Sentencia 2011-01739 de septiembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 76001233100020110173901

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Asunto: Fallo de segunda instancia - electoral

Demandante: Aníbal Ortiz Cuéllar

Demandados: Édgar Alexander Ruiz García

Gerardo Restrepo Bravo

Jhon Jáider Torres Perlaza

Bogotá D.C., doce de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 58 de 1999(10) —reglamento del Consejo de Estado—, a esta Sala compete conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. El problema jurídico.

Pese a la confusa redacción del actor en las pretensiones de la demanda y en el escrito de apelación, la Sala dentro de su facultad interpretativa y en razón a que el conocimiento que avoca es de una acción pública, establece que el demandante solicita que se declare la nulidad de: i) la elección como concejal del municipio de Yumbo - Valle del Cauca para el periodo 2012-2015 del señor Édgar Alexander Ruíz García elegido por el Partido de Unidad Nacional - Partido de la U; y la de los ii) llamados como primer y segundo suplentes, respectivamente, de la lista al Concejo Municipal de dicho municipio y partido de los señores Gerardo Restrepo Bravo y Jhon Jáider Torres Perlaza; y que como consecuencia de las anteriores declaraciones “el cargo de concejal electo debe ser ocupado por la señora Amada Perea de Gómez”.

Se trata de definir si la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda por no encontrar probadas las causales de inhabilidad que el demandante señaló, debe confirmarse, o si por el contrario, como lo sostiene el apelante, procede su revocatoria porque obra prueba de que los candidatos cuestionados se encuentran incursos en causales de inhabilidad y/o en la prohibición de doble militancia.

Previo a abordar el problema jurídico, es necesario aclarar que en el recurso de apelación no se pueden incluir nuevos hechos que no fueron expuestos en la demanda, porque no se ha tenido la oportunidad de contradicción y por ende no ha sido objeto del debate, tal como se ha planteado por la jurisprudencia de esta corporación:(11)

“(...) Los reparos que contra la legalidad de un acto administrativo se plantean en la demanda, fijan el marco de la litis para que el demandado ejerza su derecho de defensa y delimitan la función falladora del juez; por consiguiente, ni en los alegatos de primera instancia, ni en el recurso de apelación es posible plantear o adicionar nuevas censuras o cargos de violación de la Ley. Por tanto, para resolver en esta instancia, corresponde estudiar de manera concreta y exclusiva el tema expuesto en la demanda”.

Por esta razón no se abordará el estudio de lo planteado por el recurrente relacionado con la supuesta inscripción extemporánea del señor García Ruiz, el 26 de octubre de 2011, para las elecciones del 30 de octubre de la misma anualidad, ni lo relacionado con que el señor Gerardo Alfonso Restrepo Rivera fuera empelado público sino que en su calidad de comandante del cuerpo de bomberos celebró contratos con el municipio de Yumbo, siendo su hijo el jefe del departamento de planeación municipal y posteriormente aspirante al concejo.

3. El caso concreto.

El demandante expone tres escenarios por los cuales debería anularse el acto de elección: i) la violación del numeral 4º(12) del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ii) la doble militancia y iii) la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, al considerar que como tesorero del Partido Liberal Colombiano el señor Ruiz García ejercía autoridad. Así mismo en algunos apartes menciona los artículos 40 y 43 de la Ley 617 de 2000 y la ley 136 de 1994.

3.1. Causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Para analizar la ocurrencia de esta causal de inhabilidad es preciso aclarar que en el presente caso el demandante alega tal reproche frente a los señores Gerardo Restrepo Bravo y Jhon Jáider Torres Perlaza, quienes no fueron elegidos como concejales sino que estarían llamados a ocupar la curul en caso de anularse la elección del señor Édgar Alexander Ruíz García como concejal del municipio de Yumbo. Sin embargo, se precisa que contra este último no se alegó la causal inhabilitante contemplada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, aunque en algunos apartes de manera ambigua se menciona la posible inhabilidad de los artículos 40 y 43 de la Ley 617 de 2000 y 136 de 1994, del texto se infiere que se refiere a la posible inhabilidad por ejercer autoridad civil, política o administrativa al haberse desempeñado como tesorero del Partido Liberal Colombiano, es decir la señalada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de censuras en materia electoral dirigidas a candidatos al concejo municipal que no fueron elegidos está dada por el parágrafo del artículo 56 de la Ley 136 de 1994 y la citada competencia se encuentra condicionada a que las causales de nulidad que se alegan, sean comunes entre el candidato elegido y los candidatos potenciales a llenar la vacante. La norma establece:

