Sentencia 2011-01778 de julio 13 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110010102000201101778 00

Magistrada Ponente:

Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Aprobado según Acta de Sala 65

Bogotá, D.C., trece de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que en su orden prevén:

“6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejo seccionales o entre dos Salas de un mismo consejo seccional” (destacado fuera de texto).

Precisemos antes de proseguir, que el conflicto entre jurisdicciones se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo; bajo tales premisas, para que este se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: i) que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, ii) que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros a cerca de quién debe conocerlo, iii) que el proceso se halle en trámite, esto es, que no halla sido fallado.

En ese sentido, en desarrollo del contenido de las anteriores premisas, se observa en el sub lite que los dos extremos en conflicto, han reclamado para sí mediante la debida argumentación, la competencia de un asunto que tal como ha quedado planteado debe esta Sala dirimir.

En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos:

“ART. 221.—De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o tribunales militares, con arreglo alas prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Publica en servicio activo o en retiro”.

Por otra parte, el artículo 2º de la Ley 522 de 1999 —vigente para la época de los hechos, señalaba que:

“Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la fuerza pública”.

De igual forma, el artículo 195 ibídem, con relación a los delitos comunes reglamenta:

“Cuando un miembro de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa un delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar”.

De la anterior normatividad se derivan las condiciones necesarias para el reconocimiento del fuero penal militar: a) que se trate de miembros de la fuerza pública en servicio activo al momento de la acción típica, y, b) la conducta punible tiene que ser realizada en relación con actos del servicio, es decir, de actividades por medio de las cuales se cumplen las funciones esenciales que a la fuerza pública le ha conferido la Constitución o las leyes.

Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la policía nacional.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que los señores miembros del Ejército Nacional, mayor Rafael de Jesús Zapata Rodríguez, cabo Luis Alberto Montañez Sandoval, y los soldados profesionales Luis Enrique Padilla Medina, Afranio Piedrahita Goez, Simón Varela Goez, Jairo León Torreglosa Blanco, Emiliano Palacios López y Juán Mena Blandón, han sido vinculados mediante indagatoria a una investigación por el homicidio del ciudadano Bernardo Pequi Díaz y un N.N, en la misma jurisdicción penal militar; militares a los cuales se les ha definido la situación jurídica el 22 de noviembre de 2006 por el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa, despacho que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. Así mismo vale destacar que ante tal instancia como es obvio, se ha acreditado la calidad de militares de los sindicados, soportada en la documentación recaudada para el efecto.

Así las cosas, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro del Ejército Nacional de los sindicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los orgánicos y los actos que guardan relación con el servicio.

En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el constituyente, esta restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Publica, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria.

AI respecto, como se reseñaba en precedencia en el artículo 2 de la Ley 522 de 1999, tal preceptiva(3), enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la justicia penal militar, precisamente por guardar relación con el servicio.

En desarrollo del anterior presupuesto, vale destacar que la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la h. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló:

“(...) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza publica, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de esta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (subrayado fuera de texto).

(...)”.

Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún mas, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares.

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la fuerza pública, al respecto indicó:

“(...) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la policía nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica—.

“(...).

“El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (...) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.

“(...).

“Además del elemento subjetivo —ser miembro de la fuerza pública en servicio activo—, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (...).

“No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de esta, es posible que en un momento dado, aquel, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

“La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)”(4).

De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— o de la policía nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad —dijo esta corporación— para que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial.

Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí como lo indica el Juzgado Octavo de Brigada, la conducta desplegada por los militares implicados guardan relación con la misión encomendada, o si por el contrario, conforme lo predicó la Fiscalía Especializada existen elementos probatorios que ofrecen serias dudas sobre la existencia del nexo causal necesario para el reconocimiento del fuero castrense, tales como no existir enfrentamiento y no haberse agotado los protocolos propios de la inspección de los cadáveres en el lugar de los hechos, y haberse vulnerado la cadena de custodia para incautación de elementos.

En ese contexto, obran en el expediente pruebas que en principio, corroborarían la existencia del nexo casual entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares que tuvieron participación activa en ella, tales como, la orden de operaciones, el informe de patrullaje, y las declaraciones de quienes participaron en la operación.

No obstante lo anterior, la conclusión a la que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades colisionadas y los elementos probatorios recaudados se tiene, que el nexo causal desaparece en el sub lite, en tanto los elementos de convicción recaudados no permiten establecer (i) que los occisos hayan disparado; tal aserto deviene en que los militares en forma arbitraria y deliberada, omitieron solicitar el apoyo de los miembros de la policía judicial para la diligencia de inspección de cadáver la cual solo se pudo llevar a cabo dos días después —oct. 10/2005(5)—, en el cementerio de la localidad de Carepa.

