Sentencia 2011-00174 de junio 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 52001 2331 000 2011 0174 01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Jenny Marcela Castro Termal

Demandado: Ministerio de Educación y otro

Bogotá, D.C., dieciséis de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Las consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si el Ministerio de Educación y el municipio de Pasto vulneraron los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad del menor Julián David Castro Termal en nombre de la cual se interpuso la acción de tutela, al negarle la posibilidad de cursar los grados de jardín, en razón de que no ha cumplido los cinco años de edad, que exige la ley para tal efecto.

El inciso tercero del artículo 67 de la Constitución Política, establece:

“El estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica”.

Es decir, la Constitución Política consagra unos parámetros mínimos que, en cualquier caso, deben ser cumplidos por el Estado colombiano con la finalidad de satisfacer el derecho fundamental a la educación de los niños, prestando en forma obligatoria el servicio de educación a los menores entre los 5 y los 15 años de edad, comprendiendo un grado de preescolar y nueve de educación básica.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado que dicho parámetro no constituye una prohibición para ampliar la cobertura de la educación, porque este servicio público es de vital importancia para el cumplimiento de los fines del Estado. Ha dicho el Consejo de Estado:

“En tal virtud, esas normas permiten a la Sala concluir que, contrario a la interpretación adoptada por los demandados y por el tribunal en este asunto, el mínimo de prestación del derecho a la educación preescolar no constituye una barrera que impide ampliar su cobertura, pues, por el contrario, la mayor prestación del servicio de educación desarrolla los fines esenciales del Estado social de derecho(1).

En desarrollo del mencionado artículo 67 de la Carta Política, la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley General de Educación”, en sus artículos 17 y 18 consagra, en relación con la educación preescolar, lo siguiente:

“ART. 17.—Grado obligatorio. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad.

En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar”.

ART. 18.—Ampliación de la atención. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo.

Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80%) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80%) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Adicionalmente, el artículo 20 del Decreto 2247 de 1997, “por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar y se dictan otras disposiciones”, señala lo siguiente:

“ART. 20.—Las instituciones educativas estatales que estén en condiciones de ofrecer además del grado de transición, los grados de prejardín y jardín, podrán hacerlo, siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización oficial y su implantación se realice de conformidad con lo dispuesto en el correspondiente plan de desarrollo educativo territorial.

Para este efecto, se requiere que el municipio, en el que se encuentre ubicado el establecimiento educativo, haya satisfecho los porcentajes de que trata el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 115 de 1994”.

Las normas citadas permiten concluir que el legislador ha previsto el deber de aumentar gradualmente el servicio de educación, pues la exigencia de grados obligatorios no son óbice para que las instituciones educativas del Estado ofrezcan más de un grado de preescolar.

Por otra parte, el artículo 2º, del Decreto 2247 de 1997, ya citado, establece:

ART. 2º—La prestación del servicio público educativo del nivel preescolar se ofrecerá a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad y comprenderá tres (3) grados, así:

1. Prejardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad.

2. Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad.

3. Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional” (negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con la norma trascrita, dentro de los tres niveles que componen la educación preescolar se encuentran los de prejardín y jardín que se ofrecen a los niños menores de cinco años.

Es de resaltar que la Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 1/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, descentralizó la prestación del servicio de educación, como quiera que la obligación de transferir los recursos del sistema general de participaciones corresponde a la Nación y la de administrar los entes educativos y el personal docente (arts. 5º, 6º y 7º). Igualmente, corresponde a los entes territoriales propender por un eficiente servicio y la progresiva ampliación de su cobertura.

De igual forma, el artículo 4º de la Ley 115 de 1994 señala que la Nación y las entidades territoriales, serán las responsables de garantizar el cubrimiento del servicio público de educación.

Por su parte, el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1860 de 1994 dispone que la atención educativa al menor de 6 años prestada por las instituciones privadas y oficiales, deben ser apoyadas especialmente por la Nación y las entidades territoriales.

El numeral 6.2.1 del artículo 6º y el numeral 1º del artículo 7º de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 1/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, dispone que corresponde a los departamentos, en caso de municipios no certificados, a los distritos y municipios:

“Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley”.

Ahora bien, lo anterior será cubierto por los recursos del sistema general de participaciones, conforme al artículo 365 de la Constitución Política.

Así pues, en sentencia de 4 de octubre de 2007 (Exp. AC-2007-00235 01), proferida por esta sección, con ponencia del magistrado doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se señaló lo siguiente:

“El artículo 356 superior señala que con los recursos del sistema general de participaciones, los municipios, departamentos y distritos deben financiar los servicios a su cargo, dando prioridad a la prestación de los servicios de salud y educación en los niveles preescolar, primaria, secundaria y media, y la ampliación de la cobertura de los mismos.