ART. 56.—Declaratoria de nulidad de la elección. Una vez que quede en firme la declaratoria de nulidad de la elección de un concejal, por parte de la jurisdicción contencioso administrativa quedará sin efecto la credencial que lo acreditaba como tal y el presidente del concejo correspondiente dispondrá las medidas necesarias para hacer efectiva dicha decisión.

PAR.—Cuando se solicite la nulidad de la elección de un concejal y la misma causal alegada sea común a uno o varios de los integrantes de la respectiva lista de candidatos potenciales a llenar la vacante, la nulidad podrá hacerse extensiva a las mismas si así se solicita en el mismo líbelo (negrillas fuera del texto).

Así las cosas, como en el sub examine, frente a los señores Gerardo Restrepo Bravo y Jhon Jáider Torres Perlaza se alegan posibles inhabilidades consagradas en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 relacionadas con el vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco, con funcionarios quienes dentro de los doce meses anteriores hayan ejercido autoridad civil, política o administrativa, causal de inhabilidad que no se predica del candidato elegido, señor Édgar Alexander Ruiz García, a quien se endilga únicamente la posible doble militancia y la incursión en inhabilidad por haber ejercido autoridad civil, política o administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección, por haber sido tesorero del Partido Liberal Colombiano consagrada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esta Sala carece de competencia para pronunciarse sobre las causales diferentes a la doble militancia, pues aunque se intenta confundir indicando una posible inhabilidad del señor Ruíz García consagrada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 por haber sido tesorero del Partido Liberal Colombiano, no se refiere a la misma inhabilidad de los señores Restrepo Bravo y Torres Perlaza, razón por la cual no se abordará el estudio de fondo del asunto.

Además, en concordancia con el artículo 237 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1395 de 2010, que señaló la procedencia de la acumulación frente a los procesos fundados en falta de calidades, requisitos o inhabilidades referidas al mismo demandado, tampoco es posible abordar el estudio de las referidas inhabilidades deprecadas de los señores Restrepo Bravo y Torres Perlaza.

Así las cosas, la Sección se inhibe de su estudio, pues en una interpretación amplia de los preceptos mencionados, solo sería admisible el estudio de la doble militancia del señor Restrepo Bravo.

3.2. Desarrollo normativo de la “doble militancia”.

En el ordenamiento jurídico colombiano la prohibición de doble militancia surgió en la Reforma Política establecida en el Acto Legislativo 01 de 2003, y tenía como finalidad el fortalecimiento de los partidos políticos.

En la exposición de motivos del mencionado acto legislativo, se explicó el problema de legitimidad del sistema político colombiano, en la crisis del sistema de partidos, el imperio de los caudillismos, la política al detal y la proliferación de las llamadas microempresas electorales, por lo que era necesario adoptar medidas que condujeran a partidos estables, organizados, disciplinados, enriquecidos con vigorosos mecanismos de democracia interna que les permitiera aumentar su capacidad de convocatoria.

Sobre la base de este diagnóstico, el proyecto de acto legislativo propuso un abanico de fórmulas para solucionar esos defectos del sistema, entre los cuales se destacaban, además de la prohibición a la doble militancia de los ciudadanos en general: requisitos más exigentes para la creación de partidos, inclusión de la figura del umbral electoral, limitación del derecho de postulación, con la definición del máximo de candidatos o listas de cada partido o movimiento, y la posibilidad para el legislador de imponer requisitos para la inscripción de candidaturas o listas.

La modificación del artículo 107 de la Constitución Política, previó que en ningún caso estaba permitido a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica, y quien participara en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podía inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.