El anterior presupuesto, adquiere mayor gravedad si se aprecian las fotografías que obran en la necropsia número A20115529 del 10 de octubre de 2005, practicada a las 11:20 horas(6) y la necropsia número 2015530 de la misma fecha y anualidad, practicada a las 11:50 horas(7), donde los cuerpos se pueden apreciar en estado enfisematoso, “enfisema subcutáneo generalizado”(8), situación que deviene en que para el momento de la necropsia resultaba un imposible jurídico que se pudiera evidenciar si los cuerpos pudieron haber disparado o no, para afirmar en forma razonable que hubiese existido un combate, como lo afirmaron los miembros castrenses.

En consecuencia adquiere mayor notoriedad, al examinarse la experticia balística efectuada el 12 de junio de 2006 visible a folios 100 a 104 del cuaderno de copias 1, la cual advierte que si bien las armas estudiadas estaban aptas para disparar la momento del estudio, frente a la presencia de residuos de pólvora que indicaran la posibilidad de que las armas incautadas hubiesen sido disparadas, el técnico balístico consignó “(...) le informo que debido a no haberse almacenado o embalado cuidadosamente estas armas de fuego, y por no garantizar la conservación de los elementos materia de prueba o evidencia física, no es posible realizar el estudio denominado como análisis de residuos de pólvora en el interior del cañón de un arma de fuego...”(9).

Así mismo sin que la Sala pretenda entrar a un análisis en profundidad de las pruebas recaudadas, no puede dejar pasar la situación que causa asombro, derivada del hecho evidente de los testimonios de los reinsertados Neil Barrios, Manuel González Padilla, Manyoma Espinoza y Ángel Estorgio Pérez Arrieta, visibles a folios 75 a 77 del cuaderno de copia 2, los cuales dieron testimonio al unísono sobre el pleno conocimiento que tenían del occiso y la madre de este; de allí que no encuentre razonable esta superioridad, que no se haya develado por parte del personal militar —presuntamente favorecido con tales testimonios—, de la ubicación real(10), de un occiso que estuvo en calidad de Desaparecido(11) en la Fiscalía Especializada, durante cinco años.

En este orden de ideas, bajo el anterior postulado y conforme a los elementos probatorios recaudados y examinados, surgen elementos probatorios razonables para inferir que en el sub lite existen comportamientos por parte de los militares que rompen el nexo funcional con el servicio prestado, por cuanto se han pretermitido protocolos que los miembros castrenses debieron salvaguardar, en procura de garantizar derechos fundamentales superiores como el debido proceso.

Las mentadas razones, de cara a los requisitos examinados, debilitan en forma ostensible el nexo causal entre el hecho ejecutado con el servicio, circunstancia que obliga a que sea el representante de la Justicia Ordinaria el llamado a avocar el conocimiento de la investigación penal, al no quedar plenamente demostradas las condiciones que dan lugar a la aplicación del fuero militar.

En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la Fiscalía Veinte Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. DIRIMIR el conflicto positivo de competencias surgido entre distintas jurisdicciones, declarando que el conocimiento de la presente actuación corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, ordenando remitir la actuación a la Fiscalía Veinte Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Bogotá, para que proceda de conformidad con el trámite a seguir en la presente investigación, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. REMITIR copia de esta providencia al Juzgado Octavo de Brigada, con sede en Medellín para su correspondiente información.

3. ORDENAR al Juzgado Noventa y Cuatro de Instrucción Penal Militar, con sede en Carepa, Antioquia, para que remita cuanto antes las diligencias correspondientes al homicidio del señor el señor Bernardo Pequi Díaz y un sujeto N.N., a la Fiscalía Veinte Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Bogotá.

Comuníquese y cúmplase».

(3) Vigente para la época de los hechos.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

(5) Folio 1, c.c. 1. Los hechos fueron el 8 de octubre de 2008.

(6) Folios 33 a 40, c.c. 1.

(7) Folios 41 a 47, c.c. 1.

(8) Ibídem.

(9) Folio 104, c.c. 1.

(10) El occiso fue inhumado en el cementerio de Carepa, Antioquia, bajo el conocimiento de los militares.

(11) El occiso estuvo en calidad de desaparecido desde el 8 de octubre de 2005 y la Fiscalía que impulsaba la previa por la desaparición solo se enteró del hecho del homicidio el 23 de noviembre de 2010. Folio 145, c.c. 3.