así:

2. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE sin valor la declaración anual del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2008, presentada por la actora el 29 de mayo de 2009 y en firme las seis declaraciones bimestrales presentadas por la demandante por el mismo periodo gravable.

En consecuencia, ORDÉNASE la devolución, a la actora, de la suma de cincuenta y siete mil pesos m/cte., ($57.000), previas las compensaciones a que haya lugar, con los intereses del artículo 863 del estatuto tributario Nacional.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia, presidenta de la Sección—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Folios 572 a 599 del cuaderno 1.

2 Folios 71 a 77 del cuaderno 1.

3 En relación con este formulario, la demandante anexó un documento a folio 74 en el que el municipio de Palmira le manifiesta que “En cuanto al Formulario No. 571995 del Impuesto de Industria y Comercio del periodo Julio agosto de 2008 está gravado en el sistema, pero debido a la congestión de documentos no lo hemos encontrado físicamente (…)”. Los valores se toman del certificado de retenciones de ese periodo allegado al expediente.

4 Por el que se modificó el Estatuto Tributario Municipal (Acu. 83/99).

5 Folio 70 del cuaderno 1

6 Folios 48 a 51 del cuaderno 1

7 Folios 41 a 53 del cuaderno 1

8 Folios 22 a 40 del cuaderno 1

9 Folios 10 a 21 del cuaderno 1

10 Folio 478 del cuaderno 1.

11 Folios 478 a 514 del cuaderno 1.

12 El artículo 42 del citado acuerdo dispuso que la causación del impuesto se hará “a partir de la fecha de generación del primer ingreso gravable [primera venta o prestación del servicio] hasta su terminación y se pagará desde su causación con base en el promedio mensual estimado y consignado en el registro. Pueden existir períodos menores en el año de iniciación y en el de terminación de actividades”. Y el artículo 49 previó que el período gravable “es el número de meses del año en los cuales desarrolla la actividad”.

13 Para el efecto, citó sentencia de 26 de junio de 2008, expediente 15410, C.P. Héctor J. Romero Díaz, de 23 de mayo de 1997, expediente 8242 C.P. Julio E. Correa Restrepo, de 20 de noviembre de 1998, expediente 9133, entre otras.

14 Folios 548 a 558 del cuaderno 1.

15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 12298, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 17139.

17 Folios 572 a 599 del cuaderno 1.

18 Expediente 18132, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

19 Sección Cuarta, expediente 16684, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

20 Folios 600 a 604 del cuaderno 1.

21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 17139, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

22 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 12298, C.P Juan Ángel Palacio Hincapié.

23 Folios 9 a 11 del cuaderno 2.

24 En sentencia de 21 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca anuló el artículo 49 del Acuerdo 17 de 2008 y negó la nulidad del artículo 42 del mismo acuerdo.

25 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 20992, 19649 y 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

26 ART. 33.—El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

27 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 16684, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

28 Declarada en sentencia 19 de diciembre del 2006 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del Cauca.

29 Reglamentado por el artículo 7º del Decreto 3070 de 1983 que dispone: ART. 7º—Los sujetos del impuesto de industria y comercio deberán cumplir las siguientes obligaciones: (…) Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen.

30 Por medio del cual se modifica el estatuto tributario municipal (Acu. 83/99) y se adoptan otras disposiciones de carácter tributario.

31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 20992 y 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

32 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

33 Sentencia de 1 de febrero de 2002, expediente 12522, C.P. Germán Ayala Mantilla, reiterado en sentencia de 23 de julio de 2015, expediente 20992, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

34 Folios 71 a 77 del cuaderno 1.

35 En relación con este formulario, la demandante anexó un documento a folio 74 en el que el municipio de Palmira le manifiesta que “En cuanto al Formulario del Impuesto de Industria y Comercio del periodo julio - agosto de 2008 está gravado en el sistema, pero debido a la congestión de documentos no lo hemos encontrado físicamente (…)”. Los valores se toman del certificado de retenciones de ese periodo allegado al expediente.

36 Folio 70 del cuaderno 1.

37 Folios 41 a 53 del cuaderno 1.

38 Sentencias de 6 de marzo de 2014, expediente 19649 y de 12 de diciembre de 2014, exp. 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

39 Sentencias del 9 de noviembre de 2001, expediente 12298, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 27 de octubre de 2005, expediente 14787, M.P. Ligia López Díaz, de 24 de mayo del 2012, expediente 18132, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 6 de marzo de 2014, expediente 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 12 de diciembre de 2014, expediente 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia entre muchas otras.

40 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 17139, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

41 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 12298, C.P Juan Ángel Palacio Hincapié.

42 Entre otras, ver sentencias de 7 de octubre de 1994, expediente 5645, C.P. Guillermo Chahín Lizcano; de 10 de julio de 1998, expediente 8730, C.P. Delio Gómez Leyva; de 15 de marzo de 2002, expediente 12439, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 4 de febrero de 2010, expediente 17146, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 31 de marzo de 2011, expediente 18116, C.P. William Giraldo Giraldo; de 6 de marzo de 2014, expediente 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 12 de diciembre de 2014, C.P. 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

43 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 20992, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

44 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 19649, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

45 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

46 Sentencia del 26 de noviembre de 2009, expediente 16860, C.P. Héctor J. Romero Díaz, reiterada en sentencia de 6 de marzo de 2014, expediente 19649.

47 Expedientes 19649 y 20361, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

48 Folio 70 del cuaderno 1.