Posteriormente, en la reforma política de 2009, que también tuvo como objetivo general fortalecer la democracia participativa, imponiendo condiciones más estrictas para la conformación de partidos y movimientos, estableciendo sanciones severas a los actos de indisciplina y, prodigando herramientas para impedir que la voluntad democrática del electorado resultara interferida por la actuación de los grupos ilegales, además de reiterar las citadas prohibiciones relacionadas con la doble militancia, se añadió la responsabilidad de los partidos en la concesión de avales y también, que quien siendo miembro de una corporación pública decidiera presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, debería renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

En el Acto Legislativo 01 de 2009, se estableció a modo de parágrafo transitorio, la posibilidad para los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular de inscribirse dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de la norma en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-303 de 2010, consideró que dicha norma no constituía sustitución constitucional, sino que se trataba de una regla transitoria que tenía como objetivo salvaguardar los derechos constitucionales como el derecho a elegir y ser elegido, conformar, pertenecer y retirarse de partidos y movimientos políticos en el tránsito a un nuevo régimen que impone condiciones más estrictas, que no está dirigida a avalar el transfuguismo político o la doble militancia sino que se circunscribe a facilitar la transición entre regímenes constitucionales, para que quienes decidiesen cambiar de partido no terminaran afectados retroactivamente.

En el parágrafo 2º del artículo 1º acto legislativo (sic) también se previó que el legislador, mediante la respectiva ley estatutaria, desarrollaría este asunto.

Es así, como el 14 de julio de 2011 en cumplimiento de dicho mandato, se expidió la Ley 1475, “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.

El artículo 2º de la referida ley estatutaria desarrolló la doble militancia de la siguiente forma:

“Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.

PAR.—Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia”.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección(13) ha concluido que la figura de la doble militancia tiene cinco modalidades, que se materializan de la siguiente forma:

i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político” (C.P., art. 107, inc. 2º y L. 1475/2011, art. 2º, inc. 1º).

ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral” (C.P., art. 107, inc. 5º, modificado por el A. L. 01/2009).

iii)Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones (C.P., art. 107, inc. 12).

iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 2º).

v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (L. 1475/2011, art. 2º, inc. 3º).

Así mismo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, cuya vigencia inició el 2 de julio de 2012, estableció la doble militancia como causal de anulación electoral:

ART. 275.—Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando:

(...) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección.

3.3. Las consecuencias jurídicas de la doble militancia.

En la reforma política instaurada en el 2003, establecida en el Acto Legislativo 01, como ya se anotó, la prohibición de doble militancia fue instituida para los ciudadanos en general, como una medida más para el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, y no se precisó una consecuencia concreta frente a quien incurriera en dicha prohibición, ni para los ciudadanos en general, ni para los que resultaren elegidos con el aval de un partido o movimiento político, por lo que inicialmente esta corporación en vigencia de dicho acto legislativo consideró que la doble militancia no se constituía por sí sola en inhabilidad para ejercer cargos públicos(14):

“La Sala Plena Contencioso Administrativa de esta corporación(15) y esta Sala de Decisión,(16) ya se han pronunciado en el sentido de que la inobservancia de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 constitucional, sobre doble militancia política, por sí sola no constituye una inhabilidad para acceder a cargos o corporaciones públicas de elección popular, de la que puedan derivarse las causales de pérdida de investidura o de nulidad electoral. Lo anterior por cuanto dicha prohibición está dirigida a los ciudadanos en general y su fin primordial es lograr el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, en tanto que las inhabilidades, al igual que las incompatibilidades, están encaminadas a garantizar una actividad transparente en el ejercicio de la función pública”.

Pero, en sentencia del 23 de febrero de 2007,(17) a manera de obiter dictum, en vigencia del artículo 107 constitucional —modificado por el A. L. 01/2003— esta Sala sostuvo que el desconocimiento de la figura de doble militancia podría derivar una consecuencia jurídica que comporte un vicio en el proceso electoral, que terminaría con la declaratoria de la nulidad del acto de elección.