De otro lado, en la Ley 715 de 2001 —que desarrolla este artículo constitucional— se asignó a los municipios y distritos la prestación del servicio de educación. Para el efecto, en el artículo 15 ibídem se precisó que éste sería financiado con un porcentaje de los recursos del sistema general de participaciones —participación para educación—. En adición, los municipios y distritos deben destinar recursos propios para el efecto.

En suma, la prestación del servicio de educación preescolar a los niños menores de 6 años, así como su ampliación progresiva a los tres niveles previstos por el Decreto 2247 de 1997, corresponde a los municipios y distritos o, en su defecto, a los departamentos tratándose de municipios no certificados, con cargo a la participación de educación del sistema general de participaciones y a los recursos propios que la respectiva entidad territorial destine para el efecto”.

En el caso concreto, tanto de los argumentos de la contestación de la demanda y de la impugnación, así como de la revisión de varias sentencias que versan sobre hechos idénticos, la Sala infiere que el municipio de Pasto ha ampliado la cobertura en el servicio de educación y ha prestado dicho servicio a los menores de cinco años.

En relación con la ampliación de la cobertura, el Consejo de Estado indicó que se vulnera el derecho a la educación de los menores al impedir el acceso a los grados de prejardín y jardín, cuando una institución educativa que durante largo tiempo ha prestado el servicio de educación en los niveles señalados decide intempestivamente impedir el acceso a los mismos. Señaló la Sección Primera(2):

“En el presente asunto, el municipio de Pasto, por intermedio del Jardín Infantil Piloto INEM, adscrito a la institución educativa Mariano Ospina Rodríguez, venía prestando el servicio de educación preescolar en los niveles prejardín, jardín y transición a los niños menores de 6 años residentes en su territorio, como lo demuestra la intervención en el proceso de la Secretaría de Educación de Pasto y el informe elaborado por el rector de la referida institución durante el trámite de la primera instancia; además, según tales informes, el Jardín Infantil Piloto INEM, cumple con todos los requisitos exigidos por la ley general de educación para prestar el servicio de educación preescolar, tiene el espacio físico para ello, y dispone del personal docente, administrativo y de servicios generales para atender eficientemente las necesidades educativas de los infantes; igualmente, el jardín tiene reconocimiento a nivel departamental, municipal y nacional por prestar el servicio educativo público de calidad.

No obstante, de manera intempestiva y luego de haber ampliado la cobertura de la prestación del servicio de educación preescolar, la Secretaría de Educación del municipio resolvió suspender la financiación del mismo a niños menores de 5 años, razón por la cual la institución educativa no pudo ofrecer el servicio de educación preescolar en los niveles de jardín y prejardín a dicha población infantil”.

En criterio de la Sala, esta conducta del municipio demandado vulneró el derecho a la educación de los menores en su faceta de acceso, ya que les impidió vincularse al sistema educativo y beneficiarse del servicio que desde años atrás venía prestándose en dicha institución, lo que evidencia claramente la regresividad de la medida, razón por la cual se confirmará la decisión del tribunal”.

Para la Sala no existe razón que justifique la no apertura de inscripciones en el Jardín Infantil Piloto, para niños menores de cinco años, porque en virtud de las normas mencionadas venía ampliando la cobertura en educación preescolar, medida que en manera alguna puede ser regresiva so pena de vulnerar, como en efecto ocurrió, el derecho fundamental a la educación de los niños.

En este sentido y reiterando su Jurisprudencia, la Sala considera que en el presente asunto se vulneró el derecho fundamental a la educación del menor Julián David Castro Termal, comoquiera que la entidad territorial demandada generó la expectativa legítima de acceso al servicio de educación preescolar de aquél, expectativa que se vio defraudada cuando intempestivamente y con una medida regresiva decidió no permitir la matrícula de nuevos estudiantes, luego de ampliar la cobertura del servicio.

La Sala precisa que en razón a que el Ministerio de Educación Nacional, como quedó expuesto, se encuentra en la obligación de prestar el servicio de educación y deberá apoyar a las instituciones oficiales y privadas que proporcionen dicho servicio a la población menor de 6 años, no debe ser desvinculado de la presente acción de tutela.

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

Por secretaría, envíese copia de esta decisión al tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de junio de 2011».

(1) Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. Darío Quiñones Pinilla. Expediente: 2004-0005-01(AC). Actor: Rosmery Castillo León y otra. Demandado: Ministerio de Educación Nacional y otros.

(2) Consejo de Estado. Sentencia de 4 de octubre de 2007 (Exp. AC-2007-00235 01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).