En efecto, en dicho fallo la Sala manifestó que:

“...en el mismo artículo 107 de la Carta Política, el constituyente sí estableció una consecuencia jurídica para quien como candidato participe en las consultas de un partido o movimiento político y luego pretenda participar por otro en el mismo proceso electoral, como es la de que no podrá inscribirse para esos efectos (inc. 3º, último párr.). Esa norma tiene como finalidad el robustecimiento de los partidos y movimientos políticos mediante la utilización de un mecanismo que impida a sus militantes participar en sus consultas y luego a nombre de otro en el mismo proceso electoral, bien sea porque hayan renunciado como miembros después de la consulta o porque, efectivamente, incurran en doble militancia. De la violación de esa prohibición por parte de un candidato, sí podría deducirse una consecuencia jurídica, pues si a pesar de la misma se inscribe como candidato y resulta elegido, surge una irregularidad en el proceso de elección que podía conducir a la declaración de nulidad del acto que la declara” (negrilla y subrayado fuera de texto original).

Luego, en posteriores pronunciamientos la Sala dejó sentado que replanteaba la concepción que traía sobre las consecuencias de la doble militancia relacionadas con los candidatos que participaran en consultas y los miembros de corporaciones, y continuaba con la posición expresada en 2007 frente a la validez del acto de elección y adoptaba una nueva visión sobre el verdadero significado de esa norma, a fin de que cumpla la teleología para la cual fue prevista, esto es, el fortalecimiento y robustecimiento de los partidos y movimientos políticos, y que se garantice la disciplina que se predica de estas organizaciones políticas, respecto de quienes han sido elegidos con su aval y de los electores que confiaron en el desarrollo del programa y que apoyaron con su voto una determinada orientación política.

La Sala ha mantenido la nueva visión sobre el significado de esa norma y las consecuencias de la doble militancia frente a la validez del acto de elección(18):

“En ese orden de ideas, los eventos o situaciones de prohibición para inscribirse que prevé el Acto Legislativo 01 de 2003, implican, entonces, a contrario sensu, que quien hace caso omiso a esas limitantes, se inscribe irregularmente al contrariar norma superior expresa el respecto y la traslada al acto de elección, que, por ende, nace a la vida jurídica viciado, pues tuvo como origen una inscripción no autorizada

Dentro de este contexto, la posición mayoritaria de la Sala, ha señalado que las situaciones de prohibición para inscribirse que prevé el Acto Legislativo 01 de 2003 (con las modificaciones del A. L. 01/2009), implican, entonces, a contrario sensu, que quien hace caso omiso a esas limitantes, se inscribe irregularmente al contrariar norma superior expresa al respecto y la traslada al acto de elección, que, por ende, nace a la vida jurídica viciado, pues tuvo como origen una inscripción no autorizada.

Porque, a través del trámite de la inscripción de candidaturas se da comienzo al proceso administrativo electoral, que se consolida con la declaración de la correspondiente elección. Empero, si esta última está antecedida de una fase que se adelantó de forma irregular, quiere decir que el acto de elección surgió con un vicio insaneable y que, por tal razón, no puede permanecer en el ordenamiento jurídico por contradecir la Constitución Política.

Aunado a lo anterior, el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, además de extender la doble militancia a cuando la inscripción se efectúe por un partido o movimiento político sin personería jurídica, asigna una consecuencia jurídica concreta a quien incumpla tal previsión en todas las modalidades de doble militancia, cuando expresamente señala que esta será causal de revocatoria de la inscripción.

Así mismo en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció como causal de nulidad electoral en elecciones por voto popular.

Entonces, es la posición de la Sala, que tal efecto jurídico de la doble militancia (como causal de revocatoria de la inscripción) tiene pleno traslado al campo del contencioso electoral, pues se traduce en que el acto de elección se expidió irregularmente por tener origen en inscripción inconstitucional e ilegal.

3.4. Doble militancia alegada en el presente caso.

Para resolver el recurso de alzada se tiene que:

— El señor Édgar Alexander Ruiz García renunció como militante y tesorero del Partido Liberal el día 26 de octubre de 2010 (fl. 263, cdno. 3).

— El señor Gerardo Restrepo Bravo, militante del Partido Liberal, presentó renuncia el día 22 de febrero de 2011 (fl. 262, cdno. 3).

— El día 14 de julio de 2011 entró en vigencia la Ley 1475 de 2011 (publicada en el Diario Oficial 48.130 de jul. 14/2011), por medio de la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.

— El día 25 de julio de 2011, los mencionados señores inscribieron su candidatura al concejo municipal por el Partido Social de Unidad Nacional (fls. 2-3, cdno. 3).

Si bien es cierto, la posición mayoritaria de la Sala sobre la doble militancia señala que los eventos o situaciones de prohibición para inscribirse que prevé el Acto Legislativo 01 de 2003, modificados por el Acto legislativo 01 de 2009, implican que quien hace caso omiso a esas limitantes, se inscribe irregularmente al contrariar norma superior expresa al respecto y la traslada al acto de elección, lo cual quiere decir que este surgió con un vicio insaneable y que, por tal razón, no puede permanecer en el ordenamiento jurídico por contradecir la Constitución Política, también es cierto, que esta normativa establece la prohibición de doble militancia para los ciudadanos, para quien participe en consultas y para miembros de corporaciones(19).

Fue en la Ley 1475 del 14 de julio de 2011, que desarrolló el mandato del constituyente el artículo 107 del Acto Legislativo 01 de 2009, que describe las 5 modalidades ya reseñadas de doble militancia, para los ciudadanos y para quienes participen en consultas e incluye a los miembros de corporaciones, directivos y miembros de organizaciones políticas, y además estableció que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.

Entonces, teniendo en cuenta que en el caso concreto se le endilga al señor Ruiz García la posible doble militancia, por no haber renunciado dentro del término establecido en la Ley 1475 de 2011, al cargo de tesorero del Partido Liberal, es necesario establecer la vigencia de dicha normativa.

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 27 de julio de 2011 se pronunció en los siguientes términos:

“...la aplicación inmediata de la Ley 1475 de 2011, ordenada de manera general en su artículo 55, implica que, siendo destinatarios de la norma los “directivos de los partidos o movimientos políticos”, y teniendo en cuenta que la ley contentiva de la prohibición de la doble militancia entró a regir el día 14 de julio de 2011, únicamente se aplica a quienes ese día y de allí adelante, tuvieren la condición de “directivos” de dichas organizaciones políticas. Esa situación objetiva es la que determinará su aptitud para ser inscritos como candidatos y para apreciar si su elección, en el caso de ser electos, es o no acorde con la Constitución y la ley. Por consiguiente, mal podría considerarse que la norma se aplique a quienes el día 14 de julio de 2011, tenían la condición de ex directivos, porque al entenderlo así se incurriría en una aplicación retroactiva de la ley”(20).

De conformidad con lo anterior no es posible aplicar la prohibición ni la sanción establecida en la Ley 1475 de 2011, para los directivos que aspiren a ser elegidos a cargos o corporaciones de elección popular por otro partido ni la correspondiente la revocatoria de la inscripción si no renuncian con 12 meses de antelación al primer día de inscripciones, puesto que esta solo empezó a regir el 14 de julio de 2011 y si bien la inscripción del demandado se llevó a cabo con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, la etapa pre electoral de los comicios del 30 de octubre de 2011 ya había iniciado y al momento de la entrada en vigencia aquel ya no tenía la calidad de directivo ni de militante del Partido Liberal, razón por la cual no podía ser destinatario de la norma.

Además, según el mismo concepto,(21) para las elecciones que tuvieron lugar el día 30 de octubre de 2011, debe tomarse el 8 de febrero de ese año (día en que se fijó el correspondiente calendario electoral),(22) como el primer día para la inscripción de candidatos, día del inicio del proceso, fecha para la cual no regía la Ley 1475 de 2011.

En este orden de ideas, respecto de los elegidos en los comicios celebrados el 30 de octubre de 2011, no es jurídicamente posible aplicar la sanción de revocatoria de la inscripción establecida para los directivos que se inscriban como candidatos, pues la Ley 1475 de 2011, como ya se explicó, no se hallaba vigente para la época en que se dio comienzo el proceso electoral con la respectiva inscripción de candidaturas.

Dentro del anterior marco conceptual, es evidente que la regla constitucional de doble militancia que procede aplicar al presente caso es la que regía en la época que empezó el proceso electoral, que no contemplaba dicha consecuencia.

En conclusión, como el demandado no tuvo la posibilidad de prever que su elección podía ser cuestionada por los hechos y argumentos que sirven de sustento a la demanda, exigirle una conducta en ese sentido, atentaría contra su derecho fundamental de carácter político a ser elegido y desconocería la voluntad de aquellas personas que apostaron a su elección.

Por otro lado, frente al candidato Gerardo Restrepo Bravo, no se encontró prueba en el plenario de que este ocupara un cargo directivo dentro de un partido o movimiento político.

3.5. Causal de inhabilidad del numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política.

El demandante señaló que el señor Alexander Ruiz García, se encontraba incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 179(23) de la Constitución Política, al considerar que como tesorero del Partido Liberal Colombiano ejercía autoridad. Así mismo en algunos apartes menciona los artículos 40 y 43 de la Ley 617 de 2000(24) y la Ley 136 de 1994.

Frente a la inhabilidad indicada, la causal aludida se refiere a quien como empleado público haya ejercido autoridad política, civil o administrativa, y en la demanda, al señor Ruiz García solo se le atribuye, haberse desempeñado como tesorero del Partido Liberal Colombiano, lo cual indiscutiblemente no es un empleo público, pues de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política:

ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

El Partido Liberal Colombiano no es una entidad pública, tiene personería jurídica diferente al Estado Colombiano, por lo tanto de ninguna manera haberse desempeñado como tesorero del Partido Liberal Colombiano se constituye en la inhabilidad advertida por el demandante.

Por los motivos expuestos la Sala considera que no se configuran las causales señaladas por el actor y en este orden de ideas, son razones suficientes para concluir que se impone confirmar la decisión apelada, en cuanto denegó la pretensión de anulación solicitada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia dictada el 11 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar INHIBIRSE de conocer sobre la causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 frente a los señores Gerardo Restrepo Bravo y Jhon Jáider Torres Perlaza atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

3. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(10) Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(11) Sentencia 21 de febrero de 2013. Sección Quinta, Radicado 50001-23-31-000-2011-00677-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

(12) Artículo 40 Ley 617 de 2000. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (...).

(13) Sentencia del 1 de noviembre de 2012. C.P. Mauricio Torres Cuervo, Expediente 2011-0311. Actor: Jesús Antonio González.

(14) Sentencia del 3 de febrero de 2006. Sección Quinta. Consejo de Estado. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Radicado 68001-23-15-000-2003-02787-01(3742)

(15) Sentencias PI-1441 y PI-1463 del 11 y 25 de mayo de 2004, respectivamente.

(16) Sentencia del 26 de agosto de 2004. Expediente 3343, en que se confirmó la sentencia del 18 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las súplicas de la demanda contra la elección de la señora Elaine Minela Zabaleta Montero como alcaldesa municipal de El Molino para el periodo 2004-2007.

(17) Radicado 11001-03-28-000-2006-00018-00 (39382-3951).

(18) Entre otras, ver sentencias del 7 de febrero de 2013, C.P. Susana Buitrago Valencia. Expedientes: 2011-0666 y 2012-0026.

(19) El artículo 107 de la Constitución Política quedará así: (...) En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. (...) Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. (...) Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

(20) Radicado 11001-03-06-000-2011-00040-00(2064). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

(21) En el referido concepto se dijo: “El Registrador Nacional del Estado Civil señaló en el calendario electoral, para las elecciones locales del 30 de octubre de 2011, que la fecha en la cual se vence el plazo máximo para la inscripción de candidatos es el miércoles 10 de agosto de 2011 (...) De lo expuesto se desprende claramente que el plazo en el cual se lleva a cabo la actuación administrativa de inscripción de candidaturas había comenzado antes del 14 de julio de 2011, fecha en la que entró a regir la Ley 1475, pues al no existir término de inicio debe tenerse por tal al menos el de la resolución del registrador que definió el calendario electoral para los comicios del 30 de octubre de 2011”. Radicado 11001-03-06-000-2011-00040-00(2064). Autorizada la publicación el 27 de julio de 2011”.

(22) Resolución 0871 de 2011 proferida por el Registrador Nacional del Estado Civil, “Por la cual se establece el calendario electoral para las elecciones de gobernadores, alcaldes, asambleas departamentales, concejos municipales y miembros de las juntas administradoras locales, a realizarse el 30 de octubre de 2011”.

(23) ART. 179.—No podrán ser congresistas:

(...) 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

(24) ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.